STS, 18 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 443/09 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª Otilia , quienes actúan en nombre y representación de su hijo D. Florencio , contra la Sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 565/07 , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.

Interviene como parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación del "Hospital 9 de Octubre, S.A.", y el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A., Sociedad Unipersonal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 25 de marzo de 2009 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bartolomé y Dª Otilia , en nombre y representación de su hijo D. Florencio , contra la Resolución de la Ministra de Administraciones Públicas de 24 de octubre de 2007, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los daños sufridos por su hijo menor como consecuencia del tratamiento y del diagnóstico efectuados por el Hospital 9 de octubre y por la Clínica del Consuelo, ambos de Valencia, los días 30 y 31 de diciembre de 2004.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Bartolomé y Dª Otilia , interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando dos motivos de casación: 1º) que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 20 de febrero y 24 de mayo de 2007 , dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo en los recursos de casación números 5791/02 y 7767/03 , y de 18 de abril , 30 de mayo , 6 de junio y 21 de noviembre de 2007, dictadas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional en los recursos números 151/06 , 374/06 , 869/05 y 308/06, a cuyo efecto señala que la sentencia recurrida entra en contradicción con las citadas de contraste al vulnerar la jurisprudencia constante, tanto del Tribunal Supremo como de la propia Audiencia Nacional, que establece que no puede excluirse la responsabilidad de la Administración por la mera existencia de un concierto con una entidad privada. Invoca como infringidos los artículos 106.2 de la CE y 139.1 de la Ley 30/1992 ; 2º) que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 20 de abril de 2005 , 2 de julio de 2004 y 9 de diciembre de 2003, dictadas por esta Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo nº 4/01 y en los recursos de casación números 3138/02 y 4459/98 , respectivamente, a cuyo efecto señala que, como ya se razonó en el motivo anterior, la jurisprudencia constante bajo la normativa vigente en el momento de formular la petición de responsabilidad patrimonial en vía administrativa e, incluso, en el momento de interponer el recurso contencioso-administrativo, dejaba claro que no podía excluirse la responsabilidad de la Administración por la mera existencia de un concierto con una entidad privada. Sin embargo, la sentencia recurrida se basa, para apartarse de dicha doctrina, en la posteriormente aprobada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , conforme a la cual la responsabilidad de la Administración sólo existirá cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración. Dicha argumentación, alega, contraviene frontalmente el principio general de irretroactividad establecido tanto en el Código Civil como en la propia Constitución Española, y contradice la doctrina establecida en las sentencias de contraste invocadas. Invoca como infringidos por la sentencia recurrida los artículos 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2009 la Sala de instancia acordó dar traslado del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto a las partes recurridas para trámite de oposición, alegándose por el Abogado del Estado que no concurren los requisitos de admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues la sentencia no es susceptible de dicho recurso, se ha interpuesto fuera de plazo, falta la necesidad de unificar doctrina, y no concurren las identidades requeridas legalmente entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste.

Por su parte, la representación procesal del "Hospital 9 de octubre, S.A." alega, en síntesis, que en el recurso de casación para la unificación de doctrina no se menciona nada sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la concreta asistencia médica que se prestó al menor en el Hospital 9 de octubre, y ello por la simple razón de que nada puede objetarse de la misma. Por otra parte, alega que son numerosas las sentencias recaídas sobre la materia, citando las de 28 de noviembre de 2002 y 2 de julio de 2008, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. En lo demás, reitera los motivos de oposición que se plantearon en la tramitación del recurso contencioso-administrativo.

Por último, la representación procesal de ASISA alega, en síntesis, que entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste no existe la identidad exigida por el artículo 96.1 de la LRJCA en su vertiente subjetiva y objetiva, añadiendo que entiende que son encontramos ante un cambio doctrinal posterior a la Sentencia de 24 de mayo de 2007 invocada por los recurrentes a efectos de contradicción, cambio doctrinal que es evidente y razonado.

CUARTO .- Por diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2009 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 11 de octuvbre de 2011, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La Sala, con carácter previo, debe resolver sobre los motivos de inadmisión del recurso alegados por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, empezando por la interposición extemporánea del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Establece el artículo 97.1 de la LRJCA que "El recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia...".

En el presente caso, la sentencia recurrida se notificó el 15 de abril de 2009 a la representación procesal de D. Bartolomé y Dª Otilia , quienes interpusieron el recurso de casación para la unificación de doctrina el 29 de mayo siguiente, esto es, dentro del plazo establecido por el artículo 97.1 de la LRJCA , por lo que procede rechazar la alegación de extemporaneidad del recurso.

Por lo demás, el Abogado del Estado se limita a alegar de forma apodíctica como causa de inadmisión el "No ser la sentencia recurrida susceptible de este recurso (véanse los apartados 2 a 4 del art 96 LRJCA )", sin concretar el por qué de su afirmación, y sin que esta Sala considere que concurra motivo alguno de inadmisión a la vista de los apartados del artículo 96 citados, pues nos encontramos ante una sentencia dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no recurrible en casación con arreglo a lo establecido en la letra b) del artículo 86.2 de la LRJCA y de cuantía superior a 18.000 €, sin que estemos ante una sentencia a que se refiere el artículo 86.2 .a), c) y d) ni que quede excluida del recurso de casación en el artículo 86.4. SEGUNDO .- Rechazadas las alegaciones de inadmisión efectuadas por el Abogado del Estado por extemporaneidad y por incumplimiento de los requisitos de los apartados 2 a 4 del artículo 96 de la LRJCA , procede entrar a conocer si se cumplen el resto de requisitos exigidos legalmente para que pueda prosperar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que se hace a continuación.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otra muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

TERCERO .- En primer lugar hemos de examinar si concurren los requisitos que para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina establece el número 1 del artículo 96 de la Ley Jurisdiccional entre la que se encuentra el que exista identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y las que se invocan de contrario.

Procede examinar primero el segundo motivo de casación para la unificación de doctrina, ya que su estimación nos permitiría entrar a conocer sobre el primero de los motivos, referido a la exclusión, por parte de la sentencia recurrida, de responsabilidad de la Administración por la existencia de un concierto con una entidad privada, pues la sentencia funda su fallo en un cambio de criterio producido desde la Sentencia de 2 de julio de 2008 , y sólo cuando la motivación del cambio de criterio pueda considerarse irrazonable, puede ser motivo de recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO .- En el segundo motivo de casación para la unificación de doctrina se citan como sentencias de contraste las Sentencias de 20 de abril de 2005 , 2 de julio de 2004 y 9 de diciembre de 2003, dictadas por esta Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo nº 4/01 y en los recursos de casación números 3138/02 y 4459/98 .

Aunque la Sentencia de 20 de abril de 2005 tuvo por objeto la reclamación de un antiguo funcionario conductor del Parque Móvil Ministerial a ser encuadrado en el Grupo de Clasificación "D, la Sentencia de 2 de julio de 2004 tuvo por objeto una denegación de apertura de oficina de farmacia, y la Sentencia de 9 de diciembre de 2003 tuvo por objeto una liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, mientras que la sentencia recurrida tuvo por objeto una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios causados por una defectuosa asistencia sanitaria, sin embargo, todas ellas se refieren al principio de irretroactividad de las leyes, y en las tres sentencias del Tribunal Supremo que han quedado citadas se contiene la doctrina sobre la irretroactividad de las leyes de acuerdo a los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española.

Idéntico problema se planteaba en el caso resuelto por la sentencia impugnada, que desestima el recurso contencioso- administrativo por la aplicación retroactiva de la Disposición Adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , conforme a la cual la sentencia considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y Asisa, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación, figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración", sin que en el presente caso considere la sentencia que se haya probado que el daño derive de actuación administrativa alguna.

Y sí que existe la contradicción postulada entre la sentencia recurrida y las sentencias de contraste invocadas en este motivo, pues la desestimación por la Sala de instancia del recurso contencioso-administrativo se debió a la aplicación retroactiva de una norma - Disposición Adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público - que no estaba vigente en el momento en que se produjeron los hechos y que no disponía su retroactividad, contraviniendo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en relación con el problema de la irretroactividad de las Leyes, que establece que "... el artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de seguridad jurídica, principio que es suma de "certeza y legalidad", tal como tiene establecido el Tribunal Constitucional, en cuando da estabilidad al orden social constitucionalmente consagrado y supone para los ciudadanos que las consecuencias de toda actuación están predeterminadas en el Ordenamiento Jurídico. En suma, esa estabilidad es la que hace creible y coadyuva a legitimar dicho Ordenamiento. En consecuencia, es la norma vigente la que rige los actos que tienen lugar durante su período de vigencia y eses principio sólo admite una excepción: la retroactividad de la norma posterior, excepción que tiene el claro límite constitucional también según el artículo 9.3 CE , de la "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Además, para que la retroactividad sea legalmente posible es, imprescindible que la Ley así lo disponga (artículo 2.3 del Código Civil ), fijación exprea que, de nuevo, sólo tiene una excepción en la ley penal más favorable al penado o delincuente de acuerdo con el artículo 24 del todavía vigente Código Penal; excepción que se extiende, con matices, al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador como manifestación también del "ius puniendi" del Estado, según una copiosa jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 25 de la Constitución.

A lo anterior debe añadirse, como pauta de interpretación, que el artículo 4.2 del Código Civil dispone que las leyes temporales "no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". -RJ cuarto de la Sentencia de 9 de diciembre de 2003 invocada-

QUINTO .- Establecido que la sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo con base en la aplicación retroactiva de la Disposición Adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en contradicción con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre irretroactividad de las normas, no nos queda otra opción que concluir, entrando ya en el examen del primer motivo de casación, que la motivación contenida en la sentencia recurrida para cambiar de criterio en relación con la responsabilidad de la Administración cuando existe un concierto con una entidad privada en materia de asistencia sanitaria, resulta irrazonable y, en consecuencia, procede entrar a conocer sobre si existe la contradicción postulada.

En el presente caso, la sentencia recurrida, para desestimar el recurso contencioso-administrativo, razona lo siguiente:

"SEGUNDO.- Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, las posiciones de las partes son contrapuestas, aludiendo, respectivamente, a diversos pronunciamientos judiciales que las sostendrían.

Ahora bien, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" (de la Sentencia de 25 de enero de 2001 -recurso nº 251/2000 -).

No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007 , sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuyo apartado 1 dispone que "los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado -el Instituto Social de las Fuerzas Armadas en el recurso número 395/2006- y Asisa, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración" [artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161 .c) de su precedente]

Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna, sin que, por consiguiente, haya de proseguirse el examen respecto de las demás cuestiones planteadas en el proceso".

Establecida la improcedencia de aplicar de forma retroactiva la Disposición Adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , la conclusión es que la sentencia recurrida contradice la doctrina de esta Sala en relación con la responsabilidad de la Administración en los casos en los que la asistencia sanitaria la tiene concertada con una entidad privada, doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia de 24 de mayo de 2007 (rec. de casación 7767/03 ) que, reiterando lo dicho por Sentencia de 20 de Febrero de 2.007 (Rec. 5791/02 ), donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad, dice que:

"La atribución de competencia efectuada por la citada Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92 , viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece el arto 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad , ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con 10 previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales. prestaciones....."

Continuando la Sentencia en cuestión afirmando que:

"...Lo cierto es que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003 (Rec.Cas. para unificación de doctrina 128/02 ) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenia un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el art. 139 de la Ley 30/92 .

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningun tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas clausulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia"

Las consideraciones contenidas en dicha sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos y al concierto suscrito entre MUFACE y ADESLAS. El art. 45 de la Ley General de Sanidad establece que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que de acuerdo con lo previsto en esa ley son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud y por tanto en él debe entenderse incluida MUFACE, pues el citado Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:

"Artículo 17 . Forma de la prestación.

  1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

  2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

A ello ha de añadirse cuanto hemos dicho en relación a la Disposición Adicional 12º de la Ley 30/92 en la redacción dada por Ley 4/99 lo que nos lleva a concluir que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia vulneran los preceptos mencionados en el primer y segundo motivo de recurso, no pudiendo oponerse las concretas clausulas del concierto a quien tiene el carácter de un tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este acude a recibir asistencia sanitaria de la que es beneficiaria a la entidad médica con la que MUFACE al amparo del art. 17 de aquel Texto Refundido, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de aquella asistencia" .

SEXTO .- Se está pues en el caso de estimar el recurso y anular la sentencia impugnada.

Sobre la cuestión de fondo, referente a que esta Sala decida el debate, no es posible acceder a ello porque la contradicción de las sentencia sólo se produce, en ese caso, y es a lo único que alcanza el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, respecto al tema de la irretroactividad de las normas y de la responsabilidad de la Administración cuando existe un concierto con una entidad privada en materia de asistencia sanitaria, no a si concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial, sobre los que no se ha invocado ni aportado sentencias de contraste.

Sin olvidar que la cuantía del asunto, según el recurrente refiere en su demanda es de 103.617,55 euros, inferior al mínimo fijado por el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , y que esta Sala en un supuesto similar al de autos por sentencia de 22 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 187/2004 , tras estimar el recurso de casación para unificación de doctrina y anular la sentencia recurrida acuerda devolver las actuaciones al órgano de instancia para que se pronuncie sobre el tema debatido.

SÉPTIMO .- Lo razonado comporta la estimación del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina declarando: La nulidad de la sentencia impugnada y ordenando devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para que decida sobre el fondo del asunto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas ni en la casación ni en la instancia a la vista de la estimación que acordamos, en mérito de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

FALLAMOS

  1. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé y Dª Otilia , en nombre y representación de su hijo D. Florencio . 2º.- Que anulamos la sentencia impugnada de 25 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 565/07 . 3º.- Que debemos devolver las actuaciones al órgano de instancia para que se pronuncie sobre el tema debatido. 4º.- No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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