STS, 15 de Julio de 2000

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:736/1997
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECLAMACIÓN POR INDEMNIZACIÓN COMO CONSECUENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR HABERSE DECLARADO INCONSTITUCIONAL Y NULO. Se reclama contra sentencia desestimatoria de demanda. No se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el obtenido aplazamiento de pago, que mermó las consecuencias económicas adversas del aumento de la cuota satisfecha, y con el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones rectificando lo solicitado enla demanda, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha en los cuatro plazos por el gravamen complementario y a los intereses del aplazamiento. Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo que, con el nº 736 de 1997, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Procurador Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de la entidad Empresa Comercial de Recreativos S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 17 de octubre de 1997 (expediente I.172/97), por el que se desestimó la reclamación de indemnización por importe total de 570.997.656 pesetas como consecuencia de responsabilidad patrimonial por haberse declarado inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional 176/1996, de 31 de octubre, el gravamen complementario establecido por el artículo 38. dos. 2 de la Ley 5/1990, habiendo comparecido, como demandada, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de diciembre de 1997, el Procurador Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de la entidad Empresa Comercial de Recreativos S.A., presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 17 de octubre de 1997 (expediente I.172/97), por el que se desestimó la reclamación de indemnización por importe total de 570.997.656 pesetas como consecuencia de responsabilidad patrimonial por haberse declarado inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional 176/1996, de 31 de octubre, el gravamen complementario establecido por el artículo 38. dos. 2 de la Ley 5/1990, al que se adjuntaba copia del acuerdo impugnado.

SEGUNDO

Admitido a trámite dicho recurso por providencia de 15 de diciembre de 1997, se ordenó reclamar el expediente administrativo y publicar los anuncios prevenidos en la ley con requerimiento a laAdministración demandada a fin de que efectuase el emplazamiento de los que apareciesen como interesados en dicho expediente.

TERCERO

Recibido el expediente administrativo con fecha 17 de febrero de 1998, se emplazó al representante procesal de la entidad recurrente para que, en el término de veinte días, formulase por escrito la demanda, lo que llevó a cabo el día 24 de marzo de 1998, alegando que la entidad demandante, como empresa operadora, venía obligada a pagar al Tesoro Público la cantidad de 545.571.750 pesetas por las

2.339 máquinas recreativas de tipo B que tenía en explotación, por lo que solicitó de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación del Principado de Asturias el fraccionamiento y aplazamiento de pago, lo que le fue concedido dividiéndose el abono de la deuda tributaria en cuatro plazos puntualmente cumplidos con los siguientes importes y vencimientos: 20 de octubre de 1990: 68.342.500 pesetas; 20 de diciembre de 1990: 190.891.700 pesetas; 20 de abril de 1991: 143.168.775 pesetas; 20 de junio de 1991: 143.168.775 pesetas más 22.216.656 en concepto de intereses de demora, y dado que la entidad demandante consideraba que el artículo 38. Dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio, que establecía el gravamen complementario, era inconstitucional cursó ante la Administración autorizada solicitud de rectificación de sus propias declaraciones - liquidaciones así como la devolución de los ingresos indebidos, al amparo del artículo 155 de la Ley General Tributaria y de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1.163 de 1990 sobre devolución de ingresos indebidos, si bien, ante la confirmación expresa de las autoliquidaciones cuya rectificación se solicitaba, la entidad demandante presentó reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Asturias, que fue desestimada, y contra esta desestimación interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dictó sentencia desestimatoria de dicho recurso contencioso-administrativo, contra la que, a su vez, preparó e interpuso recurso de casación ante esta Sala del Tribunal Supremo, que fue declarado inadmisible por auto de fecha 5 de mayo de 1995, decisión esta recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, que inadmitió, mediante providencia de 30 de abril de 1996, el amparo solicitado, si bien, posteriormente, el propio Tribunal Constitucional, por sentencia 173/96, de 31 de octubre, declaró inconstitucional y nulo el artículo 38 Dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de julio, por ser el gravamen complementario sobre la tasa del juego inconstitucional, por lo que la demandante formuló la oportuna petición indemnizatoria, con fecha 20 de enero de 1997, al Consejo de Ministros como consecuencia de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que, una vez tramitado el oportuno expediente y recabado el informe del Consejo de Estado, fue desestimada por el Acuerdo ahora recurrido con base en el deber jurídico de la entidad demandante de soportar el perjuicio debido a la irreversibilidad de los procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada aparte de la falta de prueba de que el gravamen complementario no hubiera sido trasladado a terceros (prueba negativa), decisión que no es ajustada a derecho porque en los casos donde la Ley vulnere la Constitución, el Poder Legislativo habrá conculcado su deber de sometimiento a ésta, de manera que la antijuridicidad que ello supone trae consigo la obligación de indemnizar, transcribiendo textos de sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, de cuya doctrina se deduce la responsabilidad patrimonial del Estado cuando el Legislativo contraviene mandatos constitucionales, de manera que ha de reparar el daño efectivamente causado con arreglo a lo dispuesto por los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1992, y lo mismo se deduce del ordenamiento de la Comunidad Europea interpretado y aplicado por el Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo, sin que en este caso se trate de revisar las sentencias firmes sino de reparar el daño antijurídico causado, ya que la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y la seguridad jurídica imponen ciertos límites al legislador, quedando protegida la confianza de los que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, habiendo producido el gravamen complementario una mayor deuda tributaria del sujeto pasivo y habiendo tenido el legislador suficiente margen para remediar la discriminación con la adopción de medidas respetuosas a la seguridad jurídica, terminando con la súplica de que se dicte « sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a derecho, y en consecuencia declarar nula la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de responsabilidad del Estado Legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 545.571.750, ptas con más los intereses de demora satisfechos por importe de 22.216.656,. ptas, las costas causadas en las reclamaciones efectuadas por importe de 3.208.250,- ptas, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, intereses éstos que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional», solicitando, en un primer otrosí, el recibimiento del proceso a prueba, designando los extremos sobre los que había de versar, y en un segundo otrosí pidió que se plantease, en su caso, si así lo consideraba oportuno este Tribunal, cuestión de inconstitucionalidad de aquellos preceptos que impidiesen acceder a la indemnización reclamada.

CUARTO

Formulada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado con entrega del expedientepara que, en el término de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 18 de mayo de 1998, aduciendo que lo sorprendente hubiera sido que se hubiese admitido a trámite el recurso de casación en su día interpuesto por la demandante, mientras que los dictámenes del Consejo de Estado, como órgano consultivo, no están sometidos a debate, y oponiéndose expresamente a la cuantía reclamada por no aparecer debidamente acreditada sin que proceda el abono de los gastos procesales habidos en los recursos jurisdiccionales que se sustanciaron a instancia de la demandante, y seguidamente cuestiona la oportunidad y propiedad de los términos empleados en el escrito de demanda, para reiterar después el contenido de los fundamentos del acuerdo impugnado, que se transcriben literalmente, sin que quepa equiparar lo pagado por el gravamen complementario con los perjuicios sufridos, que han de probarse, lo que no se hace por la demandante, sin que exista analogía alguna entre este caso y el resuelto por la Sentencia de esta Sala de 27 de junio de 1994, exigiendo el superior valor de la justicia el más absoluto respeto con las resoluciones firmes de los Tribunales de Justicia, mientras que la invocación del artículo 106.2 de la Constitución queda fuera de lugar porque no contempla la actividad legislativa, según declara el Tribunal Constitucional y la tesis del autor cuyas opiniones se transcriben, de manera que se debe concluir que la Sentencia del Tribunal Constitucional no declara expresamente su eficacia "ex tunc", por lo que, aunque no existiesen reiterados pronunciamientos firmes no comportaría derecho alguno al resarcimiento por lo pagado en concepto de gravamen complementario, terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de octubre de 1997 por ser el mismo plenamente conforme a derecho con imposición de las costas a la demandante por su paladina temeridad, oponiéndose en sucesivos «otrosí» al recibimiento a prueba y a que sea planteada cuestión de inconstitucionalidad.

QUINTO

Por auto de fecha 19 de junio de 1998, esta Sala acordó recibir a prueba el recurso por término común de treinta días para proponer y practicarla, habiéndose solicitado por el representante procesal de la entidad demandante la práctica de prueba documental y pericial por un perito auditor de cuentas, que fueron admitidas, si bien la pericial se ordenó realizarla por tres peritos auditores de cuentas, quienes debían extender su dictamen a los concretos extremos pedidos por el Abogado del Estado, toda la que fue practicada con el resultado que aparece en los autos, a excepción de los documentos reclamados a la Dirección Regional de Tributos de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación del Principado de Asturias.

SEXTO

Mediante diligencia de ordenación de 12 de mayo de 1999 se concedió al representante procesal de la entidad demandante el plazo de quince días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 10 de junio de 1999, en el que insiste que la cantidad pagada por el gravamen complementario ascendió a 567.788.406, cuyo gravamen fue declarado inconstitucional, sin que la demandante consiguiese, a pesar de su peregrinaje judicial, rectificar los actos administrativos que desestimaron su pretensión de devolución de dicha cantidad, estando perfectamente justificadas las cantidades pagadas por dicho concepto, que ha de incluir lo abonado como principal más el recargo por demora y los gastos procesales generados por los procesos tramitados para obtener la anulación, y seguidamente efectúa un resumen de las pruebas practicadas tanto documentales como pericial, de donde deduce que la incidencia del pago del gravamen complementario no queda reducida exclusivamente al importe señalado en el informe pericial de 856.494.000 pesetas sino que viene conformada con los perjuicios causados por los siguientes conceptos: las cantidades satisfechas por el gravamen complementario creado por Ley 5/90 (principal e intereses de aplazamiento); los réditos legales calculados sobre la anterior base, al tipo existente en el momento en que se hizo el pago, pues, de lo contrario, se haría de mejor condición, sin causa alguna, a las empresas que han obtenido la restitución de lo indebidamente pagado respecto de las que hubieron de solicitar reparación del daño causado; las sumas equivalentes a los costes de las reclamaciones intentadas; las cantidades correspondientes al rendimiento, desde junio a diciembre de 1.990, de las máquinas que fueron dadas de baja por causa del gravamen, y una cifra estimativa destinada a cubrir la pérdida de competitividad debida a la no recuperación en plazo de las cantidades indebidamente abonadas, que fueron aprovechadas por las empresas concurrentes para crecer en tamaño, para seguidamente reproducir y reiterar fundamentos jurídicos ya expresados en su escrito de demanda y contestar a los argumentos aducidos en la contestación a ella, terminando con la súplica de que se dicte «sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por la creación del gravamen complementario del art. 38 Dos. 2 de la Ley 5/90 de 30 de junio, fijando las bases de la indemnización que habrá de recibir mi representada en función de lo expuesto en el apartado II. a in fine" de este escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia; y todo ello con expresa imposición de costas al Estado», solicitando por otrosí la práctica de la prueba documental consistente en la información requerida de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía, Hacienda y Planificación del Principado de Asturias, que, en su caso, deberá practicarse para mejor proveer.

SEPTIMO

Evacuado el traslado para conclusiones por el representante procesal de la entidaddemandante, se hizo entrega de copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 23 de julio de 1999, alegando la improcedencia de los calificativos con que el representante procesal de la demandante pretende desvirtuar la tesis de la Abogacía del Estado, lo que evidencia una ilimitada osadía, sin que la eficacia "ex tunc" de las sentencias del Tribunal Constitucional esté avalada por la doctrina de este mismo Tribunal ni del Tribunal Supremo, ya que la declaración de inconstitucionalidad es constitutiva y, por tanto, tiene efectos a partir del momento en que se produce la sentencia, sin que haya una retroacción de los efectos al momento del nacimiento de la ley, por lo que la pretensión de la demandante tropieza con la sentencia firme de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de mayo de 1994, que no puede ser revisada como consecuencia de la posterior declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementario, y sin que, además, se haya acreditado que el importe del gravamen complementario satisfecho no se haya trasladado a los usuarios de las máquinas recreativas, ni tampoco se ha justificado el pago de intereses de demora por el importe que se solicita ni procede conceder el reintegro de los gastos habidos en los previos procesos porque sobre las costas ya se pronunciaron las sentencias o resoluciones que los resolvieron, sin que en el escrito de conclusiones quepa alterar las pretensiones formuladas en la demanda basándose en una interpretación subjetiva de la prueba pericial, siendo la cifra solicitada en la demanda muy inferior a la señalada por los peritos procesales, que por su cometido debieron atenerse a la certeza y fidelidad de las cuentas de la empresa sin que su parecer pueda alcanzar a las causas que determinaron unos u otros resultados contables, omitiéndose en el informe pericial cualquier alusión a las 135 máquinas que fueron dadas de baja antes de la entrada en vigor de la Ley 5/90, por lo que, al no existir el gravamen complementario, no podrá ser el responsable del perjuicio inherente a la no explotación de las 135 máquinas, y sin que la demandante haga referencia al pronunciamiento de la Sentencia de esta Sala (Sección Segunda), por el que se declara el derecho de la apelante a recuperar 108.461.250 pesetas, lo que ha de deducirse, en cualquier caso, de la cantidad de 545.571.750 pesetas en que aquélla cifra el perjuicio sufrido, reiterando los fundamentos jurídicos expresados en su contestación a la demanda y recordando la doctrina constitucional, recogida en las Sentencias 183/97 y 84/99 del Tribunal Constitucional, según la cual « la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la citada STC 173/96 no permite revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en este caso, antes de dictarse aquella decisión, se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional», por lo que la pretensión ejercitada debe rechazarse, ya que existe una sentencia firme, que constituye un obstáculo infranqueable para acceder a la indemnización reclamada, pues la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del gravamen complementario no contiene pronunciamiento expreso de eficacia "ex tunc", por lo que impide su aplicación retroactiva, terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de octubre de 1997, por ser éste conforme a derecho con imposición de las costas a la mercantil recurrente por su temeridad manifiesta.

OCTAVO

Declaradas conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 1999, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 29 de febrero de 2000, en que esta Sala acordó, para mejor proveer y con suspensión del término para dictarse sentencia, que se recordase a la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación del Principado de Asturias la remisión a esta Sala de los siguientes documentos: 1º.- Las autoliquidaciones presentadas por la Sociedad Empresa Comercial de Recreativos S.A. durante el año 1.990 por el concepto de "gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar" correspondientes a un total de 2.339 máquinas recreativas de tipo B. 2º.-Cartas de pago de cada uno de los cuatro plazos en los que se fraccionó el pago de la deuda derivada de las autoliquidaciones presentadas por el concepto de gravamen complementario de la Ley 5/90, al haberse solicitado su aplazamiento, y de los intereses de demora derivados de dicho aplazamiento, con indicación de las fechas de ingreso de cada uno de los plazos, que le fueron interesados mediante providencia de fecha 23 de septiembre de 1998, sin que se hubiera cumplimentado.

NOVENO

Recibidos los documentos reclamados de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias con fecha 11 de abril de 2000, por providencia de 12 de abril del mismo año se pusieron de manifiesto a las partes por término de tres días para que alegasen lo que a su derecho conviniese en cuanto a su alcance e importancia, lo que efectuó el representante procesal de la entidad demandante con fecha 28 de abril de 2000, aduciendo que tales documentos acreditaban la realidad del pago de la suma de 545.571.750 pesetas más 22.216.656 pesetas de intereses moratorios, a cuyo escrito adjuntó una copia de la comunicación remitida con la documentación recibida a este Tribunal por la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, en la que consta que el número de máquinas recreativas tipo B era de 2.339 así como de un resguardo de ingreso por la Empresa Comercial de Recreativos S.A. en la Intervención del mencionado Principado el 20 de junio de 1991 de 22.216.656 pesetas en concepto de intereses de demora,terminando con la súplica de que se dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda y conclusiones al igual que esta Sala se ha pronunciada en otro supuesto idéntico en la Sentencia de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998).

DECIMO

El Abogado del Estado evacuó el traslado conferido con fecha 27 de abril de dos mil, alegando que las pruebas acordadas para mejor proveer han venido a ratificar los hechos que constaban acreditados en los autos: el del pago del gravamen complementario por la mercantil recurrente y el de su total importe, principal más los intereses de demora inherentes al fraccionamiento de aquél, importe del que, atendidos los términos de la sentencia de 29 de febrero pasado (recurso 49/98), habrá de deducirse la cantidad de 108.461.250 pesetas, cuyo reintegro ya fue acordado por la Sección Segunda de esta Sala en su sentencia de 16 de septiembre de 1998 (recurso de apelación 6285/92).

UNDECIMO

Para mejor proveer se acordó nuevamente, continuando suspendido el término para dictar sentencia, dar traslado de la alegación del Abogado del Estado a la representación procesal de la entidad recurrente y de la sentencia dictada por esta Sala (Sección Segunda) en el recurso de apelación 6285/92, en relación con el reintegro de la cantidad, a lo que dicho representante procesal de la demandante adujo que la devolución reconocida en la sentencia de 16 de septiembre de 1998 (apelación 6285/92) lo fue por el gravamen complementario pagado por las máquinas recreativas de que la demandante era titular en la Comunidad Autónoma de Cantabria, como se deduce de la propia sentencia, no teniendo, pues, relación alguna con el objeto de este proceso, por lo que la indemnización debe cubrir el principal abonado por las máquinas de Asturias (545.571.750 pesetas) más 22.216.656 pesetas por intereses de aplazamiento, los réditos legales calculados sobre la anterior base al tipo existente en el momento que se hizo el pago, los costes de las reclamaciones intentadas, las pérdidas por las máquinas que fueron dadas de baja por causa del gravamen así como una cifra estimativa destinada a cubrir la pérdida de competitividad, de cuyo escrito se dio traslado por tres días al Abogado del Estado para que alegase lo que a su derecho conviniese, quien dejó transcurrir el mencionado término sin formular alegación alguna, por lo que se señaló para votación y fallo el día 4 julio de 2000, si bien, al notificarle al Abogado del Estado la providencia de señalamiento para votación y fallo, presentó un escrito de alegaciones evacuando el traslado que no había cumplimentado en el término fijado, que por tal razón fue rechazado, contra cuya decisión dedujo recurso de súplica aduciendo lo establecido por el artículo 121.1 de la Ley de esta Jurisdicción, de manera que, al haber tenido entrada en esta Sala y Sección dicho escrito dentro del día en que se notificó la providencia declarando caducado el plazo para presentarlo, se ordenó admitirlo sin necesidad de tramitar el recurso de súplica interpuesto, en cuyo escrito se insiste en que la cantidad que se ordena restituir a la demandante en la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1998 debe deducirse del total reclamado en este proceso.

DUODECIMO

La votación y fallo tuvo lugar el día señalado con observancia en la sustanciación del proceso de las reglas establecidas por la ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98) y 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), si bien en la última se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de lascitadas Sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración de la Comunidad Autónoma de Asturias además de los intereses devengados y abonados por el fraccionamiento del pago en cuatro plazos, y que, según se ha acreditado y admite el propio Abogado del Estado al evacuar el traslado de la prueba documental practicada para mejor proveer, ascendió a la suma total de quinientos sesenta y siete millones setecientas ochenta y ocho mil cuatrocientas seis pesetas (567.788.406 pts), ya que, en contra de lo aducido por dicho Abogado del Estado, no procede restar la cantidad de 108.461.250 pesetas, que ordenó restituir la Sentencia de esta Sala (Sección Segunda) de fecha 16 de septiembre de 1998 (recurso de apelación 6285/92), porque la devolución, que en esta resolución se acuerda, comprende exclusivamente lo pagado por tal concepto en la Comunidad Autónoma de Cantabria, según se desprende de la propia sentencia, mientras que en este pleito se solicita, como hemos dicho, lo abonado por la demandante en la Comunidad Autónoma de Asturias.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

SEGUNDO

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra última Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/1998) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abordar la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

TERCERO

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén losartículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

CUARTO

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma de Asturias, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

QUINTO

Entre los perjuicios indemnizables, reclamados en la demanda, no son atendibles los costes de los procesos judiciales seguidos por la demandante para lograr la devolución de las cantidades ingresadas en las arcas públicas por el inconstitucional gravamen complementario, ya que, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 1993 (R.J. 1993/579), 29 de octubre de 1998 (R.J.1998/8422) y 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/1996, fundamento jurídico quinto), el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, lo que no sucede con los gastos habidos en la vía administrativa previa, que no han sido objeto de reclamación en este juicio como se deduce de los documentos aportados al expediente administrativo (folios antepenúltimo a último).

SEXTO

Tampoco procede la indemnización que se reclama por los conceptos de lucro cesante derivado de las máquinas que fueron dadas de baja ni por la pérdida de competitividad, pues ni se ha acreditado ésta ni las máquinas consta que fuesen retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario cuando así se hizo con ciento treinta y cinco antes de su vigencia, y por consiguiente, como declaramos en nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el obtenido aplazamiento de pago, que mermó las consecuencias económicas adversas del aumento de la cuota satisfecha, y con el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones rectificando lo solicitado enla demanda, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha en los cuatro plazos por el gravamen complementario y a los intereses del aplazamiento, que, como expusimos en el fundamento jurídico primero, asciende a la suma de quinientos sesenta y siete millones setecientas ochenta y ocho mil cuatrocientas seis pesetas (567.788.406 pts).

SEPTIMO

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

OCTAVO

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de la entidad Empresa Comercial de Recreativos S.A., contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de 17 de octubre de 1997 (expediente

I.172/97), en el que se denegó la indemnización reclamada por dicha entidad en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de acto del legislador, al ser este acuerdo impugnado contrario a derecho, por lo que lo anulamos, y, con estimación parcial de las pretensiones deducidas por el mencionado Procurador en la indicada representación, debemos condenar y condenamos a la Administración del Estado a que pague a la Empresa Comercial de Recreativos S.A. la cantidad de quinientos sesenta y siete millones setecientas ochenta y ocho mil cuatrocientas seis pesetas (567.788.406 pts) más los intereses legales de dicha suma a partir de las fechas en que se efectuaron los ingresos en que se fraccionó el pago y se abonaron los intereses de demora hasta la de notificación de la presente sentencia, los cuales se calcularán, si fuese preciso, en ejecución de ésta, incrementándose la cantidad total resultante con el interés legal del dinero desde el día de notificación de esta nuestra sentencia hasta su completo pago, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de incrementar dicho interés legal en dos puntos de concurrir las circunstancias previstas para ello, con desestimación de las demás pretensiones formuladas por la entidad demandante, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, , definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.