STS, 17 de Enero de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2001 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:"DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. David contra la desestimación presunta de la reclamación de daños y perjuicios deducida el 4 de mayo 1995 ante el Instituto Nacional de la Salud y contra la desestimación presunta, luego expresa, mediante resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, de 8 julio 1996, de la reclamación administrativa formulada ante el Instituto Catalán de Salud el 4 de mayo 1995, por venir ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas. Sin hacer expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de D. David presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 11 de junio de 2001 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 19 de julio de 2001 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de D. David, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas y la responsabilidad solidaria de ambas Administraciones, condenándolas al pago de la indemnización solicitada en su día.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, solicitándose por las mismas la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

La sentencia de instancia describe el objeto del recurso como el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación del daño derivado del contagio mediante el virus de la Hepatitis C, que la parte demandante atribuye a las transfusiones sanguíneas recibidas el día 25 de septiembre 1983 en el Hospital SON DURETA, dependiente del Instituto Nacional de la Salud, y en el Hospital de Bellvitge, dependiente del Instituto Catalán de la Salud, con ocasión de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido el reclamante, tras accidente de circulación en el que resultó politraumatizado.

Tras rechazar la alegación de prescripción de la acción, entiende que, no obstante, la acción ejercitada no puede conducir a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, razonando al efecto que: "la prueba pericial efectuada en el proceso ha venido a establecer, por un lado:

1. Que no existen datos que permitan suponer que el reclamante padeciera hepatitis C antes de 25/09/1983.

2. Que dado que uno de los donantes que aportó su sangre a las transfusiones efectuadas a aquél resultó ser portador de anti-VHC, a falta de pruebas en contra, es lógico presumir una relación de causa-efecto entre este hecho y la hepatitis C que posteriormente desarrolló el paciente.

3. Que no se puede descartar que alguna de las unidades procedentes de donantes no controlados con posterioridad (una en Mallorca y siete en Barcelona) pudieran estar también contaminadas por el VHC y haber contribuido también al desarrollo de esta enfermedad.

En el trámite de ratificación de su informe, el perito procesal precisa que desconoce si con anterioridad a la transfusión el paciente estaba infectado del virus de hepatitis C, no sin antes señalar que de no haber estado antes infectado, es presumible que se hubiera contagiado al recibir sangre de una persona portadora del virus.

De manera que a través de las conclusiones sentadas en el informe pericial, viene a establecerse una presunción favorable al origen postransfusional del virus contraído por el reclamante, siendo éste también el parecer del especialista en aparato digestivo que viene tratando al paciente desde 1983, frente al parecer expresado por la Inspección Médica del Instituto Nacional de la Salud, al poner el acento sobre la analítica de citolisis que el paciente presentaba al causar ingreso hospitalario en septiembre de 1983, compatible con hepatitis traumática y/o hepatitis infecciosa aguda, imposible de descartar a su juicio, y que no permitía establecer el nexo causal entre sangre trasfundida y posterior hepatitis C.

Pero, en cualquier caso, el informe pericial también pone de manifiesto, por otro lado, que la administración de transfusiones era imprescindible para mantener con vida al paciente, y que en aquellos momentos no se conocía el VHC ni se disponía de técnicas para detectar los Anti-VHC en los donantes, ya que los test indirectos de que se disponía en aquella fecha no permitían evitar el contagio por este virus a través de las transfusiones. Y en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 25/11/2000 , ha venido a dar por sentado que con anterioridad al año 1989 la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a intervención quirúrgica para el restablecimiento de su salud, razón por la que el contagio no es un daño antijurídico, ni la Administración viene obligada a repararlo, al no concurrir un requisito exigible por la doctrina jurisprudencial y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley Procedimental, tras la modificación operada por la Ley 4/1999 .

Aplicando, pues, al supuesto controvertido el criterio expresado en dicha sentencia, se está en el caso de desestimar el recurso jurisdiccional planteado".

En estas circunstancias se interpone el presente recurso de casación, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , alegando al efecto que ejercitó la acción de responsabilidad solidaria frente a ambas Administraciones por las transfusiones que se le practicaron el día 25 de septiembre de 1983 en un centro hospitalario del INSALUD en Palma de Mallorca y después en otro centro de Barcelona dependiente del Instituto Catalán de la Salud, abundando en los autos pruebas de las transfusiones y documentos médicos muy cercanos al momento del contagio, 25 de septiembre de 1983, en los que se aprecia que la enfermedad hepática estaba en su momento inicial y más virulento, indica el soporte probatorio que acredita el nexo causal entre la enfermedad y las transfusiones practicadas, refiere la aplicación en la sentencia de instancia de la doctrina de esta Sala plasmada en sentencia de 25 de noviembre de 2000 sobre la ausencia de antijuridicidad del daño respecto de los contagios anteriores a la aparición en el mercado en 1989 de marcadores efectivos del virus e invocando la sentencia de 15 de diciembre de 1997 , sobre la carga de la prueba por la Administración de los supuestos de fuerza mayor o circunstancias que rompan el nexo causal, se pregunta si las Administraciones demandadas han cumplido con ese deber, señalando que sólo el centro Son Dureta aportó la certificación, aunque parcial, que la parte había solicitado como prueba, relativa al número de unidades transfundidas, sus números de referencia, la existencia de posibles observaciones post-transfusionales, análisis de extracciones posteriores y copias del libro de entradas y salidas que preveía el art. 14 de la Orden de 24 de octubre de 1979 reguladora de hemodonación y Bancos de sangre, entendiendo que las Administraciones demandadas debían haber acreditado no sólo el simple dato del surgimiento de pruebas específicas de detección en 1989 sino el estricto cumplimiento de las obligaciones que la regulación de hemodonación y Bancos de Sangre establecía en el momento del contagio, concluyendo que la ausencia de esa prueba impide la calificación de fuerza mayor y por consiguiente debe permanecer incólume el nexo causal fuente de la responsabilidad ya que, a lo sumo, el contagio sería un suceso desafortunado, interno al servicio, antijurídico por no formar parte del tratamiento médico aplicado y no soportable por el administrado.

Se oponen a este motivo de casación el Abogado del Estado y la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud, invocando el primero las sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 1999 y 6 de marzo de 2003 en defensa de la sentencia recurrida, refiriéndose la segunda a la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2002 para apoyar la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia.

La responsabilidad patrimonial del Estado, contemplada inicialmente en su actual contenido en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , pasando después a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (art. 40 ), se plasma en el artículo 106.2 de la Constitución , que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en su Título X, artículos 139 y siguientes .

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005 ).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92, en su redacción inicial, establecía (art. 139.2 ) que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La Ley 4/99, de 13 de enero añadió al indicado precepto la previsión, según la cual, "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos", incorporando así al derecho positivo, como indica la sentencia de 31 de mayo de 1999 , citada por el Abogado del Estado, "un principio que estaba latente en la regulación anterior".

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Atendiendo a estas consideraciones generales y ya en relación al caso concreto, debe señalarse, inicialmente, que la sentencia de instancia no fundamenta la desestimación del recurso en la concurrencia de fuerza mayor o ruptura del nexo causal, como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, aspectos sobre los que incide la argumentación de la parte en este motivo de casación cuando concluye que "la ausencia de prueba en el ámbito de los controles de hemodonación impide la calificación de fuerza mayor y, por consiguiente, debe permanecer incólume el nexo causal", sino en la falta de antijuridicidad del daño como requisito de la lesión cuya reparación se pretende y que no se proyecta sobre la licitud de la actuación administrativa sino sobre la posición jurídica del perjudicado, que debe soportar y asumir el resultado ( Ss. 11-3-98, 4-7-98 ) ó como señalan las sentencias de 21 de abril, 7 y 18 de julio de 2005 , no se refiere al aspecto subjetivo de la actuación antijurídica de la Administración sino al aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio en cuanto el administrado no debe soportarlo.

Por otra parte, el recurrente se refiere al hecho de que sólo se practicó parcialmente la prueba propuesta por el mismo sobre determinados aspectos de las transfusiones que le fueron realizadas y el seguimiento de los donantes, pero en ningún momento plantea un motivo de casación en defensa del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, que permita examinar en casación el alcance de esa posible infracción procesal.

Finalmente, no se toma en consideración por dicha parte al efectuar tales alegaciones, que ello no ha impedido a la Sala de instancia valorar tales extremos relativos al control de las transfusiones y la fiabilidad de los test indirectos de que se disponía en aquellos momentos, señalando que "no se puede descartar que alguna de las unidades procedentes de donantes no controlados con posterioridad (una en Mallorca y siete en Barcelona) pudieran estar también contaminadas por el VHC y haber contribuido también al desarrollo de esta enfermedad",y que "en aquellos momentos no se conocía el VHC ni se disponía de técnicas para detectar los Anti-VHC en los donantes, ya que los test indirectos de que se disponía en aquella fecha no permitían evitar el contagio por este virus a través de las transfusione",valoración de los hechos no revisable en casación, salvo las concretas vías que la jurisprudencia ha señalado al efecto y que no se han ejercitado en este caso.

Hechas las anteriores precisiones sobre el alcance de las alegaciones que la parte efectúa en este motivo de casación, ha de tenerse en cuenta que la sentencia recurrida, como hemos señalado antes, aprecia la falta de antijuridicidad del daño, que funda en el estado de los conocimientos científicos sobre la hepatitis C y los marcadores correspondientes al tiempo del contagio en cuestión, tiempo que la propia parte recurrente concreta en la fecha de 25 de septiembre de 1983, a cuyo efecto ha de estarse a la doctrina recogida en numerosas sentencias, como las de 29 de junio de 2005 y 21 de octubre de 2002 , señalando esta última que "esta Sala ha declarado en Sentencias de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio, 1 y 21 de diciembre de 2001 y 7 de octubre de 2002 , que si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente.

En esas Sentencias expresamos también que "tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor ( Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95 , fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999.recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96 ) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , al disponer que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, sin que sean indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)".

La Sala de instancia ha efectuado, por lo tanto, una correcta aplicación de dicha doctrina al caso concreto, ante la imposibilidad de conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, imposibilidad apreciada aun tomando en consideración los controles de hemodonación a que se refiere la parte, por lo que no concurre la vulneración de los preceptos así interpretados cuya infracción se denuncia en este motivo de casación, que consiguientemente debe se desestimado.

La desestimación del único motivo lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los letrados de las partes recurridas.