STS, 3 de Julio de 2007

Ponente:OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Número de Recurso:5020/2003
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. ASISTENCIA SANITARIA. INFORMACION SOBRE EL PROCEDIMIENTO. Ha de estarse a los hechos que la Sala de instancia entiende acreditados, entre los que se encuentra la información a la familia del menor y aceptación por la misma del sometimiento a la técnica novedosa de cierre percutáneo mediante dispositivo de Amplatzer, por un experto a nivel internacional, técnica sobre la que no disponía de experiencia el Hospital La Paz y que dicha información fue amplia y facilitada a lo largo de varias ocasiones a la familia del menor, sin que se haya acreditado que se facilitara información errónea. Ademas no puede considerarse error médico la imposibilidad de la extracción ni la elección del tamaño del dispositivo y que las intervenciones realizadas al paciente lo fueron por personal cualificado y con experiencia y de acuerdo con la lex artis ad hoc, surgiendo una complicación que no pudo ser evitada a pesar de poner todos los medios adecuados. Se desestima el recurso contencioso administrativo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil siete.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación de D. Jesús María, que actúa en nombre y representación de su hijo D. Fernando, contra la sentencia de 16 de abril de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 15/01, en el que se impugna la desestimación presunta por el Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, formulada el 13 de julio de 2000. Han sido partes recurridas la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado y la entidad MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. representada por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación de Jesús María contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial ante el Insalud, en fecha 13 de julio de 2000, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Jesús María, como representante de su hijo, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 27 de mayo de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 14 de julio de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hacen valer dos motivos de casación, el primero al amparo del art. 88, apartado segundo, de la Ley de la Jurisdicción y el segundo del citado art. 88.1 .d) y se solicita que se case y anule la sentencia recurrida y, si se estima el primer motivo, se admita la tacha del perito médico y se repongan los autos al momento procesal oportuno, con nombramiento de nuevo perito y, si se estima el segundo, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenando a la misma y a la entidad aseguradora al pago de la indemnización correspondiente.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 27 de junio de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la sentencia de instancia se consideran acreditados los siguientes hechos: "El menor Fernando, nacido el 22 de enero de 1996, cuando contaba un año y medio de edad, fue diagnosticado en el Hospital "Marques de Valdecilla" de Cantabria, mediante estudio ecocardiográfico de comunicación interauricular (CIA, variante Ostium Secundum), que es un defecto del tabique interauricular que da lugar a un cortocircuito izquierda-derecha (paso de sangre de aurícula izquierda a aurícula derecha) lo que provocara una sobrecarga del ventrículo derecho y un aumento del flujo pulmonar.

Siendo una cardiopatía benigna oligosintomática en los primeros años de la vida, a la edad de 3 años se consideró como mejor alternativa terapéutica, remitirlo al Centro de referencia nacional, Hospital Infantil de la Paz, Servicio de Cardiología, para confirmar el diagnostico y proceder a su tratamiento quirúrgico (cierre del defecto).

En este Centro, se confirmó la existencia de dicha CIA, calculándose un cortocircuito izquierda- derecha superior en 2 veces (exactamente 2,4) el flujo sistémico, condición suficiente para indicar y proceder al cierre de la comunicación interauricular por cualquier medio.

Inicialmente se indicó un tratamiento quirúrgico clásico, mediante circulación extracorpórea y posteriormente se le ofreció la posibilidad del cierre percutáneo mediante dispositivo de Amplatzer, por un experto a nivel internacional en el tratamiento percutáneo de estas patologías, cuya presencia se reclamó para iniciar este tipo de actividad quirúrgica, al tratarse de una técnica novedosa, sobre la que no se disponía de experiencia en el Hospital La Paz. Todas estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la familia del menor y aceptadas por ella.

El día 4 de octubre de 1999, se llevó a cabo cateterismo percutáneo a través de vena femoral derecha y control mediante ecografía transesofágica, colocándose un dispositivo de Amplatzer de 30 mm para proceder a cerrar un defecto de 23 mm.

El control ecocardiográfico peroperatorio expresa la adecuada colocación del dispositivo y la ausencia de cortocircuitos residuales después del procedimiento.

Al día siguiente otro ecocardiográma posterior, puso de manifiesto la dislocación o mala posición del dispositivo oclusor, por lo que se intentó su retirada inmediata, que resultó inviable al quedar alojado en la vena iliaca común.

Al día siguiente, 6 de octubre de 1999, se procedió al cierre de dicho defecto mediante técnica quirúrgica convencional, es decir cierre derecho con parche, con circulación extracorpórea y parada cardiaca.

El cierre del defecto puede considerarse como definitivo y su patología cardiaca curada de forma definitiva.

Como consecuencia de la permanencia del mecanismo oclusor en la vena iliaca común, el menor presenta un aumento importante del perímetro de muslo, pierna y pie derecho, la presencia de circulación colateral evidente y una pierna "pesada" que entra en el cuadro clínico definido como insuficiencia obstructiva del retorno venoso.

Esa dismetría, radica en una diferencia del perímetro de la pierna derecha en relación con la izquierda de 7 cm a nivel del muslo tercio medio, de 4 cm a nivel distal por encima de los cóndilos femorales, así como de 3 cm a nivel del tercio superior de la pierna, y 1 cm a nivel del tobillo.

Durante el procedimiento de cierre por método convencional, aparecieron complicaciones neurológicas, conocidas y descritas en la literatura, atribuibles a embolismo gaseoso, consistente en hemiparesia izquierda, que se recuperó sin secuelas."

La Sala de instancia razona, frente a la alegación de la parte actora sobre la relación directa del perito judicial designado con el equipo médico de La Paz que realizó la intervención al menor, que "a la vista de lo alegado por el perito, estima que no se aprecia causa alguna que comprometa su imparcialidad, ya que no se ha acreditado la existencia de esa relación directa o de compañeros de equipo que se imputa, ni de amistad con los demandados que pueda empañar su imparcialidad, por lo que considera que no existe obstáculo alguno para tomar en consideración a efectos probatorios dicho informe pericial."

Y entrando a la valoración de la prueba señala que "el contenido del informe pericial pone de relieve: a) el correcto diagnostico de la lesión sufrida, b) su indicación quirúrgica, c) tanto el intento de cierre percutáneo como el cierre definitivo con circulación extracorpórea, fueron llevados a cabo según la lex artis, d) como consecuencia del intento de cierre percutáneo, surgió una complicación no deseada, descrita en la literatura, consistente en la permanencia del dispositivo oclusor en el territorio de la iliaca primitiva derecha, d) como consecuencia de lo anterior el menor presenta un síndrome de insuficiencia obstructiva del retorno venoso con difíciles alternativas terapéuticas, que se traduce en las secuelas que se han descrito en el relato fáctico.

También ha señalado el perito, que los estudios realizados previos al acto terapéutico, son los correctos y habituales, deteniéndose especialmente en lo relativo al dispositivo utilizado, Amplatzer, en el cateterismo percutáneo utilizado el 4 de octubre de 1999.

Dice el perito, que el dispositivo que se debe de utilizar es siempre mayor que el propio defecto y para ello se mide el diámetro del mismo mediante un balón de hinchado variable, que permite evaluar de forma precisa el máximo diámetro del mismo, seleccionándose a partir de ahí el dispositivo más idóneo para el cierre específico de la lesión en cuestión y una vez colocado en su sitio y confirmada la adecuada localización y sellado de la comunicación, se deja in situ extrayendo el catéter introductor.

Señala, que en el caso de autos, el protocolo de actuación, bien documentado en el acta quirúrgica confirma que se siguieron correctamente todos los pasos para la correcta aplicación de la terapéutica.

Así mismo manifiesta, que el tamaño del dispositivo es el descrito en el protocolo quirúrgico, que el tamaño de la comunicación se ha valorado sobre 15 mm al año y medio, por lo que el defecto, es razonable asumir, que ha crecido con el desarrollo del niño. Que la disparidad en el diámetro ecocardiográfico en los días previos a la intervención y el hallado durante el tallaje se explica por el hecho de que la ecocardiografía define el tamaño del defecto de unas condiciones fisiológicas, y el tallaje permite además valorar la elasticidad de los bordes del orificio. La disparidad entre esta medición, aparentemente fiable, y la encontrada durante el cierre de la CIA con circulación extracorpórea, se explica porque en esta última se está midiendo el diámetro de un defecto con el corazón relajado. Considera el perito por lo expuesto, que no ha habido errores de medición, sino una disparidad definida por el método.

Es decir, frente a lo alegado en la demanda, estima que la determinación de un diámetro del defecto de 23 mm, justificó la selección de un dispositivo Amplatzer de 30 mm para proceder a su cierre, sin que quepa imputar al tamaño del dispositivo la imposibilidad de su extracción.

Continúa señalando el informe pericial, que dichos mecanismos están concebidos para poder ser extraídos en caso necesario, lo que no siempre es posible, como sucedió en este caso, sin que pueda considerarse error médico la imposibilidad de su extracción ni la elección del tamaño del dispositivo. En este mismo sentido, se manifiesta por el Dr Matías, al contestar a la pregunta séptima de la actora, en la prueba testifical practicada a su instancia, que a su juicio, el tamaño del amplatzer implantado en el menor no es el motivo de que no haya sido posible su extracción, lo que corrobora lo manifestado por el perito y no es sino expresión de lo fundado de su pericia, que no puede ser tachada de parcial.

Se efectúa también una referencia al Dr Alexander que llevó a cabo la citada intervención, al que se califica como experto a nivel internacional en el tratamiento percutáneo de estas patologías y con gran experiencia, quien fue invitado a iniciar este tipo de actividad quirúrgica en el Hospital La Paz, respecto de una serie de pacientes de patologías semejantes especialmente seleccionados a tal fin.

Es decir, la prueba pericial practicada ninguna objeción efectúa a la asistencia médica prestada que la considera correcta conforme a la lex artis y por facultativos con experiencia en la materia, coincidiendo con lo informado por la Inspección Médica -folios 53 y siguientes- y la Dra Rebeca -folios 54 y siguientes- a instancia de la Compañía Aseguradora Mapfre S.A., señalando esta última, entre otros particulares, que la presencia de múltiples infartos cerebrales que se visualizaron en el TAC craneal tras la intervención quirúrgica practicada por vía convencional, es propia de esta cirugía e inherente a la misma, sin que sea indicadora de mala praxis, al igual que señaló el perito judicial".

En razón de todo ello concluye que: "En el caso de autos, como ya hemos visto, las intervenciones realizadas al paciente fueron realizados por personal cualificado y con experiencia y de acuerdo con la lex artis ad hoc, surgiendo una complicación que no pudo ser evitada a pesar de poner todos los medios adecuados, por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir en la falta de antijuridicidad del resultado dañoso, requisito necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración."

Finalmente y frente a la alegación de la parte actora sobre la falta de información sobre los riesgos del cateterismo percutáneo efectuado el día 14 de octubre de 1999, la Sala de instancia examina el contenido de las actuaciones administrativas y concluye en la existencia de una "información amplia, facilitada a lo largo de varias ocasiones a la familia del menor, como requería lo novedoso de la técnica a implantar, que en el caso de autos se ha constatado a la vista de lo manifestado en la propia demanda y del contenido del informe médico citado, que es valorable como prueba documental, no existiendo razones para dudar de la veracidad de lo en él manifestado, sin que se haya acreditado, por otra parte, que se facilitara información errónea, lo que no deja de ser un alegato efectuado por la actora, carente de soporte probatorio."

SEGUNDO

No conforme con ello el interesado interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88, apartado segundo, de la Ley de la Jurisdicción, alega que habiéndose designado el perito médico D. Benjamín por el procedimiento establecido en el art. 341 de la LEC y ante sus manifestaciones en el sentido de conocer a los médicos imputados en la reclamación, por haber sido compañeros, ya que había trabajado en La Paz, e incluso su relación de amistad con alguno de ellos, la parte procedió a la tacha del testigo, como prevé el art. 344 de la LEC, en escrito de 12 de septiembre de 2002, pero la Sala, después de oir al perito, rechazó la tacha. Entiende que la Sala debió considerar la tacha por la propia declaración del perito en autos, que reconoce haber sido Jefe de un servicio afín como era el de Cardiología de Adultos en el Hospital La Paz, razonando sobre tales circunstancias y concluyendo que, debido a la absoluta trascendencia del informe en el resultado de la sentencia, se le ha colocado en una situación de absoluta indefensión.

El motivo, en los términos en que se plantea, no puede prosperar, pues viene a cuestionar la apreciación por la Sala de instancia de las circunstancias invocadas por la parte que pudieran comprometer la imparcialidad del perito, que se refleja en la sentencia de instancia de manera suficiente, señalando las manifestaciones del perito sobre su falta de interés en el asunto ni de beneficiar a ninguna de las partes, que conoce a los demandados de la misma forma que al resto de los servicios de cirugía y cardiología pediátrica del país, que como Jefe de cirugía cardiaca de adultos durante los años 80 y 81 en La Paz, no ha tenido ninguna relación directa con los mismos, dado que se trata de un departamento que nunca ha estado bajo su responsabilidad, por lo que no es cierto que haya sido compañero de equipo de los demandados, concluyendo la Sala que no aprecia causa que comprometa su imparcialidad, ya que no se ha acreditado tal relación directa o de compañeros de equipo, ni amistad que pueda empañar su imparcialidad. Apreciaciones de la Sala de instancia que la recurrente se limita a cuestionar, sin que se justifique la concurrencia de alguna infracción legal o falta de lógica y razonabilidad que, según la jurisprudencia, permitan revisar la apreciación del Tribunal a quo.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el segundo motivo, al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega en primer lugar que los padres no fueron suficientemente informados de los mayores riesgos de la técnica novedosa aplicable, que se les manifestó que la técnica era más moderna y que solo presentaba ventajas frente a la técnica tradicional, sin embargo la realidad es la contraria, como queda acreditado en el informe del Dr. Benjamín, que señala un fracaso terapéutico mucho mayor que el procedimiento tradicional, por lo que cuando en la demanda se dice que no se les informó, no quiere decir que no se les comunicase que se iba a aplicar una técnica más moderna, sino que de manera dolosa o culposa se les dio una información incorrecta, pues se les informó que presentaba ventajas y ningún riesgo. En segundo lugar y frente a las apreciaciones de la Sala de instancia en el sentido de que los daños no pudieron ser evitados y que los profesionales actuaron conforme a la lex artis, la parte recurrente, invocando las declaraciones del Dr. Matías y el referido informe pericial del Dr. Benjamín, entiende que la decisión del cirujano de no intentar la retirada del dispositivo mediante cirugía convencional, se puede considerar claramente un error médico que ha ocasionado daños al menor. En tercer lugar alega que la propia sentencia reconoce la existencia de daños sufridos por el menor, con secuelas irreparables y con limitaciones para su vida ordinaria y laboral futura y que estos daños son consecuencia de la existencia del dispositivo en su vena ilíaca de la pierna derecha, es decir, que existe una relación de causa a efecto, un nexo causal entre los daños que padece el menor y la actuación médica. Invoca la infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil y el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Antes de entrar al examen de este motivo debe rechazarse la causa de inadmisibilidad que se invoca por el Abogado del Estado, por falta de interés casacional del asunto, pues, además de que no se formula solicitud en tal sentido en el suplico del escrito de oposición, el hecho de que el recurso y su decisión afecte solamente a una persona, no priva al proceso la exigencia de un contenido de generalidad, que como señala la sentencia de 1 de diciembre de 2003, "puede equivaler a la afectación a un considerable número de situaciones. Pero concurre también, aun sin aparecer dicha afectación, cuando la sentencia recurrida tiene efectos generales en relación con la interpretación del ordenamiento jurídico o con la regulación de una institución, en el sentido de que el criterio establecido sea susceptible de influir, directa o indirectamente, en el modo de aplicación de normas, aun cuando la doctrina que se postula de este Tribunal se refiera de forma directa a un reducido número de situaciones". Entrando al examen del motivo, lo primero que se advierte es que, formulándose al amparo de la letra

d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se citan como infringidos los arts. 1902 y 1903 del Código Civil y el art. 28 de la Ley 26/84, y la jurisprudencia que los interpreta, también se refiere la aplicabilidad de los arts. 1,19,25,26 y 28 de esta última, preceptos y jurisprudencia que no se invocaron en la instancia ni son los que regulan el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, que es la que se ejercitó en la instancia con invocación de los arts. 106 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92

, de manera que no son los preceptos ni la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ni aplicadas en la sentencia recurrida por la Sala de instancia, que no hizo ninguna interpretación de tales preceptos y por lo tanto no puede cuestionarse en casación, cuyo objeto, como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas".

Por otra parte, en cuanto se invocan unas normas distintas como fundamento jurídico de las pretensiones ejercitadas, modificando la causa de pedir, constituye una alegación nueva no formulada en la instancia y sobre la cual, por lo tanto, no se pidió un pronunciamiento a la Sala a quo, lo que hace inviable su planteamiento en este recurso, dado que, como se acaba de señalar, en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).

Por otro lado y en lo que se refiere a la aplicación del ordenamiento jurídico efectuada en la instancia, la parte no cita preceptos concretos infringidos, incumpliendo la exigencia establecida al efecto en el art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional, y fundamenta el motivo en una valoración de la prueba que le lleva a contradecir las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la existencia de una información adecuada a los familiares del menor relativa a la intervención y sus riesgos, y la actuación de los profesionales conforme a la lex artis, cuestionando con ello la valoración de la prueba y determinación de los hechos efectuada por la Sala de instancia, sin tener en cuenta que constituye criterio consolidado, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003, entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley y que la valoración de la prueba sólo es susceptible de revisión en casación en los concretos supuestos que la jurisprudencia señala y que no se han invocado en este caso, en el que la parte se limita a efectuar su propia valoración sin alegar y menos acreditar que el Tribunal a quo haya incurrido en infracción de las normas sobre valoración de la prueba (ni siquiera se invoca la infracción de las normas de la sana crítica) o llegado a un resultado absurdo, arbitrario o carente de la necesaria lógica.

En consecuencia ha de estarse a los hechos que la Sala de instancia entiende acreditados, entre los que se encuentra la información a la familia del menor y aceptación por la misma del sometimiento a la técnica novedosa de cierre percutáneo mediante dispositivo de Amplatzer, por un experto a nivel internacional, técnica sobre la que no disponía de experiencia el Hospital La Paz (FD 3º) y que dicha información fue amplia y facilitada a lo largo de varias ocasiones a la familia del menor, sin que se haya acreditado que se facilitara información errónea (FD 6º). Igualmente se considera acreditado que resultó inviable la retirada inmediata del dispositivo oclusor al quedar alojado en la vena iliaca (FD3º), que se siguieron correctamente todos los pasos para la correcta aplicación de la terapéutica, que no cabe imputar al tamaño del dispositivo la imposibilidad de su extracción, que tales mecanismos están concebidos para poder ser extraídos en caso necesario, lo que no siempre es posible, como sucedió en este caso, sin que pueda considerarse error médico la imposibilidad de su extracción ni la elección del tamaño del dispositivo y que las intervenciones realizadas al paciente lo fueron por personal cualificado y con experiencia y de acuerdo con la lex artis ad hoc, surgiendo una complicación que no pudo ser evitada a pesar de poner todos los medios adecuados (FD 4ºy 5º).

Por lo demás, tales apreciaciones no resultan desvirtuadas por las alegaciones de la parte, que no rechaza la existencia de información y la aceptación de la intervención según la novedosa técnica, poniendo en cuestión que la información fuera correcta porque se les indicó que solo presentaba ventajas y la realidad es la contraria, dado que según el informe del Sr. Benjamín, presenta un fracaso terapéutico mayor que el procedimiento convencional. Sin embargo, no tiene en cuenta que la valoración de ambas técnicas comprende otros factores y riesgos, como el carácter no invasivo, comodidad del procedimiento, elusión de cicatriz, disminución de daño psíquico, frente a las complicaciones propias de toda intervención quirúrgica, infecciones, dehiscencia de la herida, complicaciones de la cicatriz, aparición de queloide, postoperatorio doloroso, a las que se refiere el propio perito y que la parte omite valorar, por lo que su planteamiento no resulta adecuado para justificar la insuficiencia de información que se alega. Y en cuanto a la extracción del dispositivo, el Dr. Matías contesta a la séptima pregunta que el tamaño del Amplatzer implantado no puede ser el motivo de que no haya sido posible su extracción; por su parte y si bien el Dr. Benjamín en su informe refiere que queda por definir qué argumentos se esgrimieron para no proceder a la extracción del dispositivo mediante cirugía convencional, seguidamente señala que es razonable pensar que este tipo de oclusiones no siempre conllevan manifestaciones clínicas posteriores y este sería el argumento del cirujano para dejar ubicado el dispositivo en la vena iliaca y continuar con el procedimiento terapéutico de cierre de la comunicación interauricular y, en todo caso, entre sus respuestas a las cuestiones que le fueron planteadas, figura de manera categórica que no cabe considerar error médico la imposibilidad de extracción del dispositivo ni la elección del tamaño del mismo.

Todo lo cual lleva a la conclusión plasmada en la sentencia recurrida sobre la falta de antijuridicidad del daño, que ha de confirmarse.

Ha de añadirse, en lo que se refiere a la invocación del art. 88.3 de la LJCA, para integrar hechos omitidos por el Tribunal, que dicho precepto posibilita la integración por la Sala de los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia que, habiendo sino omitidos por este, estén suficientemente justificados en las actuaciones, pero no puede utilizarse a los efectos de sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Por todo ello, también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, como honorarios de letrado de las partes recurridas.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 5020/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María, que actúa en nombre y representación de su hijo D. Fernando, contra la sentencia de 16 de abril de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 15/01, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, como honorarios de letrado de las partes recurridas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.