STS, 20 de Junio de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de FRIOASTUR S.A., contra la Resolución del Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Fomento, de 17 de diciembre de 1996 que desestima la reclamación de daños a que se contrae este recurso. La cual declaramos ajustada a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la EMPRESA FRIOASTUR, S.A. presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección octava, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 3 de marzo de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado a la parte recurrida para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día TRECE DE JUNIO DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 2712/1998, la empresa FRIOASTUR S.A., que actúa representada por procurador dirigido técnicamente por letrado, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección octava), de dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 107/1997.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, la sociedad anónima que recurre ahora en casación ante esta sala 3ª del Tribunal Supremo de España impugnaba la resolución del Ministro de Fomento de 17 de diciembre de 1996, dictada en el expediente 111.198.94-0 que desestimó su reclamación de daños y perjuicios creados [sic] a la finca nº 223 del término municipal de Gijón con motivo de la ejecución de las obras Ronda de Gijón, tramo Lloreda-Piles.

La sentencia impugnada, en su parte dispositiva resolvió lo siguiente: «Fallamos.- Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de FRIOASTUR S.A., contra la Resolución del Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Fomento, de 17 de diciembre de 1996 que desestima la reclamación de daños a que se contrae este recurso. La cual declaramos ajustada a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

A. Ha comparecido ante esta Sala 3º del Tribunal Supremo de España, formalizando recurso de casación contra la sentencia de la que queda hecha mención la empresa FRIOASTUR S.A. la cual invoca dos motivos en apoyo del mismo:

1. - Al amparo del artículo 95.1.3º, LJ, por entender que la sentencia está viciada de incongruencia omisiva, y ello porque incurre en error al centrar el objeto del debate. Según la parte recurrente, la pretensión esgrimida consiste en obtener el resarcimiento por un daño real y efectivo que ha sido producido por la instalación de la carretera, y no como consecuencia de las previsiones contenidas en el PGOU. De este error cometido por la Sala de instancia, sigue diciendo, resulta que se desvía la responsabilidad de la Administración ejecutiva (la Administración del Estado) en la Administración redactora de ese PGOU, cuestión que no ha sido planteada ni por el recurrente ni por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda.

2. - Al amparo del artículo 95.1.4º, LJ, por infracción del artículo 106 CE y 139.1 LRJPA, y ello porque exonera a la Administración estatal, no ya por aplicación de la reglamentación de carretera, como venía defendiendo el Ministerio afectado, sino como ejecutora de un planeamiento, al no ser aquella Administración la facultada legalmente para su previsión.

B.- Como recurrido, compareció la Administración del Estado, aunque bien es verdad que las alegaciones de oposición que ha formulado luego, al ser requerido para ello, reproducen un conocido modelo mecanografiado en el que en siete líneas, ni siquiera completas, niega que exista ninguna infracción formal ni de otro tipo.

C.- Ninguno de los dos motivos invocados por la sociedad anónima recurrente puede prosperar, según razonamos a continuación.

Antes, sin embargo, importa resumir el núcleo de lo que aquí se discute, pues pareciera como si la empresa recurrente no hubiera entendido de qué está hablando la sentencia impugnada.

A.- En autos figura una prueba pericial, acordada por la Sala a petición de la parte recurrente, en la que figuran dos planos que permiten entender el problema. En uno de esos planos aparece la representación gráfica, en cortes transversal, de la vía rápida de que se trata, pudiéndose apreciar la inclinación del terreno en el punto a que el pleito se refiere y las distintas zonas que la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, establece en sus artículos 20 a 25. Y en el otro plano aparece la planta de la finca y, perfectamente dibujada, la parte de ella que queda dentro de la zona de servidumbre y la que queda dentro de la zona de afección.

Lo que ocurre es que la parte recurrente, a lo largo de todo este pleito, viene sosteniendo -y es lo que ha tratado de probar en el pleito mediante esa prueba pericial- que la carretera le ha causado un perjuicio consistente en una disminución de valor de la finca en la que tiene sus instalaciones FRIOASTUR S.A.

Dicho con otras palabras: lo que se debate es si es la legislación de carreteras la que debe aplicarse para determinar si esos daños «creados» -por utilizar el mismo verbo que usa la parte recurrente en varias ocasiones a lo largo del pleito- por la construcción de la vía rápida de que se trata son o no indemnizables o si hay que dejar de lado esa legislación y aceptar la solución indemnizatoria que propone la parte recurrente. Es esto el meollo del asunto y es a esto a lo que ha dado respuesta la sentencia, aunque la parte recurrente no lo entienda así, o no quiera entenderlo de esta manera.

Esto es, efectivamente, lo que resulta de las actuaciones y esto mismo es lo que la Sala de instancia viene a decir, incluso con mayor elocuencia en el fundamento primero de la sentencia impugnada.

Insistimos: no es que la Sala de instancia se invente un debate distinto del que ha enfrentado a las partes, lo que dice la Sala en nada se aparta de lo que puede leerse en las actuaciones. El fundamento primero de la sentencia diferencia perfectamente las dos encontradas posiciones de la empresa demandante y de la Administración demandada.

B.- Pues bien, nuestra Sala considera que, con el fin de poner luz en un debate que la parte recurrente, al parecer, no acaba de ver claro en su mismo planteamiento y mucho menos en su solución, es necesario empezar por transcribir -en lo que aquí interesa- los artículos 20 a 26 de la sección 1ª del capítulo III de la Ley 25/1988, de carreteras. La mentada sección, que gira bajo la rúbrica «Limitaciones del dominio», tiene otros dos artículos -el 27 y el 28- que resulta innecesario transcribir aquí-.

Artículo 20. A los efectos de la presente Ley se establecen en las carreteras las siguientes zonas: de dominio público, de servidumbre y de afección. Artículo 21. 1. Son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras estatales y sus elementos funcionales y una franja de terreno de ocho metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía, medidas en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación. La arista exterior de la explanación es la intersección del talud del desmonte, del terraplén o, en su caso, de los muros de sostenimiento colindantes con el terreno natural. [...] 2. Es elemento funcional de una carretera toda zona permanentemente afecta a la conservación de la misma o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas al descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses, y otros fines auxiliares o complementarios. 3 Sólo podrán realizarse obras o instalaciones en la zona de dominio público de la carretera, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, cuando la prestación de un servicio público de interés general así lo exija. Todo ello sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el artículo 38. Artículo 22. 1. La zona de servidumbre de las carreteras estatales consistirá en dos franjas de terreno a ambos lados de las mismas, delimitadas interiormente por la zona de dominio público definida en el artículo 21 y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 25 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de ocho metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas. 2 En la zona de servidumbre no podrán realizarse obras ni se permitirán más usos que aquellos que sean compatibles con la seguridad vial, previa autorización, en cualquier caso, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el artículo 38. 3. En todo caso, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo podrá utilizar o autorizar la utilización de la zona de servidumbre por razones de interés general o cuando lo requiera el mejor servicio de la carretera. 4. Serán indemnizables la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utilización. Artículo 23.1. La zona de afección de una carretera estatal consistirá en dos franjas de terreno a ambos lados de la misma, delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 100 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de 50 metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas. 2. Para ejecutar en la zona de afección cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar árboles se requerirá la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el artículo 38. 3. En las construcciones e instalaciones ya existentes en la zona de afección podrán realizarse obras de reparación y mejora, previa la autorización correspondiente, una vez constatados su finalidad y contenido, siempre que no supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios, todo ello, asimismo, sin perjuicio de las demás competencias concurrentes y de lo dispuesto en el artículo 39. 4. La denegación de la autorización deberá fundarse en las previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la carretera en un futuro no superior a diez años. Artículo 24.1 . Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización. 2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Artículo 25. 1. A ambos lados de las carreteras estatales se establece la línea límite de edificación, desde la cual hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes. La línea límite de edificación se sitúa a 50 metros en autopistas, autovías y vías rápidas y a 25 metros en el resto de las carreteras de la arista exterior de la calzada más próxima, medidas horizontalmente a partir de la mencionada arista. Se entiende que la arista exterior de la calzada es el borde exterior de la parte de la carretera destinada a la circulación de vehículos en general. 2. Con carácter general, en las carreteras estatales que discurran total y parcialmente por zonas urbanas el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo podrá establecer la línea límite de edificación a una distancia inferior a la fijada en el punto anterior, siempre que lo permita el planeamiento urbanístico correspondiente, con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca. 3. Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, previo informe de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectadas, podrá, por razones geográficas o socioeconómicas, fijar una línea límite de edificación inferior a la establecida con carácter general, aplicable a determinadas carreteras estatales en zonas o comarcas perfectamente delimitadas. 4 No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, en las variantes o carreteras de circunvalación que se construyan con el objeto de eliminar las travesías de las poblaciones, la línea límite de edificación se situará a 100 metros medidos horizontalmente a partir de la arista exterior de la calzada en toda la longitud de la variante. Artículo 26. En la zona de servidumbre y en la comprendida hasta la línea límite de edificación, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo podrá proceder a la expropiación de los bienes existentes, entendiéndose implícita la declaración de utilidad pública, siempre que existiese previamente un proyecto aprobado de trazado o de construcción para reparación, ampliación o conservación de la carretera que la hiciera indispensable o conveniente.

Es este el grupo normativo que tenemos que aplicar; es esta legislación la que desde el primer momento ha tenido en cuenta la Administración; y es esta misma legislación la que ha tenido en cuenta también la sentencia impugnada.

Estamos ya en condiciones de abordar el análisis de los dos motivos que invoca la sociedad recurrente.

Incongruencia omisiva, desde luego, no hay. Y esto por más que la parte recurrente quiera dar la vuelta -en ese primer motivo que ahora examinamos- a lo que con toda claridad está dicho en la sentencia.

Y es que una cosa es omitir y otra bien distinta sobreentender. En el fundamento segundo, -que según el recurrente, incurre en incongruencia omisiva, se está haciendo referencia a dos cosas que son distintas: por un lado, a la construcción por la Administración del Estado de las obras de la Ronda de Gijón, obras que forman parte de una carretera estatal que, en el tramo Lloreda-Piles, tiene que adoptar necesariamente esa configuración de ronda; y por otro, a la incidencia de la Ley de Carreteras que establece una delimitación del contenido de la propiedad del suelo, y unas concretas limitaciones a ese derecho [de todo ello trataremos más adelante]. Estamos, por tanto, en un caso más de competencias concurrentes que se ejercen por Administraciones públicas distintas, la de carreteras, por un lado, y la urbanística por otro. El artículo 21.3, transcrito hace un momento, contempla expresamente esa posibilidad de que existan competencias concurrentes.

Y porque esto es así, se expresa con absoluta corrección la Sala de instancia cuando dice en el fundamento 3º que la Ronda estaba «incluida en el Plan General, y es éste el que concreta el contenido de la propiedad urbana concreción que ha de concretar su contenido esencial».

Como toda sentencia es, en sí misma, un sistema -cuyos elementos o ingredientes, precisamente porque lo son de un sistema, se hallan en dependencia recíproca- el fundamento 2º al que alude el recurrente no puede entenderse sin tener en cuenta el 3º, y viceversa. Y por eso, hay que tener presente que ese contenido normal de la propiedad urbana de que se trata -es decir: la definición de ese contenido, en un caso como éste en que concurren las competencias de la Administración de carreteras (legislación de carreteras) y las de la Administración urbanística (legislación del suelo e instrumentos de ordenación urbana) han de conjugarse lo que, en ocasiones, puede originar problemas que deberán resolverse por vía de interpretación, pero teniendo en cuenta los dos grupos normativos que hay que aplicar.

Y esto es lo que está diciendo la Sala de instancia. Pero es claro que si no se tiene en cuenta esta doble perspectiva que acaba de ser apuntada -doble perspectiva que, insistimos, ha tenido en cuenta la Sala- resulta difícil entender nada.

[Diremos de paso que el perito procesal se contradice al precisar la naturaleza del suelo. Pues primero dice -al contestar el punto a)- que una parte es suelo urbano industrial y que otra parte era suelo urbanizable programado que deviene luego suelo urbano industrial (por tanto, es todo él suelo urbano industrial) y, en cambio -al contestar el punto d)- dice que esta otra parte se transformó en urbano, sin más].

El fundamento segundo, que tan acerbamente critica la parte recurrente, alude expresamente a la naturaleza del sistema general que tiene la carretera y al principio de equidistribución, que es uno de los pilares sobre los que descansa la legislación urbanística y permite entender el fondo de justicia que la inspira. Pero advierte también que ese principio ha de aplicarse «si, efectivamente, como consecuencia de la actuación pública se reduce el aprovechamiento urbanístico». Y desde luego, hoy por hoy, y como consecuencia de la construcción por el Estado de la ronda de que se trata, esa reducción no consta que se haya producido. Es más, el perito de Sala, contestando a una de las preguntas que se le formulan dice que la industria sigue y puede seguir funcionando.

Y con esto llegamos al problema de las limitaciones, pues a ellas alude el perito, aunque al hacerlo, y atendiendo a las concretas preguntas que se le hacen, se refiere a una posible reducción del precio del suelo derivada de la construcción de la carretera.

La sentencia, en cambio, que tiene muy presente los términos en que está planteado el debate, alude expresamente a la Ley de Carreteras, y a la zona de servidumbre y a la de afección, perfectamente representadas gráficamente por el perito en esos planos a que hemos aludido.

Pero entonces tenemos que atender a lo que nos dice la legislación aplicable y que es, por lo pronto, esto: en la zona de servidumbre serán indemnizables la ocupación de dicha zona y los daños y perjuicios que se causen por su utilización (art. 22.3). Una parte de la finca de que aquí se trata queda dentro de la zona de servidumbre, y el perito ha calculado incluso su superficie. Pero en modo alguno consta que haya habido ocupación ni, mucho menos, perjuicios derivados de la misma.

Y nos dice también la legislación en cuanto a la zona de afección que en dicha zona se precisa autorización para cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provinciales etc., así como para las obras de reparación o mejora en las construcciones e instalaciones ya existentes en la misma [como es el caso de las que tiene FRIOASTUR S.A., en la finca de que se trata].

Se concreta asimismo el marco normativo dentro del que ha de moverse el ejercicio de esa actividad autorizatoria. Se dice, por ejemplo, que «la denegación de la autorización deberá fundarse en las previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la carretera en un futuro no superior a diez años». (cfr. art. 24).

Plantea también la sociedad anónima recurrente en este mismo motivo el que la Sala no ha abordado el problema de que las limitaciones que establece el Real decreto reglamentario 1812/1994, o sea el Reglamento General de Carreteras, carecen de cobertura legal, siendo así que es doctrina constitucional que las limitaciones a la propiedad son materia de reserva legal.

Este problema -y contra lo que ahora afirma la parte recurrente- no se planteó en la demanda, aunque luego se refiere al mismo en su escrito de conclusiones. Lo que ocurre es que no basta con invocar un genérico atentado al principio o regla de sujeción a reserva legal, máxime cuando los artículos 20 a 28 de la Ley de Carreteras claramente ofrecen una cobertura que, en principio y salvo demostración en contrario, hay que tener por suficiente. Hubiera sido necesario que la recurrente demostrara en qué puntos concretos se ha cometido ese exceso del marco legal. O por decirlo con lenguaje técnicamente más preciso: tendría que haber razonado la sociedad recurrente en qué puntos el Real decreto reglamentario ha ido más allá de lo que permite la sujeción al principio del complemento indispensable. Y nada de esto ha hecho.

Pero es que, además, no es cierto que se haya producido ese silencio judicial que legitimaría esa imputación de vicio de incongruencia omisiva. Al respecto conviene recordar que es doctrina constitucional que hay respuesta tácita y no mera omisión cuando «del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita» (STC 56/1996; STC 85/1996; STC 26/1997; y STC 164/1998).

Y que ha habido respuesta tácita es patente, pues la sentencia está apoyando su razonamiento de que la actuación administrativa no ha generado lesión antijurídica, esto es lesión que el reclamante no tenga el deber de soportar, en los preceptos de la Ley General de Carreteras (aparte de invocar, cuando procede, la Ley del Suelo y el Plan General de Ordenación urbana, y también -claro está- la Ley 30/1992, puesto que de un caso de responsabilidad se trata. Sin que sea exigible una respuesta específica cuando la tacha es puramente genérica y está carente de base por ser notorio que los artículos 20 a 28 de la Ley proporcionan esa cobertura legal.

Por todo ello, y sin perjuicio de lo que diremos al contestar el otro motivo, este primer motivo debemos rechazarlos y nuestra Sala, efectivamente, lo rechaza.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo.

A.- Contra lo que dice la parte recurrente no es cierto, por lo pronto, que la Sala de instancia olvide que no cabe reclamación hasta que tenga lugar la efectiva producción del daño. Y desde luego la Sala no dice que en fase de planeamiento se hayan producido daños. La Sala lo que dice es que el problema de las consecuencias indemnizatorias que procedan por la construcción de una carretera se encuentran reguladas en la legislación de carreteras. Y como la parte recurrente parece no entender esto, y porque incluso la propia legislación de carreteras incurre en cierta ambigüedad al emplear la expresión limitaciones de la propiedad, y porque, en la medida de lo posible, nuestra Sala procura utilizar una retórica suasoria, tendente a convencer al justiciable de las razones que apoyan al fallo que dictamos, consideramos necesario hacer unas precisiones conceptuales que quizá permitan una adecuada comprensión del problema.

Es necesario distinguir, en efecto, estos conceptos:

1. La delimitación definición o configuración del contenido interno de un derecho, consustancial a la propiedad como a cualquier otro derecho pues no cabe hablar de derechos ilimitados, pues admitir la mera hipótesis de un derecho ilimitado es tanto como admitir la sujeción de todos los demás a ese otro omnipotente y avasallador;. b) La limitación «stricto sensu» que es la reducción del contenido normal de un derecho previamente delimitado, definido o configurado; c) la privación de un derecho, que supone un ataque directamente dirigido contra el mismo con el propósito de producir una intervención mutiladora no exigible por no existir una obligación previamente constituida; d) La lesión antijurídica de un derecho derivada de una actuación administrativa cuya finalidad no era la de causar el daño que se produjo a ese derecho.

En el primer caso tenemos la definición, el diseño, la configuración del contenido normal de un derecho; en el segundo caso tenemos una reducción de ese contenido normal; en el tercer caso tenemos un supuesto de expropiación; en el último como estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual.

Delimitación y limitación, son conceptos distintos, pero tienen en común la nota de la generalidad, frente a la expropiación y a la responsabilidad extracontractual que tienen en común entre sí la nota de la singularidad (de «privación singular» habla el artículo 1º de la LEF).

Pues bien, distinguir en un caso concreto si estamos ante una delimitación o definición del contenido normal de un derecho o más bien nos encontramos ante una limitación o reducción de ese contenido normal, es lo que permite saber si una actuación del poder público no determina el deber de indemnizar (es lo que ocurre cuando esa actuación delimita el derecho) o da lugar a indemnización (por tratarse de una de mera limitación).

La Ley de Carreteras habla genéricamente de limitaciones (cfr. la rúbrica de la sección 1ª que se abre con ese artículo 20 que, junto a otros, hemos transcrito más arriba), pero ese significante tiene en la ley un doble significado, pues unas veces está designando el contenido normal del derecho de propiedad (no hay derecho a indemnizar) y otras veces está nominando una verdadera limitación (que, como tal es indemnizable).

Supuesto claro de limitación (reducción del contenido normal) es la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utilización (art. 22.4). Cuando tal precisión no se hace habrá que entender, al menos como regla general, que se está definiendo el contenido normal del derecho de propiedad. Pero en el caso que nos ocupa en esa zona existe también, plenamente operativo y aprobado con anterioridad, un PGOU que había definido el contenido normal de la propiedad urbana. Y por eso la Administración ha tenido que expropiar determinados terrenos. Y habrá tenido que indemnizar porque esas privaciones singulares son indemnizables. Y todo ello sin perjuicio de que llegado el caso, la normativa urbanística contenida en la legislación general y en el PGOU y demás instrumentos de ordenación urbanística, deban entrar en juego.

A todo esto se está refiriendo la sentencia no sólo en el fundamento tercero sino también en el segundo.

B.- Algo debemos decir también en relación con el siguiente párrafo del motivo segundo. Dice el recurrente:« Para ello, quizá deba recordarse los antecedentes de hecho del presente asunto, que aún siendo conscientes de que su examen no es objeto de este momento judicial, no debe olvidarse que la propiedad de mi representada en inicio (ver expediente administrativo) venía afectada por la expropiación de terrenos efectuada para la obtención de suelo público para la instalación de la carretera, pero que a la vista del excesivo coste y de la posible exigencia de expropiación total, petición lógica de mi representada, con el fin de no soportar, al menos de manera directa, vía expropiación, el elevado coste de reparación de los perjuicios que se irrogaban a la instalación industrial de FRIOASTUR S.A.»

A esto hay que decir que, aunque es perfectamente respetable que -tal como parece traslucir el párrafo transcrito- la empresa pudiera haber preferido que se le expropiara la finca, la Administración ha actuado correctamente no llevando la intervención mutiladora que toda expropiación comporta más allá de lo estrictamente necesario. Así lo exige el interés general y el llamado principio de eficiencia (art. 3, último párrafo, LRJPA) al que ha de ajustar su actuación, principio conforme al cual -conviene decirlo pues no pocas veces se tiende a confundir la eficiencia con la eficacia- la regla a seguir es la que si el mismo fin puede alcanzarse, con el mismo nivel de optimización, por diversas vías, con distintos métodos, o de distintas maneras, siempre debe optarse por la solución que implique menos gasto. Así es como se ha actuado en este caso. Expropiar el terreno donde está instalado FRIOASTUR S.A., no hubiera mejorado el nivel de optimización y, en cambio, hubiera obligado a gastar innecesariamente dinero público que - conviene no olvidarlo- es el dinero de todos.

C.- Por último debemos dar respuesta a ese otro argumento que a lo largo del pleito ha venido manejando la parte recurrente acerca de la disminución del valor experimentada por la finca, y que es donde, a su entender, radica la real y efectiva existencia del daño antijurídico que le haría acreedor de una indemnización. Y nos dice que esta es su verdadera naturaleza y no la de una mera expectativa.

A estos efectos, importa recordar lo que dice el perito cuando se le pregunta acerca de las posibilidades de desarrollo de las instalaciones industriales que se han visto truncadas por la creación [no se olvide: creación ex lege] de las zonas de servidumbre y de afección.

Lo que nos dice el perito procesal -cuyo peritaje fue acordado por la sala admitiendo la proporción de prueba hecha por la parte recurrente es esto: «Las construcciones industriales, ubicadas en dichos terrenos, cumpliendo con las Normas Urbanísticas aplicables a la zona donde se encuentran, agotan las condiciones de edificabilidad permitidas de la parcela. Por tanto, la construcción de la Ronda de Gijón no trunca las posibilidades de ampliación de las instalaciones industriales ubicadas en la parcela. Ahora bien, de cara a un futuro, la construcción de la Ronda de Gijón, afecta al desarrollo de la actividad empresarial de FRIOASTUR, S.A, en dos aspectos fundamentales, que son, de acuerdo a los usos permitidos por el vigente Reglamento General de Carreteras, anteriormente expuestos, los siguientes: 1º) Que para cualquier tipo de reparación, mejora o actuación en las instalaciones, FRIOASTUR, S.A., necesita la autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, por lo que pierde de hecho la autoridad soberana de sus propias instalaciones y terrenos. 2º) Si en un futuro, FRIOASTUR S.A. , por cese o traslado de negocio, quisiera vender sus instalaciones y propiedades, o simplemente cambiar de actividad con la consiguiente remodelación de las mismas, el hipotético comprador o el actual propietario, tendrían que conservar las construcciones existentes tal y como están, pues si las demoliesen o remodelasen, ya no se considerarían las actuaciones como mantenimiento de lo existente, si no como obra nueva, teniéndose que adaptar en todo a lo expuesto en el Reglamento General de Carreteras en lo referente a usos permitidos en las zonas de servidumbre y afección, además de aceptar lo expuesto en el punto 1º, por tanto la venta o cambio de actividad se vería seriamente dificultada».

Una mínima seriedad interpretativa debiera haber llevado a la parte recurrente a reconocer que en modo alguno cabe sostener que se ha producido un daño real y efectivo. Estamos ante una mera hipótesis de futuro, que de ninguna manera es actual ni indefectible. Si se quiere podemos hablar de una expectativa pese a que este significante, por más que se emplee con relativa frecuencia en el lenguaje jurídico, es manifiestamente ambiguo como ya nuestra Sala ha puesto de manifiesto en alguna ocasión [Cfr. STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 28 de mayo del 2001, recurso contencioso-administrativo nº 462/1997, en particular fundamento 4º letra B].

Rechazados, como aquí lo han sido, la totalidad de los motivos invocados por la parte recurrente nos hallamos en el supuesto previsto en el artículo 102.3, LJ de 1956, en cuanto a imposición de las costas del presente recurso de casación.

La regla establecida en ese artículo es de aplicación al caso, en virtud de lo prevenido en la disposición transitoria 9º de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, según la cual, «el régimen de costas procesales establecido en esta ley será aplicable a los procesos y a los recursos que se inicien o promuevan con posterioridad a su entrada en vigor».

El recurso de casación que aquí y ahora nos ocupa ha sido preparado y formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de esta nueva ley, luego es claro que debemos estar a lo previsto en la misma, lo cual nos obliga a aplicar el citado artículo 102.3.

En consecuencia debemos imponer las costas de este recurso de casación a la sociedad anónima recurrente.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por la empresa FRIOASTUR S.A. contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección octava), de dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 107/1997.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la sociedad anónima recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.