STS 720/2002, 9 de Julio de 2002

El Juzgado de Primera Instancia veintidós de Madrid tramitó el juicio de menor cuantía número 165/1995, que promovió la demanda de don Gustavo , en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Que previos los oportunos trámites, se dicte en su día sentencia por la que se fije el ya precisado régimen de visitas o permanencias del menor David con su padre, Don Gustavo . O sea: Tendrá mi representado a su hijo consigo un fin de semana alternativo, un mes completo en el verano, una semana en Navidad y otra en Semana Santa. Otrosi Digo: Que a la madre del menor, Doña Andrea , deben practicársele las citaciones y notificaciones en este procedimiento en las siguientes señas: c/ DIRECCION000 nº NUM000 (MERCAPITAL) 28010-Madrid".

La demandada doña Andrea se personó en el pleito y contestó a la demanda, a la que se opuso por medio de las alegaciones que aportó y al tiempo formuló reconvención, por lo que vino a suplicar: "Dictar Sentencia por la que, desestimando la demanda inicial y dando lugar a mi reconvención se acuerde: 1. Ratificar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo David , a favor de Doña Andrea . 2. La privación de la patria potestad de Don Gustavo sobre su hijo menor de edad David , que será ejercida exclusivamente por la madre, Doña Andrea . 3. Suspender a Don Gustavo en el derecho de visitas al menor David . Con inscripción de la Sentencia en el Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento del menor y los demás pronunciamientos legales inherentes, imponiendo al actor las costas del procedimiento".

Unidas las pruebas practicadas que fueron tenidas como pertinentes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número veintidós de Madrid dictó sentencia el 13 de noviembre de 1995, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Paloma Espinar Sierra, en representación de D. Gustavo , en los autos de juicio de menor cuantía sobre relaciones paterno filiales, número 165-E, del año 1.995, y asimismo la reconvención planteada por la Procuradora Dª Elena Palombi Alvarez, en representación de Dª. Andrea , debo acordar y acuerdo: Primero: La titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor de edad David , se ostentará conjuntamente por ambos progenitores. Segundo: El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de edad, se efectuará exclusivamente por la madre. Tercero: El hijo menor de edad quedará bajo la guarda y custodia de la madre. Cuarto. El padre podrá tener consigo a su hijo menor de edad en la forma que acuerde con la madre, o, en caso de discrepancia, la tarde los sábados de 17 a 20 horas en presencia de la madre o de algún familiar del entorno materno, aumentándose progresivamente las comunicaciones conforme se vaya produciendo la integración de la figura paterna en el esquema referencial del menor, o, en caso contrario, manteniéndolas tal y como aquí se establecen o suspendiéndolas, todo ello en ejecución de sentencia y previo informe del equipo técnico adscrito a esta Juzgado, que efectuará un seguimiento detallado del curso y desarrollo de las relaciones paterno-filiales. Quinto: La pensión que el padre deba abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad se fijará en la fase de ejecución de sentencia tan pronto se acrediten sus ingresos económicos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

La referida sentencia fue recurrida por la demandada, que planteó apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid y su Sección veintidós tramitó el rollo de alzada número 392/1996, pronunciando sentencia con fecha 17 de diciembre de 1996, la que en su parte dispositiva decidió, Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Andrea , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 1.995 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre medidas relativas a hijo no matrimonial seguidos, bajo el nº 165/95, entre dicho litigante y Don Gustavo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada. No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada".

La Procuradora de los Tribunales doña Elena Palombi Alvarez, en nombre y representación de doña Andrea , formalizó recurso de casación contra la sentencia de apelación, en base a los siguientes motivos, aportados por el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Uno: Infracción del artículo 170, en relación al 154 del Código Civil y 39-3 de la Constitución.

Dos: Infracción del artículo 160 del Código Civil.

La parte recurrida presentó escrito por medio del cual impugnó el recurso.

El Ministerio Fiscal emitió el siguiente informe: "Motivos. Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 170, en relación con el 154, ambos del Código Civil, y artículo 39.3 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el número cuarto del artículo 1692 de la L.E. Civ., por infracción del artículo 160 del Código Civil. Impugnación. El Fiscal comparte la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida al decir: "PRIMERO.- Insiste la parte apelante en las pretensiones sobre privación de patria potestad y no concesión de comunicaciones paterno-filiales deducidas en su demanda reconvencional, y ello sobre la alegada base de que el Sr. Gustavo , desde que cesó la convivencia entre los litigantes, cuando el menor contaba un mes de edad, no se ha vuelto a preocupar del mismo, siendo la primera noticia la presentación de la demanda rectora de los autos; las motivaciones del demandante, en relación con la acción ejercitada, son ajenas a un verdadero deseo de relacionarse con el hijo común, conectándose más bien con el intento de asumir una obligación legal en España que favorezca la renovación de su permiso de residencia en nuestro país. A ello se añade, por la dirección Letrada de dicha litigante, que Don Gustavo no ha hecho intento alguno de ver al menor en todo el curso del procedimiento. Tales pretensiones revocatorias de los pronunciamientos de la sentencia de instancia encuentran la frontal oposición del apelado y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la expresada resolución; por lo que planteado en tales términos el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, ha de analizarse la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, y jurisprudencia interpretadora de la misma, en su proyección sobre las específicas circunstancias que en el caso concurren, según la delimitación determinada por los alegatos y pruebas expuestos a la consideración del Tribunal. SEGUNDO.- Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo (S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil, el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; mas cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole. Sobre tales imprescindibles premisas legales, no se han ofrecido a la consideración del Tribunal motivos hábiles en derecho, en su conexión con los datos fácticos que deben sustentarlos, para acceder a la pretensión deducida, en primer término por la parte apelante, en cuanto la escasa prueba incorporada a los autos lo único que pone de manifiesto es la falta de relaciones del actor con el hijo común, pero no las causas de dicha situación, que cada parte imputa a la conducta, ya de impedimento u obstaculización ya de dejación, del otro progenitor, sin que tales diferencias de punto de vista hayan sido esclarecidas en el curso de la litis, en ninguna de sus instancias; en cualquier caso el actor, a través de la relación entablada, muestra una decidida voluntad de afrontar de futuro aquellos deberes que, hasta el presente, no habían encontrado el necesario cumplimiento, sin que consten motivaciones, cual las expuestas por la apelante, ajenas a la propia naturaleza y finalidad de la relación paterno-filial, ni tampoco acreditado que las situaciones que ello ha de comportar se ofrezcan a tenor de lo actuado, como un factor de riesgo para quien debe ser protegido, en sus legítimos intereses, por encima de los antagonismos de sus procreadores. En consecuencia, y habiéndose atribuido en la sentencia de instancia, el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, en cumplimiento de lo al respecto prevenido en el último párrafo del artículo 156 del Código Civil, extremo este que ambas partes asumen, no se aprecia sin embargo por la Sala circunstancias de especial gravedad que impongan o aconsejen el excluir al otro progenitor de la titularidad de tal potestad. TERCERO.- Partiendo igualmente de dichas bases ha de sancionarse judicialmente el derecho de relación del menor con el progenitor que no ostenta su guarda, de conformidad con lo prevenido en el artículo 160 del texto legal citado, en armonía con lo prevenido en el artículo 94, pues de las actuaciones elevadas a la Sala no se muestran indicios serios de que las comunicaciones paterno- filiales puedan ser nocivas o perjudicar el desarrollo y formación del menor, habiendo por el contrario de considerarse, a falta de toda prueba en contrario, que las mismas han de constituir un factor de enriquecimiento para que se encuentra en fase tan transcendental de su vida, y sin que, al respecto, y como aduce la recurrente, pueda tomarse en consideración, como factor excluyente del derecho debatido, la falta de relación en el pasado, pues precisamente a través de la acción entablada se intenta reanudar una comunicación rota, al haber sido infructuosas las posibles negociaciones de las partes. En tal aspecto de la controversia litigiosa, y no acreditadas las alegadas motivaciones ajenas a una sincera voluntad de cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, el informe elaborado por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado practicado precisamente a instancias de la hoy apelante y contra cuyas conclusiones ahora gratuitamente se revela, pone de manifiesto la ausencia de razones, en un plano de relaciones efectivas y de tipo psicológico, que desaconsejen el contacto paterno-filial, siendo, de contrario, adecuado ofrecer de futuro al menor la posibilidad de tener una relación con la figura parental de referencia. Finalmente las cautelas y condiciones establecidas en la sentencia de instancia, en orden al derecho de visitas sancionado, se revelan como plenas de prudencia y ajenas a un marco estanco para el futuro, habiendo por el contrario de ser acomodado a la evolución de circunstancias, en fase de ejecución de sentencia, lo que abre, en beneficio del menor, un abanico de posibilidades legales que abarca desde la suspensión del derecho a su ampliación hasta los niveles que demanden las necesidades efectivas del sujeto infantil". Realmente los argumentos que se esgrimieron en apelación son los mismos que se razonan en esta casación, consintiendo los mismos además en cuestiones fácticas de cual es el interés del menor prevalente, al que hay que atender según doctrina de esa Sala Primera, siendo tal dato una cuestión de hecho de apreciación de la Sala de apelación, no siendo controlable en casación, a no ser que dicha decisión no haya sido motivada o lo haya sido arbitrariamente, por lo que no ocurriendo tales supuestos en el presente caso, en que la sentencia de la Audiencia esté perfectamente motivada, los motivos deben ser desestimados".

La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el pasado día uno de julio de dos mil dos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

En este motivo la recurrente denuncia infracción del artículo 170, en relación al 154 del Código Civil y 39-3 de la Constitución, para combatir la decisión del Tribunal de Instancia que decretó que la titularidad de la patria potestad del menor, nacido de relación extramatrimonial mantenida por los litigantes, la ostentarían conjuntamente ambos progenitores, si bien su ejercicio correspondía exclusivamente a la madre (recurrente), bajo cuya guardia había de quedar el niño.

La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987, 30-4-1991, 18-10-1996 y 5-3-1998).

La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

En el caso que nos ocupa desarrolla el motivo que el demandante ha dejado de cumplir sus deberes de padre, pues al poco tiempo del nacimiento del menor (10 de enero de 1992) abandonó hogar que compartía con la recurrente y se despreocupó de su hijo, sin que mantuviera relación física y menos afectiva alguna, lo que si bien resulta cierto, ha de interpretarse no con la crudeza que objetivamente parece presentar de momento tal hecho, sino ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño, lo que con notable acierto llevó a cabo el Juez de Primera Instancia y el Tribunal de Apelación, pues, ya el hecho de la ruptura y acaparamiento del hijo por la madre, lo que ha de elogiarse, toda vez que fue quien le atendió y cuidó, evidentemente no se presentaba como situación que favoreciera, aunque no la imposibilitara, la asistencia y relación del padre con su hijo.

Se trata, por tanto, de concurrir alejamiento temporal con imprecisión de las causas que instauraron esta situación. Tampoco se probó que la reanudación pretendida de la relación padre-hijo se presentase como de riesgo para el menor, pues, al contrario, con las medidas de comunicaciones controladas y progresivas que la sentencia establece, se viene a propiciar una efectiva recuperación del tiempo perdido.

Es humano y de tener en cuenta que el padre trate de romper el aislamiento mantenido y superar la separación precedente, lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción entablada, no constando otras motivaciones o intereses espúrios. En resumen, no se aprecian motivos ni causas intensas graves para no otorgar al padre la titularidad de la patria potestad del hijo conjuntamente con la recurrente.

El derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se puede predecir y en todo caso el hijo en su momento es quien debe de decidir, pero no se puede privar ni negar al demandante de principio, con los datos que integran el "factum" del pleito, la oportunidad, de acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que como tal le corresponden.

La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor (Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991), razones todas suficientes para el rechazo del motivo.

En este último motivo se aporta como infringido el artículo 160 del Código Civil, para lo que se aduce que el régimen de visitas que la sentencia establece no resultaría beneficioso para el menor, sino más bien perjudicaría sus intereses y lo perturbarían.

Se trata de una afirmación gratuita, carente de la necesaria adveración probatoria, que contradice el referido artículo 160 en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias y es lo que con todo acierto, ponderación y racionalidad adecuada decidió la sentencia que se recurre, atendiendo principalmente al informe psicológico aportado a las actuaciones, precisamente a instancias de la recurrente, que pone de manifiesto que la relación paterno-filial resultarían en este caso beneficiosas para el menor y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

La sentencia establece a tales efectos medidas controladas graduables, sucesivas y no definitivas, para que precisamente pudieran ser modificadas, según fueran evolucionando las relaciones (Sentencia de 22-5-1993, pues, dejando a los progenitores la oportunidad de establecer acuerdos para la forma de practicar el régimen de visitas, se toma la previsión, si esto no se produce, de fijar cautelarmente una primera etapa consistente en la comunicación la tarde de los sábados de 17 a 20 horas en presencia de la madre o algún familiar del entorno materno, para seguidamente, de forma progresiva, al darse resultados satisfactorios a los intereses y estado anímico del menor, ir aumentando la comunicación. En caso contrario, y aquí es donde las previsiones judiciales resultan intensas y decisivas, bien se mantendría la relación que queda dicha o se suspendería. Se toma también la medida de llevarse a cabo un seguimiento detallado del desarrollo de la relación paterno-filial que se instaura y también se restaura.

No cabe decisión más juiciosa y acoplada a las circunstancias del caso, al resultar completa y con proyección al futuro. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

El motivo perece.

Al no prosperar el recurso han de imponerse sus costas a la recurrente, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español