STS 1208/2007, 21 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución1208/2007
Fecha21 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, con fecha 5 de septiembre de 2.000, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Orihuela, sobre nulidad de testamento abierto; cuyos recursos han sido interpuestos respectivamente por Dª. María Dolores y Dª. Cristina, ambas representadas por el Procurador de los Tribunales D. Carlos J. Navarro Gutiérrez; y por Dª. Pilar, asimismo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Oca de Zayas, ambas partes recurridas de contrario; y siendo recurrido D. Pedro Miguel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Heredero Suero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Orihuela, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Dª. María Dolores y Dª. Cristina, y en beneficio de los herederos "ab intestato" de la herencia del causante D. Carlos Francisco, contra Dª. Pilar y contra

  1. Pedro Miguel, sobre nulidad de testamento.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "declarando la nulidad del expresado testamento, operaciones particionales derivadas que se hayan podido practicar e inscripciones registrales derivadas en su caso, y, condenando a los demandados a estar y pasar por ello, con entrega por parte de la demandada de todo bien del que haya tomado posesión por consecuencia del testamento impugnado, con imposición de costas a quien se opusiere a esta pretensión".

Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, compareció D Pedro Miguel, debidamente representado, contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "bien, estimando cualquiera de tales excepciones o bien, entrando en el fondo del asunto, desestimando la demanda con imposición de las costas causadas a la parte actora".- Seguidamente compareció Dª. Pilar, que mediante su representante legal la contestó oponiéndose a la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "estimando la excepción de falta de legitimación activa de las demandantes por no acreditar el carácter o representación con que reclaman, subsidiariamente la excepción formal de falta de personalidad en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad de poseer, subsidiariamente la excepción formal de litisconsorcio pasivo necesario, absolviendo en la instancia a mi representada sin entrar a conocer del fondo del asunto, y en su caso, si se entra a conocer en el fondo del asunto, desestimar la demanda, con imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.- Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mínguez Valdés, en nombre y representación de Dª. María Dolores y Dª. Cristina por sí y en beneficio de los herederos abintestatos de la herencia de D. Carlos Francisco, debo declarar y declaro la nulidad del último testamento otorgado por el indicado Sr. ante el Notario D. Pedro Miguel, el día 2 de septiembre de 1.996, los actos dispositivos que del mismo se hayan podido derivar y las inscripciones registrales, que en su caso, se hayan podido practicar, condenando a los codemandados Dª. Pilar y D. Pedro Miguel a estar y pasar por esta mi sentencia, con imposición de las costas en esta instancia".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. Pilar y por D. Pedro Miguel y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 5 de septiembre de 2.000, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que con estimación del recurso de apelación deducido por la representación legal de D. Pedro Miguel, y con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación legal de Dª. Pilar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de fecha 30 de noviembre de 1.999, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo referido a la condena del Sr. Pedro Miguel, cuya absolución procede por apreciarse su falta de legitimación pasiva, debiendo confirmar como confirmamos la sentencia recurrida en los restantes extremos, con expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a la apelante, Dª. Pilar y las causadas en primera instancia a la parte actora respecto del demandado, D. Pedro Miguel ".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales D. Carlos J. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Dª. María Dolores y Dª. Cristina, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, con fecha 5 de septiembre de 2.000, con apoyo en un único motivo, al amparo del art. 1.692.4º, acusa infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código civil y doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Así como la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Oca de Zayas, en nombre y representación de Dª. Pilar, ha interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia de la Audiencia de Alicante, con base en los siguientes: El motivo primero, al amparo del art. 1.693.4º LEC, acusa infracción del art. 533.2º de dicha Ley procesal porque las actoras no tienen el carácter o representación con que reclaman.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 533p.3 de la misma Ley en cuanto a la excepción de falta de personalidad en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad de poder, que no fue resuelta ni mencionada en la sentencia de apelación".- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable a la excepción formal de litisconsorcio pasivo necesario, sent. T.S. 29/09/1988 entre otras.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 662, 663, 664, 665 y 666, todos del Código civil, en relación con el art. 665 del mismo, en cuanto a la capacidad para disponer por testamento "y demás concordantes".

CUARTO

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, los Procuradores D. Carlos J. Navarro Gutiérrez, Dª. Mónica Oca de Zayas D. Miguel Angel Heredero Suero, en representación de las respectivas de la partes recurridas presentaron sus correspondientes escritos con oposición a los mismos.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Dª. María Dolores y Dª. Cristina demandaron, por sí y en representación o para en beneficio de los herederos ab intestato de D. Carlos Francisco, Dª. Pilar y a D. Pedro Miguel, solicitando que se declarara la nulidad del testamento notarial abierto del citado D. Carlos Francisco, autorizado por el Notario codemandado Sr. Pedro Miguel con fecha 2 de septiembre de 1.996, operaciones particionales derivadas que se hayan podido practicar junto con las inscripciones registrales que en su caso tuvieron lugar, condenando a los demandados a estar y pasar por ello, con entrega por parte de la demandada de todo bien que haya tomado por consecuencia del testamento impugnado.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Apelada la sentencia por los codemandados, la Audiencia desestimó el recurso de apelación de Dª. Pilar, y estimó el del Notario D. Pedro Miguel, revocando parcialmente la sentencia apelada, y absolviendo al mismo de las pretensiones de la demanda por falta de legitimación pasiva.

Contra la sentencia de la Audiencia han interpuesto recurso de casación las actoras y la codemandada

Dª. Pilar .

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE LAS ACTORAS Dª. María Dolores Y Dº. Cristina .

PRIMERO

El único motivo de su recurso, al amparo del art. 1.692.4º, acusa infracción de los arts.

1.902 y 1.903 del Código civil y doctrina jurisprudencial que los interpreta. Se combate en él la absolución del Notario autorizante del testamento abierto otorgado por el fallecido D. Carlos Francisco, el cual las recurrentes impugnaron por vicio y defecto legales en su otorgamiento, por conducta negligente de aquel federatario público. Su llamada a juicio era necesaria para activar su condena a resarcir los daños y perjuicios en base al art. 705 Cód . civ., pues no cabe, sin haber tenido la oportunidad de ser oído sobre los vicios y defectos que se imputan al testamento, exigirle responsabilidad en un juicio posterior.

El motivo cita como infringidos los arts. 1.902 y 1.903 del Código civil, y con ello plantea una cuestión nueva en casación, puesto que en la demanda no se ejercitó ninguna acción con la pretensión de que se condenase a las recurrente al pago de daños y perjuicios a las actoras por culpa o negligencia profesional. Su llamada al proceso la explican las mismas por su indudable interés en el caso a fin de que no pueda quedar en indefensión. Por tanto, se rechaza la presunta infracción de los susodichos preceptos por plantear una cuestión nueva en casación, proceder procesal que esta Sala veda reiteradamente (sentencias de 10 y 31 de diciembre de 1.999, 26 de abril y 7 de noviembre de 2.005, y las que en ella se citan).

Se alega la infracción de la jurisprudencia que los interpreta en las sentencias que se citan. Pero tal jurisprudencia nada tiene que ver con los arts. 1.902 y 1.903 del Código civil sino con el art. 705 del mismo Código, que no se invoca como infringido, acerca de la innecesariedad del litisconsorcio pasivo necesario cuando se demanda la nulidad de testamento notarial por existencia de vicios en su otorgamiento.

Todo ello es motivo suficiente para desestimar el motivo en su totalidad. Además, el análisis de la jurisprudencia se hace de una manera arbitraria que demuestra su deficiente entendimiento. En efecto, la misma no es otra que la que declara de una manera reiterada que en la acción de nulidad de un testamento notarial por incumplimiento de formalidades, no es necesario demandar al Notario autorizante (por todas sentencia de 9 de mayo de 1.990 ), pero en modo alguno requiere que se le demande en aquel juicio si después ha de ejercitarse contra él la acción de responsabilidad. Aunque la antedicha doctrina jurisprudencial pueda y deba ser revisada en función de la decisiva influencia que pueda tener en ese juicio posterior el anterior de pura nulidad testamentaria, no lo hace motivo, sino que la da por sentada en la jurisprudencia de esta Sala, lo cual no es cierto.

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Dª. Pilar .

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del art. 1.693.4º LEC, acusa infracción del art. 533.2º de dicha Ley procesal porque las actoras no tienen el carácter o representación con que reclaman. No han acreditado sus manifestaciones de que son sobrinas del testador, ni que son herederas ab intestato del mismo. Tampoco han acreditado el número ni la identificación concreta de otros parientes del testador.

El motivo se desestima, porque las actoras han ejercitado la acción de nulidad de testamento como interesadas en la herencia del testador, pues, si se declarase judicialmente su nulidad, serían herederas ab intestato del mismo por ser sobrinas suyas y no existir ni descendientes ni ascendientes. La sentencia recurrida así lo declara, "como se desprende --dice-- de la documental que se acompaña a la demanda en cumplimiento de la exigencia legal que se establece en el art. 503-2º LEC ". Esta apreciación de la prueba no se impugna por error de derecho con cita de la norma infringida, y ni siquiera porque es irracional y arbitraria o porque incurre en evidente e inequívoco error de hecho. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala es la de que la acción para impugnar la validez y eficacia de un testamento corresponde a los que ostentarían por llamamiento de la ley el carácter de tales, sin que en ningún caso pueda exigírseles haber solicitado previamente la declaración de herederos, pues en otro caso el ejercicio de la acción de nulidad sería imposible por existir disposición testamentaria (sentencias de 7 de diciembre de 1.970 y 13 de julio de 1.989 y las que en ellas se citan). Por último, ha de recordarse la constante doctrina de esta Sala que legitima a un comunero para el ejercicio de acciones que correspondan a la comunidad, sin que la sentencia perjudique a los otros comuneros, que sólo se benefician por los pronunciamientos favorables (sentencias de 3 de julio de 1.981 y 14 de marzo de 1.994 y las que en ellas se citan). Esto es lo que justamente han hecho las actoras; litigar para sí y en beneficio de los demás herederos ab intestato del testador, sin que exista precepto legal que a ello se oponga en tanto no se acredite el carácter de coherederos. La cuestión, además es completamente irrelevante y falta de interés para la recurrente, pues nada le atañe con quién o quiénes han de compartir las actoras, si obtienen la nulidad, los bienes hereditarios que reciban. La desestimación de este motivo lleva consigo la del segundo (en que se acusaba infracción del art. 533.3º LEC ) y la del tercero (que alegaba infracción de la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado también al resto de los posibles herederos ab intestato).

SEGUNDO

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 662, 663, 664, 665 y 666, todos del Código civil, en relación con el art. 665 del mismo, en cuanto a la capacidad para disponer por testamento "y demás concordantes". En su fundamentación la recurrente da su propia valoración de las pruebas practicadas en orden a la capacidad del testador, llegando a la conclusión de que la parte actora no lo ha demostrado según aquéllas, en contra de la valoración efectuada por la instancia. También se afirma que se observaron todas las formalidades legales, a tenor de los arts. 676 a 687 del Código civil, lo que se opone al juicio contrario de la instancia, y no se acusa que dichos preceptos hayan sido infringidos.

Antes de entrar en el examen del motivo ha de suprimirse la referencia a preceptos "concordantes", pues la reiterada doctrina de esta Sala mantiene que sobre aquélla no puede fundarse un motivo casacional; no es función de esta Sala averiguar qué precepto ha sido infringido por una sentencia a modo inquisitivo, es al que recurre al que corresponde la carga de citarlo con precisión (sentencias de 11 de mayo de 2.000 y 31 de julio de 2.002 y las que en ella se citan).

Por lo que respecta a los preceptos sobre la capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento, es carga de la parte que impugna el testamento probar que se hallaba en su cabal juicio, y la aseveración notarial sobre su capacidad adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella se ha de pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum que origina la susodicha aseveración notarial (sentencias de 27 de enero y 12 de mayo de 1.998 ).

La sentencia recurrida, lo mismo que la de primera instancia que se apeló, ha realizado un estudio de todo el material probatorio obrante en autos sobre la capacidad del testador, llegando a la conclusión de que no se hallaba en su cabal juicio en el momento de otorgar testamento. La recurrente no ha formulado ningún motivo casacional atacando dicha valoración. Esta Sala ha declarado con suma reiteración que la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida sólo puede ser combatida si se ha incumplido precepto legal atinente a ella, o de forma manifiestamente arbitraria, o por un error de hecho patente e inequívoco. Nada de esto se contiene en el motivo, sino una valoración meramente subjetiva e interesada por parte de la demandada, hoy recurrente, que contrapone a la de la sentencia recurrida al amparo de preceptos sustantivos, en la creencia errónea de que en casación esta Sala pueda valorar de nuevo todo el material probatorio como si fuera una tercera instancia del pleito (sentencias de 9 y 14 de noviembre de 2.001, 28 de octubre de 2.004 y 17 de enero de 2.007, entre otras muchas).

En consecuencia el motivo se desestima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Dª. María Dolores y Dª. Cristina y Dª. Pilar contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, con fecha 5 de septiembre de 2.000, condenando a las recurrentes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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