STS 348/, 5 de Mayo de 2004

PonenteAntonio Gullón Ballesteros
ECLIES:TS:2004:3053
Número de Recurso1877/1998
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución348/
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
  1. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. PEDRO GONZALEZ POVEDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 18 de febrero de 1.988, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Talavera de la Reina; cuyos recursos han sido interpuestos por Dª. Marina , representada por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo; Y por D. Eusebio y D. Gerardo , asimismo representados por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Pérez Ambite.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Talavera de la Reina, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Dª. Marina , contra D. Eusebio y D. Gerardo y Dª. María Inés , sobre extinción de comunidad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia conforme al suplico de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. López Carrasco Casado en nombre y representación de Dª. Marina , contra D. Eusebio y D. Gerardo y Dª. María Inés , haciendo expresa imposición a la actora en las costas procesales causadas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. Marina y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 18 de febrero de 1.988, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Mercedes Gómez de Salazar González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Talavera de la Reina en el juicio de menor cuantía nº 64/96, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando en parte la demanda formulada por Dª. Marina , contra D. Eusebio y D. Gerardo y Dª. María Inés , declaramos haber lugar a la extinción de la comunidad de bienes existente en la planta NUM000 y planta sótano de la casa nº NUM001 de la calle PASEO000 de Talavera de la Reina, procediendo su división material mediante la formación de tres lotes, con exclusión del espacio destinado a portales, en la forma que se determine en ejecución de sentencia, pudiendo elegir de el que prefiera la parte actora, condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a realizar o costear conjuntamente con la actora las obras necesarias para ello. Sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 18 de febrero de 1.988, se han interpuesto dos recurso de casación.

  1. El Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación de Dª. Marina , con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del nº 1 del art. 16 Ley Propiedad Horizontal, y jurisprudencia que lo interpreta.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, por infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia que lo desarrolla y sentencias que se citan.- El motivo tercero, que al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC se articula, invocando la infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria.- l motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 402, 1.256 y 1.258, todos del Código civil.- El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 523 de la misma Ley.

  2. Por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Pérez Ambite, en nombre y representación de D. Eusebio y D. Gerardo , con base en el único motivo de casación que se articula sobre el art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 1.057, 1.058 y concordantes (sic) del Código civil y de la jurisprudencia interpretativa de dichos párrafos.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, los mencionados Procuradores en representación de las partes recurrentes y recurridas entre sí, presentaron sus preceptivos escritos con oposición a los respectivos recursos.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Se ejercitó mediante la demanda rectora del presente procedimiento acción de división de cosa común, al amparo de lo preceptuado en el art. 400 del Código Civil, con respecto a los bienes descritos en la demanda, adquiridos por herencia de D. Gerardo , padre de Dª. Marina y D. Eusebio , actora y demandado, respectivamente, y abuelo de los también codemandados D. Gerardo y Dª. María Inés . Se solicita la extinción de la comunidad declarando que: "la planta NUM000 y la planta sótano de la casa nº NUM001 del PASEO000 de esta ciudad, que constituyen las fincas registrales nº NUM002 y NUM003 , respectivamente, son divisibles y procede poner fin a la Comunidad de Bienes constituida sobre ellas en la herencia de D. Gerardo , en la proporción de una tercera parte para la demandante, otra tercera parte para el demandado D. Eusebio , y otra tercera parte a favor de los hermanos D. Gerardo y Dª María Inés ; que procede la división material de las expresadas fincas, de la forma que quedó convenida en el documento de 19 de diciembre de 1.985, y gráficamente representado en el Croquis o Plano adjunto al mismo, firmado por todos los interesados en la Testamentaría del susodicho D. Gerardo ; que eventual o subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimada la anterior petición, se declare que para la división material de las fincas dichas, se formen en ejecución de sentencia tres porciones de cada una de ellas, con el reconocimiento del derecho de la demandante a elegir la que más prefiera, según dispuso el causante D. Gerardo en su testamento; condenar a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a realizar o costear conjuntamente con la actora, las obras y de constitución de los tabiques divisorios de la parte que haya de adjudicarse a ésta, y al pago de las costas de este procedimiento.

El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues no fueron demandados los propietarios de los pisos constitutivos del edificio sometido a régimen de propiedad horizontal.

La actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, que fue estimado por la Audiencia, la cual revocó la sentencia apelada desestimando la necesidad del litisconsorcio, y entrando en el fondo del asunto, estimó parcialmente la demanda, declarando: "haber lugar a la extinción de la comunidad de bienes existente en la planta NUM000 y planta sótano de la casa nº NUM001 de la calle PASEO000 de Talavera de la Reina, procediendo su división material mediante la formación de tres lotes, con exclusión del espacio destinado a portales, en la forma que se determine en ejecución de sentencia, pudiendo elegir de el que prefiera la parte actora, condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a realizar o costear conjuntamente con la actora las obras necesarias para ello. Sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias".

Contra la sentencia de la Audiencia han interpuesto recursos de casación la actora Dª. Marina y los demandados D. Eusebio y D. Gerardo .

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE Dª. Marina

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción del nº 1 del art. 16 Ley Propiedad Horizontal y jurisprudencia que lo interpreta, y está dirigido a combatir la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La misma reconoce que en la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, otorgada el 18 de octubre de 1.971, se describían dos portales de acceso al edificio, cada uno con su correspondiente zaguán, cuarto-portería, escalera y dos ascensores, una para uso de las viviendas de las plantas cuarta a la decimosegunda, y otra para uso y servicio de las plantas primera, segunda y tercera; reconocía también que por acuerdo de la Junta de Propietarios de 1 de marzo de 1.972 del edificio se acordó unanimemente que el edificio tuviera dos escaleras pero con único portal, facultándose al constructor (que otorgó la escritura de obra nueva y propiedad horizontal en representación de los dueños y promotores del edificio, padres de la actora y recurrente y del demandado D. Eusebio , y abuelos de los demandados D. Gerardo y Dª. María Inés ), para que procediese a la correspondiente rectificación de la descripción física del edificio. Pero, no obstante, concluye, "lo cierto es que la discordancia entre la realidad física y la registral que pretende probar la parte actora ha de ser subsanada por el procedimiento correspondiente de rectificación registral, no pudiendo hasta entonces ser objeto de división un espacio que según escritura pública está destinado a portal".

La recurrente argumenta, en contra de la sentencia, que por este acuerdo unánime adoptado por los propietarios al poco tiempo de iniciarse la venta, quedó de hecho y de Derecho, privatizado y desafectado en su condición de elemento común, la superficie que en su día fue proyectada como portal particular, sin que para su efectividad y reconocimiento sea preciso ni escritura pública ni su inscripción registral, ni procedimiento especial alguno para la subsanación o rectificación registral". Afirma también "que sólo por aquél acuerdo, que fue ejecutado de inmediato, quedó el espacio destinado a portal particular incorporado y formando parte del local comercial de la planta baja. Y ello, desde el año 1.972, sin que en esos veintiséis años transcurridos hasta el día de la fecha, ninguno de los propietarios del edificio, ni tan siquiera los hoy demandados, hayan formulado reclamación de ningún tipo, ni haya sido invocada la discordancia entre la realidad física y la inscripción registral, para pedir la construcción de la planta baja de la forma que en principio se proyectó, dotándola de ese segundo portal, con la constitución de esa segunda Comunidad de Propietarios formada por los dueños de las viviendas de las plantas primera, segunda y tercera, que son justamente los hoy litigantes".

El motivo se estima en cuanto no se exige por el art. 16 Ley Propiedad Horizontal ni la escritura pública en la que conste el acuerdo de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad. La falta de inscripción determinará exclusivamente la inoponibilidad del acuerdo a terceros de buena fe, pero en el caso litigioso está cualidad no se da en ninguna de las partes del pleito, al ser sucesoras mortis causa de los antiguos propietarios de los locales comerciales (y promotores del edificio) cuya división material se pide en la demanda. Por tanto, si la sentencia recurrida da como hechos probados que el acuerdo unánime existió, que nunca se formaron dos comunidades sino una sola, correspondiendo el único portal del edificio a la misma, no es razonable invocar la prevalencia de la realidad registral frente a la fáctica frente a quienes conocían, no sólo sus causantes, sino ellos mismos, esta última realidad. El acuerdo ha de ser ejecutado mediante los instrumentos oportunos, la cuestión es así de simple, pero ello obviamente no implica que no existiese. Además, contra el mismo nadie ha reclamado nunca ninguna clase de ineficacia desde el año 1.972, en que se adoptó .

Por tanto, los metros cuadrados que hubieran correspondido al segundo portal (para los pisos primero, segundo y tercero) pasaron desde entonces al local comercial de planta baja.

La estimación del motivo primero hace inútil el examen del segundo y tercero, pues propone el mismo objetivo.

SEGUNDO

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 402, 1.256 y 1.258, todos del Código civil. En sustancia, se combate la no estimación de la pretensión principal de la demanda, que era la división de los locales según pactaron las partes en documento privado de 19 de diciembre de 1.985 En pro de su acogida se alegan los estatutos de la escritura de Propiedad Horizontal que expresamente facultaban a los propietarios de aquellos locales para efectuar en ellos agrupaciones, segregaciones, etc.

El motivo se desestima. El documento privado de 19 de diciembre de 1.985 contiene las reglas para la división y adjudicación entre los herederos de la herencia del causante, D. Gerardo , y se señaló en un croquis la forma de distribuir los locales entre ellos, pero la posterior escritura pública de partición hereditaria de 26 de febrero de 1.986, otorgada por contador- partidor y aceptada por los herederos, dividió toda la herencia del causante sin que en ella se recogiese lo estipulado en el documento privado anterior en cuanto a los locales comerciales, ni se hiciese ninguna reserva en favor de su aplicación. En estas condiciones, ha de interpretarse que la escritura pública novó el documento privado, pues es totalmente incompatible con él. En la primera se adjudicaron a Dª. Marina y D. Eusebio la tercera parte indivisa de los locales cada uno, y D. Gerardo y Dª. María Inés , nietos del testador, la otra tercera parte indivisa.

TERCERO

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.3º LECiv., acusa infracción del art. 523 de la misma Ley, porque no hace la sentencia recurrida expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

El motivo está erróneamente articulado sobre el ordinal tercero del art. 1.692 en lugar del cuarto, pues el tema de la imposición de costas nada tiene que ver con el contenido de aquel ordinal. Pero, dado que se ha estimado el motivo primero, al casar parcialmente la sentencia recurrida tendrá que pronunciarse esta Sala sobre las costas por imperativo del art. 1.715.2 LECiv.

  1. RECURSO DE D. Eusebio y D. Gerardo

    ÚNICO.- El único motivo de casación que se articula sobre el art. 1.692.4º LECiv., acusa infracción de los arts. 1.057, 1.058 y concordantes (sic) del Código civil y de la jurisprudencia interpretativa de dichos párrafos. Se sustancia en que la sentencia recurrida concede a Dª. Marina una facultad de elección entre los lotes formados por la división que no se contiene en la escritura de partición hereditaria de 1.986, por lo que se deja sin efecto la misma, siendo así que no es impugnable por cuanto se redacta por albacea contador-partidor y se acepta por todos los interesados en la herencia.

    El motivo está erróneamente fundamentado, porque es constante y reiterada la doctrina de esta Sala de que no debe basarse un motivo casacional sino en la infracción de concretos y específicos preceptos legales, y la mención de los "concordantes" es opuesta a ello, no siendo tarea de esta Sala la de averiguar a cuál se refiere el recurrente. No obstante, el motivo puede examinarse eliminando la susodicha mención, el defecto es subsanable.

    La partición de la herencia del causante creó un estado entre los herederos que no puede alterarse sin que se ataque la eficacia y validez de la misma (arts. 1.057 y 1.058). El análisis del cuaderno particional revela que la atribución de la facultad de opción a Dª. Marina no tiene el menor asiento en él. Cierto que en el testamento del causante el mismo ordenó que "con las demás casas o enramadas y en general fincas urbanas que haya, se harán tres lotes, uno para cada hijo, pudiendo Dª Marina escoger el que prefiera". Pero en la escritura de partición otorgada el contador-partidor designado por el causante, no aparece nada más que la formación de lotes para cada heredero (en los que se incluye la tercera parte indivisa en los locales litigiosos), sin alusión alguna a la facultad concedida a Dª Marina , y la partición hecha es aceptada por todos.

    La Audiencia, por lo tanto, ha operado erróneamente, como si se hubiese ejercitado una acción rectificadora de la partición en lo que no se ajusta a lo ordenado por el causante, lo que de ningún modo ha sucedido, y ha ignorado que la repetida facultad de elección se refiere a lotes hereditarios, y es inapropiada traerla a colación cuando se trata pura y simple en este pleito de dividir una comunidad ordinaria entre copropietarios de dos locales comerciales, comunidad formada especialmente tras la partición de la herencia.

    Por tanto, el único motivo del recurso se estima.

  2. RESOLUCIÓN DE AMBOS RECURSOS DE CASACIÓN

    ÚNICO.- La estimación del primero de los recursos lleva consigo la casación parcial de la sentencia recurrida por cuanto ha de anularse de su fallo la frase "exclusión del espacio destinado a portales". La del segundo conlleva también la casación parcial, debiendo anularse la frase "pudiendo elegir entre ellos el que prefiera la parte actora".

    Se hace la aclaración que la "exclusión del espacio destinado a portales" se refiere al que fue proyectado para uso y servicio de los pisos primero, segundo, y tercero del edificio.

    Sin condena en costas en ninguna de las instancias ni en estos recursos (art. 1.715.2 LECiv.).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª. Marina , representada por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 18 de febrero de 1.988, y al interpuesto por D. Eusebio y D. Gerardo contra la misma sentencia, casando y anulando en consecuencia parcialmente la misma, y eliminando de su fallo las frases "con exclusión del espacio destinado a portales" y "pudiendo elegir de ellos el que prefiera la parte actora". Sin condena en costas a ninguna de las partes en la primera instancia, apelación ni en estos recursos. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Antonio Gullón Ballesteros.- Pedro González Poveda.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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