STS, 27 de Octubre de 2008

Por escrito presentado el 30 de mayo de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la Asociación Profesional de la Magistratura, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 por el que se propone a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa terna de candidatos para el puesto de Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por Otrosí Digo, solicitó la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida durante la tramitación del presente recurso. Suspensión que fue denegada por Auto de 27 de septiembre de 2007.

Reuniendo los requisitos a que se refiere el artículo 45 de la Ley 29/1998, por providencia de 1 de junio de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó requerir a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, así como los informes y datos que estimara procedentes y se designó Magistrado-Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En cuanto al Otrosí, se concedió al Abogado del Estado audiencia por cinco días para alegaciones. Trámite evacuado por escrito de 13 de junio de 2007 en el que interesó que se declarara la incompetencia de esta Sala para resolver el incidente de suspensión y el recurso de que trae causa, con remisión de los autos --dijo-- a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que ante la misma continúe la tramitación del recurso; o en su defecto y de modo subsidiario, pidió que se deniegue la suspensión pedida.

Evacuando el traslado conferido por providencia de 6 de julio de 2007, el Fiscal formuló alegaciones sobre la cuestión de competencia planteada y, en base a los antecedentes expuestos en su escrito, manifestó que

"(...) en la medida en que la resolución que ha sido impugnada procede dos Ministros del Gobierno y no del Consejo de Ministros, como se destacaba en el recurso, corresponde su conocimiento a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, según dispone el artículo 11.1 a ) de la LRJCA".

Por su parte, el Sr. Rodríguez Nogueira, en representación de la Asociación Profesional de la Magistratura, en escrito presentado el 26 de julio de 2007, suplicó a la Sala que

"declare su competencia para conocer del recurso y, por supuesto, de su pieza de medida cautelar".

Por Auto de 3 de septiembre de 2007 la Sala acordó que es competente para conocer del presente recurso contencioso- administrativo.

Recibido el expediente administrativo, por providencia de 19 de septiembre de 2007 se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda. Trámite cumplimentado por escrito presentado el 26 de octubre de ese año en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, revoque el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 por el que se propone a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa terna de candidatos para el puesto de Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

Por Otrosí Digo, interesó el recibimiento del pleito a prueba para acreditar --dijo-- los siguientes hechos de indudable trascendencia:

"1º.- Que la designación como Magistrado del Tribunal Constitucional de Don Bernardo en 1986 se produjo a propuesta del Gobierno presidido por Don Mariano.

2. - Que la designación de Don Bernardo como Vocal del CGPJ en 1996 se produjo a propuesta del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado.

3. - Que Don Bernardo formó parte del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid durante el periodo comprendido entre los años 2003 y 2004.

4. - Que la designación como Secretario de Estado de Justicia de Don Bernardo se produjo a propuesta del Gobierno presidido por Don Benedicto ".

Y, por Segundo Otrosí Digo, manifestó "que es del interés de esta parte se le conceda trámite de conclusiones", solicitando a la Sala que así lo acuerde.

En virtud del traslado conferido por providencia de 29 de octubre de 2007, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 27 de noviembre de 2007, en el que solicitó Sentencia por la que:

"1. INADMITA EL RECURSO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ASOCIACIÓN RECURRENTE; O, SUBSIDIARIAMENTE LO DESESTIME.

2. EN SU DEFECTO, INADMITA EL RECURSO POR HABERSE IMPUGNADO ACTO NO SUSCEPTIBLE DEL MISMO; O, SUBSIDIARIAMENTE LO DESESTIME.

3. EN SU DEFECTO, DESESTIME EL RECURSO EN SU INTEGRIDAD Y DECLARE LA CONFORMIDAD A DERECHO DEL ACUERDO RECURRIDO.

4. EN TODO CASO, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES A LA PARTE ACTORA".

Por Primer Otrosí Digo, manifestó que en su opinión la cuantía de este recurso es indeterminada". Por Segundo, se opuso al recibimiento a prueba porque los hechos a los que se refiere la demanda --dijo-- se formulan sesgadamente y, por otra parte,

"si se consideran objetivamente (sin juicios de valor que para eso está la demanda y las conclusiones y no la petición de recibimiento del pleito a prueba, artículo 60 LJCA ), son notorios. En efecto:

1. El Sr. Bernardo ha sido Magistrado del Tribunal Constitucional a propuesta del Gobierno de España, tal y como está previsto en el artículo 159.1 de la Constitución.

2. También ha sido Vocal del Consejo General del Poder Judicial designado por la Cámara Legislativa (artículo 66 CE ) tal y como previene el artículo 122.3 de la Constitución y con un respaldo de tres quintos de dicha Cámara.

3. Igualmente, concurrió a las elecciones supuesto que, como ciudadano español, tenía derecho de sufragio no solamente activo sino también pasivo (artículo 23.1 CE ) y lo ha hecho en la lista política que ha querido porque, justamente, porque la Constitución amparó su elección (ésta como cualquiera otra de cualquier otro ciudadano).

4. Ha sido Vicepresidente del Tribunal Constitucional, porque fue elegido para dicha función por el procedimiento previsto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

5. Ha sido Secretario de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia nombrado por el Ministro de Justicia del Gobierno de España".

Y, por Tercero, pidió que el proceso se falle previa formulación de conclusiones escritas.

Denegado el recibimiento del pleito a prueba por Auto de 29 de noviembre de 2007 y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días a fin de que formularan sus conclusiones. Trámite cumplimentado por escritos presentados el 22 de enero y el 1 de febrero de 2008, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, el Presidente de la Sala, vista la trascendencia de las cuestiones que se suscitan en este recurso, por providencia de 16 de julio de 2008, llamó al Pleno de la misma para pronunciar Sentencia, por estimarlo necesario para la Administración de Justicia. Y, por otra de la misma fecha, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2008, permaneciendo la designación de Ponente acordada y ordenando la remisión de las actuaciones a la Secretaría de la Sección Primera para su tramitación, conforme a lo dispuesto en las normas de Funcionamiento y Composición de la Sala Tercera para el año 2008.

Por Autos de 14 y de 21 de octubre de 2008 se declararon justificadas las abstenciones en el presente recurso contencioso-administrativo nº 02/366/2007 comunicadas al Presidente de la Sala por los Excmos. Sres. Magistrados don Leonardo y don Carlos Daniel.

En la fecha señalada, 22 de octubre de 2008, han tenido lugar la votación y fallo acordada por providencia de 16 de julio de este año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

El 30 de marzo de 2007 el Consejo de Ministros aprobó la propuesta que elevaron conjuntamente los Ministros de Asuntos Exteriores y Cooperación y de Justicia de la terna de candidatos a presentar por el Reino de España a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para la elección de Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

La propuesta explicaba que le había sido comunicado al Representante Permanente ante el Consejo de Europa la necesidad de proceder a esa elección ante el vencimiento el 31 de octubre de 2007 del mandato del anterior Juez, don Joaquín. Explicaba, igualmente, que eran veinte los Jueces que debían elegirse y que, de conformidad con los artículos 20 y siguientes del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), debía presentarse una terna de candidatos ante la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a quien corresponde la elección por mayoría de votos emitidos.

Los candidatos que componían la terna eran los siguientes: "1º Don Bernardo, Catedrático de Derecho Constitucional. 2º Doña María Antonieta, Jefa de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. 3º Don Alonso. Catedrático de Derecho Constitucional".

Además, explicaba que se había elaborado atendiendo a la recomendación internacional --se refiere a la Recomendación 1649/2004 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre candidatos para el TEDH-- de que incluyera a expertos en derechos humanos, que hablen como mínimo el inglés o el francés, y que hubiera hombres y mujeres. Seguía explicando la propuesta que los tres eran Catedráticos de Universidad de disciplina jurídica, dos de Derecho Constitucional, una de Derecho Internacional Público, que contaban con la experiencia requerida en derechos humanos tal como lo reflejaban sus publicaciones científicas, algunas sobre la jurisprudencia del TEDH, y su participación en misiones internacionales y en actividades del Consejo de Europa. Y que dominaban las lenguas requeridas. Asimismo, precisaba que el que encabezaba la terna había sido Magistrado y Vicepresidente del Tribunal Constitucional que, en España, protege a través del recurso de amparo los derechos fundamentales y las libertades públicas,

A la propuesta acompañaban los curricula de los propuestos y una nota sobre las normas aplicables del CEDH.

La Asociación Profesional de la Magistratura (APM) considera que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 es contrario al ordenamiento jurídico. En particular, tras recordar el significado del Consejo de Europa y del CEDH y resaltar las características del TEDH y así como la forma de elección de sus Jueces, desarrolla cuatro motivos por los cuales sostiene que debemos anularlo. Expuestos en síntesis, son los siguientes.

1. Infringe el principio constitucional de igualdad de oportunidades en el acceso a funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución al haberse propuesto la terna de forma unilateral por el Gobierno sin solicitar, con publicidad, la presentación de candidaturas por aquellos que considerasen poseer méritos suficientes.

   Recuerda la demanda en este punto que el proceder seguido ha sido "un puro arcano del poder para trasladar a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa una terna de candidatos fundada única y exclusivamente en la confianza política" con absoluto desprecio a los principios de mérito y capacidad. Cree la APM que un puesto tan relevante para la Justicia española debe ser provisto mediante un trámite público, como el seguido en otros países, como por ejemplo el Reino Unido, donde se anuncia en uno de los periódicos de mayor circulación, o en aquellos que publican la oferta en Boletines o Gacetas oficiales. Además, insiste, eso es lo que recomienda la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1649/2004.

   Reconoce la demanda que en España no hay establecido un procedimiento para la selección de la terna. Por eso, se remite a los previstos por la Constitución para la designación de los Magistrados del Tribunal Constitucional y de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial. También se refiere al dispuesto para la elección de los Magistrados del Tribunal Supremo. En todos ve respeto a los principios de pluralidad y publicidad y garantía de la igualdad contemplada por el artículo 23.2 de la Constitución y concluye que este precepto debe aplicarse directamente a este caso añadiendo que, si se viera un obstáculo a ello en que la incorporación de España al CEDH fue posterior a la aprobación de la Constitución, el artículo 3 del Código Civil lleva a entender que la terna debe ser formada a partir de actuaciones respetuosas con los mencionados principios de pluralidad e igualdad de condiciones.

2. Vulnera el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental por falta de motivación del acto emanado del Gobierno.

   Trae aquí a colación la demanda los fundamentos de nuestra Sentencia de 29 de mayo de 2006, dictada en el recurso 309/2004, que anuló el nombramiento del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Y dice que el Acuerdo recurrido no explica cuáles son las razones por las que se ha formado esa terna, ni por qué va en el orden que se le ha dado. Explicación que no es posible deducir del expediente porque no ha habido procedimiento de selección.

   Observa la demanda, además, que la motivación debe justificar también que los propuestos son los más aptos para el cargo y se pregunta si no lo sería igualmente cualquier Magistrado del Tribunal Supremo que reuniera las características mencionadas por la propuesta ministerial. Aquí ve una razón definitiva para valorar la insuficiencia de la motivación de la terna.

3. Vulnera el artículo 21 del CEDH por la notoria falta de independencia de los candidatos propuestos.

   Recuerda la APM que ese precepto exige que los Jueces del TEDH gocen de la más alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las altas funciones jurisdiccionales o sean jurisconsultos de reconocida competencia. Y que les prohíbe, durante su mandato toda actividad incompatible con su independencia, imparcialidad o la disponibilidad necesaria para una actividad a tiempo completo. Pues bien, mantiene la APM, después de expresar el respeto y consideración que le merecen los integrantes de la terna de candidatos, que la "propuesta-nombramiento por medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 vulnera el requisito de independencia e imparcialidad". Considera suficiente para acreditar tal infracción analizar la trayectoria política de don Bernardo, primero de los integrantes de la terna, el cual, nos informa, fue elegido Juez del TEDH el 2 de octubre de 2007.

   Así, recuerda que fue nombrado Magistrado del Tribunal Constitucional en 1986 a propuesta del Gobierno que presidía don Mariano, que fue nombrado en 1996 Vocal del Consejo General del Poder Judicial a propuesta del Grupo Socialista del Congreso de los Diputados, que fue elegido diputado de la Asamblea de Madrid en 2003 en la candidatura del Partido Socialista Obrero Español y que en 2004 fue nombrado Secretario de Estado de Justicia del Gobierno presidido por don Benedicto, el mismo Gobierno que aprobó la terna. Sigue subrayando la demanda que la trayectoria profesional de don Bernardo ha estado "estrechamente vinculada a un concreto y determinado partido político", lo que ve confirmado por su pertenencia a la Fundación Alternativas, que califica como think tank "estrechamente vinculado al PSOE de la que fue miembro fundador e integrante de su Patronato".

   Completa este argumento la demanda señalando que "es indispensable que los jueces se mantengan al margen de cualquier vinculación o pertenencia política" para no poner "en peligro la confianza en su independencia". Y concluye:

   "(...) el compromiso de uno de los miembros de la terna con un mismo partido político, materializado en su continua aceptación de cargos de contenido político durante prácticamente veinte años, condiciona su independencia e imparcialidad, notas exigidas por el CEDH en su artículo 21 ".

4. Se ha producido con innegable desviación de poder

   Este es el corolario de todo lo que anteriormente ha mantenido. El Gobierno, afirma la demanda, actuando conforme a las previsiones formales del CEDH ha perseguido el apartamiento del fin querido por las normas. La terna propuesta no responde al bien del servicio ni al interés público, sino a una finalidad distinta de la pretendida por las normas aplicables: la proposición de personas afines a los intereses del Gobierno eludiendo la publicidad del procedimiento de selección.

El Abogado del Estado que, según se ha reflejado en los antecedentes, discutió la competencia de la Sala, ha planteado en la contestación a la demanda las siguientes causas de inadmisibilidad: la falta de legitimación activa de la recurrente, la inexistencia de actividad recurrible y la falta de correspondencia de la demanda con los términos del artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción.

Sobre lo primero, dice que la APM no es portadora de derechos o intereses legítimos que sustenten su legitimación activa, ya que no es preciso ser Juez profesional para ser elegido miembro del TEDH. Así, la recurrente únicamente estaría defendiendo la legalidad y eso es insuficiente para justificar su legitimación activa. En este punto, recuerda el Abogado del Estado que la Sección Séptima ya ha inadmitido, precisamente por falta de legitimación, otros dos recursos contra este mismo Acuerdo del Consejo de Ministros: los que con los números 191 y 368/2007 interpuso la Asociación Preeminencia del Derecho.

En torno a lo segundo, subraya que el impugnado es un acto de trámite que no decide, ni directa ni indirectamente, el fondo ya que a quien corresponde resolver el procedimiento es a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que en el momento de contestar a la demanda ya se ha había ejercido el control sobre la terna propuesta conforme a las normas de Derecho Internacional que la regulan, por lo que la pretensión de la APM ha devenido imposible.

No niega, sin embargo, el Abogado del Estado nuestra jurisdicción sobre el acto recurrido, pero la considera limitada a los términos del artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción a los que, dice, debió atemperarse la pretensión de la APM y como esto, a su entender, no se ha producido en el suplico de la demanda, es procedente "inadmitir (desestimar) el recurso interpuesto".

Sobre el fondo, rechaza todos los motivos en que descansa la impugnación del Acuerdo recurrido.

1. En efecto, subraya que la terna se ha aprobado por el Consejo de Ministros respetando la normativa aplicable, o sea el CEDH, las Rules of Procedure y las resoluciones de la Asamblea Parlamentaria que sientan el procedimiento conforme al cual ha de tener lugar la elección de los Jueces del TEDH. Por lo que se refiere a las Recomendaciones que la Asamblea ha aprobado para facilitar o hacer más eficiente el procedimiento de elección, dice que no sustituyen a las normas, ni añaden ningún requisito nuevo y que, seguirlas, no garantiza la aceptación de la terna ni la elección de alguno de sus integrantes. Indica, luego, que de los criterios sentados en esas Recomendaciones, algunos han pasado a ser vinculantes porque así lo ha decidido la Asamblea pero que en los demás casos no tienen más alcance que el que quieran darle la Subcomisión de la Asamblea ante la que comparecen los candidatos y elabora un informe confidencial sobre ellos y la propia Asamblea.

   Subraya que la mejor prueba del respeto a las reglas del CEDH es que la propuesta del Gobierno fue admitida sin dificultades y que uno de sus integrantes fue elegido Juez del TEDH. Y es que, para el Abogado del Estado, ha superado un doble control: el interno, realizado por el Gobierno y el de Derecho Internacional. El primero porque se han cumplido los artículos 97 de la Constitución y 5.1 k) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y no se ha infringido el artículo 23.2 de la Constitución, pues este último precepto reconoce un derecho de configuración legal, la cual se halla en el CEDH.

   La contestación a la demanda insiste en que los sistemas de elección citados por la APM no son aplicables a este caso, con el que no cabe siquiera la analogía --recalca el Abogado del Estado que la recurrente no apela a ella-- porque no hay identidad de razón entre ellos. Además, llama la atención sobre la que toma como falta de coherencia de la demanda al traerlos a colación porque el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para nombrar dos Magistrados del Tribunal Constitucional (artículos 159.1 de la Constitución y 16.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Y porque, también, gozan de él los grupos parlamentarios a la hora de proponer quienes han de ser nombrados Magistrados del Tribunal Constitucional o Vocales del Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, ve el Abogado del Estado incoherencia en la demanda al poner como ejemplo el método de elección de unos y otros para luego negar la independencia del primer candidato de la terna, quien, sin embargo, fue en su día nombrado Magistrado del Tribunal Constitucional y, años después, Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

   A partir de aquí, la contestación a la demanda recuerda que, aun siendo discrecional el acto del Gobierno impugnado, está sujeto al control interno y al de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y se detiene en señalar que los asociados de la APM no tienen derecho a ser nombrados Juez del TEDH. Sólo les asiste como, a los candidatos incluidos en la terna o a cualquier jurista español que reúna los requisitos, la posibilidad de ser propuestos. No hay, pues, concluye, vulneración del artículo 23.2 de la Constitución.

2. Niega, después, que haya infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad y que sea de aplicación la doctrina de la Sentencia de este Pleno de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004 ), no sólo porque el Acuerdo del Consejo de Ministros está motivado sino porque la terna cumple todos los requisitos exigidos por el artículo 21 del CEDH, como lo prueba --vuelve a insistir en ello-- que fuese aceptada y elegido uno de sus integrantes. Esto no es irrelevante porque, advierte el Abogado del Estado, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa controla efectivamente las propuestas que le elevan los Estados. Así, recuerda que la presentada por el Gobierno en 2002 fue rechazada y que, eligiéndose ahora 19 Jueces del TEDH, sólo doce ternas, entre ellas la española, fueron admitidas, rechazándose las siete restantes.

3. Niega, asimismo, la contestación a la demanda que se infringiera el artículo 21 del CEDH por la presunta falta de independencia de los candidatos. Al respecto señala que, al centrarse esa tacha en el primero de los candidatos, debe entenderse que la recurrente no discute la idoneidad de los otros dos. Seguidamente, examina las razones por las que se le niega a don Bernardo y rechaza que tengan consistencia, apelando nuevamente como la mejor prueba de que la demanda no tiene razón y de que el Sr. Bernardo posee las cualidades necesarias para ser Juez del TEDH, la admisión de la terna por la Asamblea Parlamentaria, el informe de su Subcomisión y su elección. En este punto termina el Abogado del Estado afirmando que la pertenencia a una asociación profesional de Jueces y Magistrados no es una tacha para aquellos de sus miembros que aspiren a ser nombrados Magistrados del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo o Vocales del Consejo General del Poder Judicial y que la parcialidad debe ser probada en virtud de hechos concretos y no de juicios de valor, correspondiendo la carga de la prueba a quien la alega. Y la APM, sostiene, no ha probado lo que afirma.

4. Por último, la contestación a la demanda dice, sobre la atribución de desviación de poder al Acuerdo recurrido, que falta toda prueba de ella y que la recurrente desconoce la configuración constitucional del Gobierno y las potestades que le confieren los artículos 97 del texto fundamental. Ve sorprendente el Abogado del Estado que se impute ese defecto a la decisión del Consejo de Ministros porque (1) ha sido tomada en el respeto a la CEDH y a las Rules of Procedure de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa; (2) expresa los motivos por los que se incluye a los concretos candidatos propuestos; (3) la Subcomisión competente y la misma Asamblea ha admitido la terna propuesta y elegido a uno de sus integrantes Juez del TEDH por una amplia mayoría (112 votos); (4) la publicidad de la vacante es una mera recomendación que no se sigue en prácticamente ningún país, salvo el Reino Unido que, en ocasiones ha publicado un anuncio en The Times y, desde luego, no la ha seguido anteriormente el Gobierno de España; y, en fin, (5) porque no se ha probado la falta de independencia e imparcialidad de los propuestos.

Para resolver este litigio debemos examinar, en primer lugar, la cuestión de la legitimación activa de la APM.

En contra de lo que sostiene el Abogado del Estado, la Sala considera que la APM está legitimada para recurrir el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007.

Esa legitimación no se fundamenta en el interés de los miembros de la asociación a ser propuestos candidatos, porque no es distinto del de cualquier jurista que posea los requisitos del artículo 21 del CEDH. Mucho menos en derecho alguno al respecto, porque no lo tienen. El sustento de su legitimación es el interés profesional que, conforme al artículo 127 de la Constitución y a los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que lo desarrollan (artículos 401 y siguientes), persigue la APM como las demás asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados.

Asociaciones profesionales que los miembros de la Carrera Judicial tienen derecho a constituir para la defensa de ese interés, precisamente, porque la Constitución prohíbe a los Jueces y Magistrados, mientras se hallen en activo, pertenecer a partidos políticos y a sindicatos. Esta circunstancia cualifica a estas asociaciones profesionales frente a las que surgen del ejercicio del derecho fundamental reconocido por el artículo 22 de la Constitución, aproximándolas a la posición que asigna a los sindicatos. De ahí que no sea aplicable aquí el criterio seguido por la Sección Séptima de la Sala para inadmitir los recursos de la Asociación Preeminencia del Derecho a los que se refiere el Abogado del Estado.

Por otra parte, esta Sala ha entendido ese interés profesional que justifica la legitimación activa de las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados de un modo amplio. Así, la Sentencia del Pleno de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992 ) estableció, a propósito del recurso de una de ellas contra el nombramiento del Fiscal General del Estado, que ese interés comprende, además de los aspectos estrictamente profesionales, aquellos otros relativos al marco en el que los tribunales administran justicia y se fijó en que, según el artículo 124 de la Constitución, uno de los cometidos del Ministerio Fiscal es el de velar por la independencia de esos tribunales. Por eso, dijo:

"En cuanto a las Asociaciones Judiciales, afirmábamos que el punto legal de conexión constitutivo de un posible interés legitimador solamente cabe encontrarlo por medio del valor independencia, que define al poder judicial como condición inexcusable de existencia del Estado de Derecho. Este valor independencia, que es el que en última instancia justifica la existencia de los jueces, se integra como elemento definidor de la profesión, de forma que las actuaciones que puedan desarrollarse en torno al marco legal en que dicha independencia encuentra acogida no pueden considerarse ajenas al interés profesional de las Asociaciones Judiciales. Pues bien, uno de los elementos de dicho marco legal está constituido por la función constitucional del Ministerio Fiscal de "velar por la independencia de los Tribunales" (artículo 124.1 de la Constitución). Siendo esencial el valor independencia al ejercicio profesional de la función judicial, constituyendo el Ministerio Fiscal uno de los medios jurídicos dirigidos a preservarla y constituyendo el Fiscal General del Estado la pieza clave del Ministerio Fiscal, no cabe rechazar la legitimación de las Asociaciones de Jueces y Magistrados para poner en entredicho la legalidad de su nombramiento".

Pues bien, del mismo modo que la mencionada función del Ministerio Fiscal es uno de los elementos del marco legal de la independencia judicial y eso hace que el interés profesional de las asociaciones de las que hablamos se extienda para legitimarlas activamente a la hora de reaccionar contra el nombramiento del Fiscal General del Estado, otro tanto sucede cuando se discute la propuesta de candidatos a Juez del TEDH.

En efecto, el Tribunal de Estrasburgo no es una instancia extraña o ajena. Por el contrario, desde que el Reino de España es parte de la CEDH, culmina el sistema de protección de los derechos fundamentales que reconoce. Además, por imperio del artículo 10.2 de la Constitución, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que declara han de ser interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales que sobre esa materia haya ratificado España, lo que incluye a la CEDH y a la interpretación que hace de ella el TEDH. Así, pues, el TEDH presta la tutela que los tribunales internos no hayan dispensado a quienes, sin embargo, tengan derecho a élla y, de ese modo, hace efectivo el reconocimiento de aquellos derechos. Se erige, pues, en un ulterior y decisivo elemento del marco jurídico en el que actúan esos órganos judiciales pues, no sólo hace efectivas las exigencias vinculadas a su independencia e imparcialidad y las restantes derivadas del derecho a un proceso equitativo proclamado en el artículo 6 del CEDH, sino también las que resultan de todos y cada uno de los derechos que en él y en sus protocolos ratificados por España se contemplan.

En definitiva, si el interés profesional que persiguen las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados llega a justificar su legitimación activa para reaccionar jurisdiccionalmente contra el nombramiento del Fiscal General del Estado por las razones que se han expuesto, también debe fundamentarla para impugnar actos relativos a la elección de Jueces del TEDH.

Despejado este primer obstáculo, hay que decir que el Acuerdo impugnado es recurrible conforme a la Ley de la Jurisdicción ya que, si bien se inscribe en el marco de un procedimiento que concluye en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y está regulado por normas de Derecho Internacional, es igualmente cierto que en el ordenamiento interno español tiene carácter definitivo. Esto es motivo suficiente para considerarlo impugnable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por ser uno de los actos de trámite que son susceptibles de recurso según el artículo 25.1 de la Ley reguladora.

No es impedimento a ello la circunstancia de que la terna haya sido tiempo atrás admitida por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que uno de sus integrantes fuera elegido Juez del TEDH hace más de un año. El acuerdo del Consejo de Ministros tiene entidad propia en tanto, de manera definitiva, aprueba una candidatura y, si hubieran de prosperar los argumentos de la recurrente sobre la falta de idoneidad de sus integrantes, así procedería declararlo y ese pronunciamiento no sería irrelevante porque el propio TEDH puede relevar a aquél de sus Jueces que haya dejado de reunir las condiciones exigidas para serlo (artículo 24 del CEDH ).

En cuanto a su naturaleza, ciertamente, estamos ante un acto del Gobierno. Es decir, de los contemplados en el artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción. Por eso, la revisión judicial que de él cabe hacer ha de limitarse a los extremos que ese precepto señala: a la protección de los derechos fundamentales, a los aspectos reglados y a las indemnizaciones que fueren procedentes. Pues bien, es obvio que este último aspecto no se plantea aquí. No obstante, sí se ha suscitado la infracción del derecho fundamental reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución y el incumplimiento de los requisitos necesarios para ser Juez del TEDH según el artículo 21 del CEDH. Por tanto, la demanda se sitúa, en lo sustancial, dentro del marco definido por aquél precepto, de manera que no pueden prosperar las objeciones que desde este punto de vista ha realizado el Abogado del Estado.

Ciertamente, en el examen de los motivos de la demanda nos atendremos al marco que delimita el citado artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción. Por tanto, daremos respuesta a los reproches de infracción del artículo 23.2 de la Constitución y del artículo 21 del CEDH. No obstante, a través de ella obtendrán contestación, asimismo, las tachas relativas a la arbitrariedad y a la desviación de poder.

Adentrándonos ya en el examen de los motivos, hemos de decir que

1. El Acuerdo recurrido no infringe el artículo 23.2 de la Constitución.

En efecto, como reconoce la APM, no hay en nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento que lleve a la aprobación de la terna de candidatos a Juez del TEDH que el CEDH encomienda presentar a cada uno de los Estados parte del mismo. Por otro lado, no se ha discutido la competencia del Consejo de Ministros para tomar esa decisión. Competencia que se inscribe dentro de las que le atribuye el artículo 97 de la Constitución y desarrolla el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Se trata de saber, por tanto, si antes de adoptarla debió abrir un proceso para que quienes, reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 21 del CEDH, aspirasen a ser propuestos, lo solicitaran de manera que la conformación final de la terna la hiciera el Gobierno teniendo presentes tales peticiones.

Del contraste que propone la APM con los sistemas de designación de los Magistrados del Tribunal Supremo, de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial y de los Magistrados del Tribunal Constitucional no se desprenden las consecuencias que apunta la demanda. Más bien, conducen a las contrarias.

En efecto, los Magistrados del Tribunal Supremo son miembros de la Carrera Judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial disciplina su elección por el Consejo General del Poder Judicial en términos en los que el mérito y la capacidad son los factores decisivos. Las Sentencias del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004) y de 27 de noviembre de 2007 (recurso 497/2006 ) así lo han puesto de manifiesto. Acceder al Tribunal Supremo por parte de los Magistrados forma parte del cursus honorum inherente al concepto de cuerpo y carrera que la Constitución establece para la judicatura (artículo 122.1 ). Pero el puesto de Juez del TEDH no está reservado a miembros de ningún cuerpo o carrera ni, por tanto, puede considerarse parte del sistema de progresión profesional propio de los mismos.

Tampoco lo son los cargos de Magistrado del Tribunal Constitucional y de Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Para la designación de quienes han de ser nombrados para el primero, la Constitución no prevé ningún procedimiento concurrencial, ni para los que deben proponer el Congreso y el Senado ni para los que proponen el Consejo General del Poder Judicial y el Gobierno (artículo 159 ). Y los Vocales son designados por las Cortes Generales sin que, para los ocho que han de ser propuestos entre juristas, se prevea concurso alguno (artículo 122 ). Obviamente, se exige que todos sean juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. En estos supuestos el cumplimiento de los requisitos de idoneidad lo verifica, para sus Magistrados, el propio Tribunal Constitucional [artículo 2.1 g) de su Ley Orgánica ], y para los Vocales, las propias cámaras parlamentarias, conforme a sus reglamentos.

Así, resulta que la propia Constitución distingue entre la provisión de puestos funcionariales y judiciales y la de cargos en órganos constitucionales que, por la naturaleza de su función, requieren en quienes los desempeñen una elevada cualificación jurídica. En la de aquéllos deben observarse los principios de mérito y capacidad y las condiciones de igualdad en los términos legalmente previstos, ya sea en la esfera de las Administraciones Públicas, ya sea en el ámbito de la Carrera Judicial, al objeto de adjudicárselos a los más aptos. En la de éstos es menester que los órganos constitucionales llamados a seleccionarlos escojan a juristas de reconocida competencia con una experiencia profesional de más de quince años. Este requisito objetiva una designación que, en lo demás, queda a la discrecionalidad del encargado de hacerla, que no es cualquiera, sino, subrayémoslo, órganos constitucionales, como el Congreso de los Diputados, el Senado o el Gobierno.

El caso que nos ocupa guarda una gran proximidad con la facultad del Gobierno de proponer al Rey el nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional. Y si, según se desprende de la demanda, el sistema previsto por el artículo 159 de la Constitución no padece, para la recurrente, los defectos que ve en el recurrido, no se comprende por qué lo que es bueno para el Tribunal Constitucional no lo es para el TEDH.

Debemos señalar, por otra parte, que el CEDH no contempla la apertura de un concurso de méritos para la provisión del cargo de Juez del TEDH. Lo que su artículo 21 quiere es que los Estados parte propongan a la Asamblea Parlamentaria personas que, a los requisitos precisos para desempeñar las más altas funciones judiciales o a la condición de jurisconsultos de reconocida competencia, añadan una alta consideración moral. Es verdad que la Recomendación 1649/2004 de la Asamblea Parlamentaria invita a que, para elaborar la terna, se pidan candidaturas a través de la prensa especializada y, también, que urge a los Estados a publicar sus sistemas de selección de candidatos. Y es muy razonable que así se haga. Más, aún, sin duda, reforzaría las garantías de todo el procedimiento. Sin embargo, ni el CEDH ni nuestro Derecho interno lo exigen por lo que la omisión de tales pasos no vicia actos como el recurrido.

Especialmente, si se tiene presente que está sometido tanto a la revisión por parte de esta Sala Tercera como al que, después, lleva a cabo la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa e, incluso, el propio TEDH, al que, recordémoslo, el artículo 24 del CEDH faculta, por mayoría de dos tercios de sus Jueces, para relevar de sus funciones al Juez que dejara de reunir las condiciones necesarias para serlo.

Así, pues, no apreciamos infracción del artículo 23.2 de la Constitución y sí consideramos que se ha cumplido el procedimiento previsto por el CEDH mediante una actuación del Gobierno que cuenta con la cobertura de los artículos 97 de la Constitución y 5 de la Ley 50/1997 y se plasma en un acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado a propuesta de los de Asuntos Exteriores y Justicia y dotado de una motivación justificativa del cumplimiento por los candidatos propuestos de los requisitos exigidos por la norma internacional que regula el procedimiento electivo. Motivación que se extiende al orden en que figuran los candidatos porque destaca a don Bernardo al recordar su condición de Magistrado del Tribunal Constitucional.

Seguidamente hemos de decir que

2. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 no infringe el artículo 21 del CEDH.

Según se ha visto, este precepto requiere que los Jueces del TEDH gocen de la más alta consideración moral y tengan los requisitos necesarios para desempeñar las altas funciones judiciales o sean jurisconsultos de reconocida competencia. De las exigencias que impone, en la demanda no se expresa ningún reparo sobre la capacitación profesional de los tres candidatos incluidos en la terna y, en particular, sobre la del que la encabeza. Nada dice sobre su condición de expertos en derechos humanos, ni de su dominio de los idiomas, ni de las razones que el Acuerdo del Consejo de Ministros ofrece para justificar su propuesta.

El reproche que les hace, mejor dicho, el que personaliza en don Bernardo, se refiere a lo que la recurrente llama falta de independencia e imparcialidad por la afinidad política que le atribuye con el Partido Socialista Obrero Español. La pregunta que, por tanto, es preciso responder es la de, si haber sido designado por el Gobierno presidido por don Mariano para el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional y por el Congreso de los Diputados para el cargo de Vocal del Consejo General del Poder Judicial, si haber sido elegido diputado de la Asamblea de Madrid en la candidatura del Partido Socialista Obrero Español o nombrado Secretario de Estado de Justicia del Gobierno presidido por don Benedicto, priva de la alta consideración moral exigida por el CEDH o le convierte en dependiente y parcial a la hora de ejercer la potestad jurisdiccional en el TEDH.

Sabemos que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa no lo ha entendido así. Pero tampoco debieron entenderlo los Magistrados del Tribunal Constitucional que eligieron al Sr. Bernardo Vicepresidente del Tribunal Constitucional. Ni los diputados que, por mayoría de tres quintos, le eligieron Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Y tampoco los miembros de éste que le eligieron Vicepresidente.

En realidad, el desempeño de cargos como los que ha ocupado el Sr. Bernardo no inhabilita para el ejercicio de la función de Juez del TEDH porque no le priva de una alta consideración moral ni compromete su independencia e imparcialidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional desde ese alto Tribunal. De las premisas sentadas por la recurrente no se desprenden las consecuencias a las que llega la demanda. Es significativo, en este sentido, que el artículo 21 del CEDH sólo hable de la independencia e imparcialidad de los Jueces del TEDH en su apartado 3. Es decir, cuando se refiere, no a la actuación previa a su nombramiento, sino a la que realicen "durante su mandato".

Si nos atenemos, por otra parte, a lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico, resulta que, ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, prohíben el acceso a la Carrera Judicial de quienes hayan sido miembros de asambleas legislativas o hayan ejercido cargos de confianza en el Poder ejecutivo. Mucho menos a quienes hayan formado parte de órganos constitucionales como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial. Ni siquiera lo impiden a quienes con anterioridad a su ingreso en ella hayan formado parte de partidos políticos o sindicatos. Y esto es correcto porque, ni el desempeño anterior de aquéllos, ni la previa pertenencia a éstos, significa que vayan a ejercer con parcialidad la potestad jurisdiccional. Tiene razón, pues, el Abogado del Estado cuando dice que la descalificación que hace la recurrente debe fundarse en hechos, en actuaciones concretas que permitan afirmarlo, y no en juicios de la naturaleza del efectuado en la demanda.

En conclusión, el acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2007 objeto del presente proceso no incurre en las infracciones que le atribuye la recurrente. Ninguna de las normas que invoca la APM ha sido infringida pues del artículo 23.2 de la Constitución y del CEDH no se sigue que el Gobierno deba abrir un proceso competitivo para elaborar la terna a presentar ante la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Por otra parte, los candidatos incluidos en la que se ha impugnado poseen los requisitos que exige el artículo 21 del CEDH, tanto técnicos como de idoneidad. Y así lo explica el Acuerdo en cuestión. En consecuencia, no puede tacharse de arbitrario ni hay razón para apreciar desviación de poder, desde el momento en que no se ha acreditado la premisa en la que la APM ha asentado esa alegación.

El Abogado del Estado ha pedido que condenemos en costas a la recurrente. No apreciamos en su actuación procesal, sin embargo, la temeridad que exige el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para hacer ese pronunciamiento. En consecuencia, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,