STS, 16 de Junio de 2004
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2004:4169 |
| Número de Recurso | 493/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillen contra el Auto dictado con fecha 31 de julio de 2.001 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4413/2001, sobre paralización de servicios de transporte; siendo parte recurrida "CASTROMIL, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa y "TRAP, S.A.", representada por la Procuradora Doña María Teresa Sánchez Recio.
Por escrito de 25 de abril de 2.001, la representación procesal de la entidad "Castromil, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud presentada por esta parte el 26 de julio de 2.000, peticionando "...la inmediata paralización de los servicios que actualmente viene realizando la entidad mercantil Trapsa desde Santiago de Compostela hasta A Susana y entre Santiago de Compostela y Os Tilos, al ser éstos itinerarios y tráficos totalmente coincidentes con los que explota la entidad que represento en régimen de concesión y, en su caso, se proceda a la revocación de la autorización concedida a Trapsa para la realización de dicho servicio, dándose traslado de la misma a esta parte", y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por Auto de 31 de julio de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: Adoptar la medida cautelar consistente en que por el Concello de Santiago de Compostela ha de proceder a la suspensión, durante la tramitación del presente proceso, de las ampliaciones de servicio de transporte urbano prestado por Trapsa hasta A Susana y hasta la urbanización Os Tilos, en el presente recurso contencioso administrativo numero 02/0004413/2001 interpuesto por "Castromil, S.A." dirigido contra desestimación presunta del Ayuntamiento de Santiago de la solicitud de 26 de julio de 2.000 sobre paralización de los servicios de "Trapsa" desde Santiago hasta A Susana y entre Santiago y Os Tilos, al coincidir con los itinerarios y tráficos de la recurrente; sin hacer imposición de las costas".
La representación procesal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela por escrito de 7 de diciembre de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11 de diciembre de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 24 de enero de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación contra el Auto de 31 de julio de 2.001 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmado por el de 17 de noviembre, por el que se adoptó la medida cautelar consistente en suspender las expediciones de transporte urbano hasta A Susana y Os Tilos, y estimado que sea el presente recurso se proceda a dejar sin efecto el contenido de los mencionados autos, y por tanto, a alzar la suspensión acordada de manera que se mantenga la situación anterior, es decir, la prestación por parte del transporte urbano del servicio a los mencionados núcleos.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en representación de la entidad "Castromil, S.A." y la Procuradora Doña María Teresa Sánchez Recio en representación de la entidad "Trap, S.A.".
Mediante Providencia de la Sala de fecha 25 de septiembre de 2.003 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillen y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa se presento con fecha 24 de diciembre de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día se declare la inadmisibilidad del recurso presentado por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela por los motivos alegados o, en otro caso, se desestime el recurso declarando no haber lugar al mismo; todo ello, con expresa imposición de costas a la recurrente.
Por Diligencia de Ordenación de 19 de enero de 2.004 se tiene por caducado en el referido trámite a la Procuradora Sra. Sánchez Recio.
Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de junio de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La causa de inadmisibilidad alegada en el escrito de oposición se apoya en la aplicación del artículo 86.2.b) de la Ley 13/98, al sostener la parte codemandada que en ningún caso puede considerarse que la cuantía del procedimiento exceda de 25.000.000 de antiguas pesetas.
Esta Sala no ha vacilado en declarar la inadmisibilidad de aquellos recursos de casación que al amparo de una supuesta "cuantía inestimada" pretendan burlar los límites cuantitativos fijados en los artículos 86.2, prescindiendo incluso de la fijación que haya podido hacerse en la instancia conforme el artículo 40 y sosteniendo reiteradamente que ha de ser este Tribunal a quien corresponde en definitiva fijar la auténtica cuantía del proceso ateniéndose a las reglas establecidas en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya aplicación supletoria viene impuesta en virtud del artículo 4º de la misma. En el caso presente (explotación de determinadas hijuelas de transporte urbano o interurbano), sin embargo, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos que puedan encuadrarse en los preceptos aludidos, desconociéndose la rentabilidad de los servicios a los que afecta, el ámbito temporal en el que habrían de desarrollarse de una manera efectiva, y la existencia o inexistencia de peticiones complementarias. Consecuentemente hemos de considerar que la cuantía del proceso principal, al menos por el momento, ha de reputarse indeterminada, y los procesos de cuantía realmente indeterminada pueden acceder al recurso de casación como se desprende de lo dispuesto en el artículo 86, apartados 1 y 2, y muy especialmente del artículo 93.2.e).
Por otra parte, no puede acogerse fácilmente la teoría de la falta de cuantía en la tramitación de una pieza separada de adopción de medidas cautelares, que es accesoria de un proceso principal cuyas incidencias ulteriores, o el exacto planteamiento de las pretensiones principales, no constan a este Tribunal, porque hacerlo así implicaría incluso prejuzgar indebidamente la accesibilidad al recurso de casación del procedimiento del cual es mero incidente.
Refiriéndonos ahora en primer lugar al cuarto motivo de casación, cuyo carácter formal le hace merecedor de una consideración prioritaria, su rechazo es evidente y no necesita de extensos razonamientos.
Los autos de 31 de julio y 11 de noviembre de 2.001, que ahora se recurren, no incurren en incongruencia que pueda dar lugar a su anulación por la circunstancia de que no hagan una específica ponderación del carácter negativo del acto objeto de suspensión.
La naturaleza negativa del acto en relación al cual se ha acordado la medida cautelar es un presupuesto indiscutible e indiscutido que no precisa de una consideración especial, ya que los razonamientos utilizados por la Sala del Tribunal Superior de Galicia permiten concluir sin género alguno de duda que se han ponderado las alegaciones de las partes en cuanto a la medida adoptada, y que se parte de una falta de actuación por parte de las administraciones competentes que ha de considerarse reprochable. Que ese razonamiento sea o no acertado, no significa que revista un matiz de incongruencia con las alegaciones de la parte recurrente a tenor del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción.
Para referirnos al resto de los motivos (todos ellos acogidos al apartado d) del artículo 88.1) conviene recordar lo que constituye la auténtica doctrina sostenida por esta Sala con respecto a la procedencia de la adopción de las medidas reguladas en los artículos 129 y siguientes (entre muchos otros, Autos de 17 de febrero y 12 de julio de 2.000).
En primer lugar -y con ello se rechaza el motivo tercero- no puede acogerse la tesis de que no cabe adoptar medidas cautelares en el caso de que se solicite la suspensión de los efectos ocasionados por un acto negativo de la Administración. Sin perjuicio del especial cuidado que haya de tenerse en evitar convertir la medida cautelar en una actuación sustitutiva de la actividad administrativa propiamente dicha, ningún inconveniente existe en paralizar preventivamente los efectos perniciosos derivados de una indebida pasividad administrativa, si al no hacerlo así pudiese llegar a privar de finalidad al recurso contencioso en el que se solicita la medida. Y con el mismo cuidado se ha de velar para que la adopción de la misma no signifique, en la práctica, la anticipada resolución del recurso aun antes de haber sido debidamente oídas las partes y examinadas las pruebas que se aporten.
El artículo 122 de la antigua Ley de 27 de diciembre de 1.956 ha sido sustituido por el 129 de la vigente, que pese a sus connotaciones con el anterior no deja de ofrecer ciertas diferencias. Frente a la escueta previsión de la "suspensión del acto" del primero (sometida a la condición de que con ello no se irrogasen perjuicios de reparación difícil o imposible) el artículo 129 habla de "adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" sin salvedad alguna, y condiciona su denegación a que pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, invirtiendo así, de algún modo, la atribución subjetiva de los perjuicios irrogables en relación con la medida adoptada. Por lo tanto la expresión del precepto no deja lugar a dudas en lo que se refiere a la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar, en tanto se cumplan con las previsiones del legislador relativas a la necesidad de evitar que el recurso contencioso pueda perder su legítima finalidad y se pondere debidamente la grave perturbación que pudieran seguirse a los intereses mencionados.
Es más: en el artículo 136 se estipula que la medida cautelar que se solicite habrá siempre de adoptarse cuando se trata de supuestos comprendidos en los artículos 29 y 30, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o que se produce la grave perturbación a que hemos hecho referencia. Y ninguna duda cabe de que el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción se está refiriendo, no ya a situaciones que implican la inactividad de la Administración, sino incluso la denegación presunta -acto negativo, al fin- de la petición del administrado para que se ponga término a esa situación.
Evidente es, por lo tanto, que no puede anularse el auto impugnado por la única razón de que adopte una medida cautelar correctora de la inactividad de la Administración.
En el motivo primero se alegan dos argumentos distintos en pro de la casación del auto recurrido, igualmente fundados en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 130.1 y 2.
En el primero se reprocha a la Sala haber utilizado el criterio del "fumus boni iuris", que únicamente ha de ser utilizado en casos sumamente claros, como lo son la suspensión de actos o disposiciones generales ya anteriormente declarados nulos. En el segundo se aduce que se ha prescindido del único criterio legalmente admisible: "el periculum in mora", obviando que en este caso no aparece justificado en absoluto que se puedan irrogar a la empresa demandante perjuicios de imposible o difícil reparación si no se adoptase la medida cautelar solicitada.
Es cierto que en el Capítulo II del Titulo VI de la Ley jurisdiccional no se menciona el criterio de la apariencia de legalidad, o de buen derecho, como uno de los elementos que pueden ser considerados para otorgar o denegar una medida cautelar que implique la suspensión del acto recurrido, contrariamente a lo que sucede en el procedimiento cautelar civil, en el cual el artículo 728.2 de la LEC se refiere inequívocamente a los datos, argumentos y justificaciones documentales que el solicitante habrá de presentar y que anticipen un juicio provisional favorable a su pretensión; pero también lo es que la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Autos de 31 de enero de 1.994 y 12 de julio de 2.000, por vía de ejemplo) ha estimado posible considerar la apariencia de buen derecho como uno de los elementos que pueden coadyuvar en la toma de decisión a adoptar en relación con la medida cautelar impetrada, siempre que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que la justifiquen y no exista una seria contraargumentación de la Administración. En ese sentido las razones expuestas en el auto impugnado, con su referencia a otras decisiones análogas en las que se acordó la suspensión de servicios de transporte público de viajeros que perturbaban el legítimo disfrute de las líneas regulares ya establecidas, así como al reconocimiento tácito de la pretensión actora que la Sala de instancia hace desprender de las alegaciones del Ayuntamiento demandado, podrían apoyar eficazmente la existencia del "fumus boni iuris" alegado como base de la medida cautelar dictada.
Sin embargo ni el criterio de la apariencia de buen derecho puede ser determinante por sí solo de la adopción de una cautela de esta naturaleza -salvo en aquellos casos en que manifiestamente la conducta del demandado carezca de la más mínima cobertura legal- ni se puede olvidar que la razonada oposición de la parte codemandada en pro de la legitimidad de su postura, desvirtúa - siempre dentro de los límites de un juicio provisorio- ese reconocimiento tácito que constituiría una de los argumentos a favor de la aplicación del principio aludido.
La realidad es que lo verdaderamente decisivo en esta materia de jurisdicción cautelar en el ámbito contencioso-administrativo viene claramente explicitado por el mismo artículo 130.1, al declarar que la medida cautelar podrá adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, hecho éste que conecta la adopción de la medida con la efectividad de la tutela judicial que reconoce el artículo 24 de la Constitución, y que quedaría en entredicho si, denegada la medida solicitada, la ulterior satisfacción del derecho invocado se viese gravemente comprometida o resultase imposible. Es por ello por lo que la adopción de la medida suele conectarse con la imposibilidad, o extrema dificultad, de reparar los perjuicios que su denegación llevaría consigo, en el caso de que se estimase la demanda contenciosa. Y también es por eso por lo que esta Sala viene exigiendo que se razone y acredite, de alguna forma, la existencia de esos perjuicios irreparables, extremo éste de difícil concepción cuando son susceptibles de compensación económica.
Pues bien: "Castromil, S.A." no ha acreditado mínimamente la existencia de un perjuicio irreparable si no se acuerda preventivamente la suspensión del servicio que solicita, limitándose a invocar su existencia de manera formularia y a apoyarse en la presunción de buen derecho que dice asistirle. A lo que ha de añadirse que difícilmente sería concebible estimar la existencia de un perjuicio económicamente irreparable por la mera concurrencia temporal de dos empresas de transporte en el corto trayecto en que coinciden, y que la misma parte demandante en su escrito de oposición considera de cuantía insuficiente para acceder a la casación.
La Sala de instancia únicamente se ha basado en la apariencia de buen derecho para decretar la medida impugnada y ya ha quedado razonado que en el caso presente no concurre el "fumus boni iuris" invocado con la suficiente intensidad como para privar de toda apariencia de legalidad a la actuación de la empresa codemandada sin previa resolución de fondo sobre el tema planteado. Por otra parte, no acreditada la existencia de perjuicios de difícil reparación en el caso de que la medida cautelar fuese denegada, resulta desvirtuada la exigencia impuesta por el artículo 130.1, cuya infracción se alega y en consecuencia ha de estimarse el motivo primero de casación, sin necesidad de considerar los restantes argumentos alegados en el escrito de interposición, anulando el auto de 31 de julio de 2.001, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en este trámite.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de julio de 2.001, en el que se decretó la medida cautelar de suspensión del servicio prestado por TRAPSA hasta "A Susana" y la Urbanización "Os Tilos", anulando y dejando sin efecto dicha resolución. No se hace expresa imposición de costas en la instancia ni en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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