STS, 18 de Octubre de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de don Alberto contra la desestimación por silencio de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios interesada del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, por la paralización de las obras en la playa de Marfolí término de La Oliva (Fuenteventura) debemos declarar y declaramos la disconformidad de la desestimación presunta con el ordenamiento jurídico, dejándola sin efecto y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de ciento treinta y dos millones seiscientas ochenta y siete mil quinientas sesenta y una pesetas, más los intereses legales desde la fecha de su reclamación. Sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en este procedimiento»

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 14 de junio de dos mil, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se emplaza al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración, para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera y en caso afirmativo formule el escrito dentro del plazo de treinta días, como así se hizo.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo a don Alberto, para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 14 de junio de dos mil, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 5027/2000, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por Abogado del Estado, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de cinco de mayo de del dos mil, dictada en el proceso número 833/1997.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, don Alberto, que actuaba representado por la procuradora doña Matilde Marín Pérez, asistida de letrado, impugnaba la denegación por acto administrativo ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, de su solicitud de indemnización de 132.687.561 ptas. por daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras para construcción de viviendas unifamiliares de que era promotor que venía realizando en el lugar denominado Playa de Marfolí, El Cotillo, término municipal de La Oliva, en la Isla de Fuerte-Ventura, paralización que había sido acordada mediante resolución dictada por el Jefe de la Demarcación de Costas de Canarias en 18 de enero de 1989, que, luego fue anulada en vía judicial.

La sentencia dictada en ese proceso contencioso-administrativo y que se impugna por el Abogado del Estado en este recurso de casación dijo lo siguiente en su parte dispositiva:«Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de don Alberto, contra la desestimación por silencio de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios interesada del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, por la paralización de las obras en la playa de Marfolí término de La Oliva (Fuenteventura) debemos declarar y declaramos la disconformidad de la desestimación presunta con el ordenamiento jurídico, dejándola sin efecto y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de ciento treinta y dos millones seiscientas ochenta y siete mil quinientas sesenta y una pesetas, más los intereses legales desde la fecha de su reclamación. Sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en este procedimiento».

A. En el recurso de casación que ha formalizado la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO se invocan dos motivos de casación, acogiéndose en ambos al artículo 88.1, letra d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa: 1º Por infracción del artículo 139, números 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 142, número 4, de la misma ley; con la advertencia de que estos preceptos han de entenderse invocados en relación con los que luego, al desarrollar su discurso se traen luego a colación. Asimismo, y por si necesario fuera, el Abogado del Estado invoca también el artículo 88.3 de la Ley 29/1998. 2º Por infracción del artículo 139.2 y artículo 141, números 2 y 3, de la mencionada Ley 30/1992. Este segundo motivo lo invoca el Abogado del Estado con carácter subsidiario respecto del primero.

2. Como recurrido ha comparecido don Alberto que formuló oportunamente sus alegaciones de oposición.

Para la adecuada comprensión de los términos en que está planteado el debate ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, importa ordenar cronológicamente los siguientes hechos y actuaciones jurídicas que, con arreglo a un distinto criterio de ordenación, se relacionan en la sentencia de instancia:

1. 12 de julio de 1969: Orden Ministerial por la que se aprueba el deslinde parcial del tramo de costa que luego se dirá, de acuerdo con lo definido en la disposición transitoria tercera, número 2 del Reglamento de Costas.

2. 29 de enero de 1983: Aprobación, por la que entonces era Comisión de Urbanismo, del proyecto de urbanización de la zona.

3. 29 de julio de 1988: publicación en el B.O.E. de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que entró en vigor ese mismo día (cfr. disposición final tercera de dicha ley).

4. 16 de septiembre de 1988: licencia otorgada a don Alberto por el Ayuntamiento de La Oliva, para la construcción de 30 viviendas unifamiliares en el lugar llamado Playa de Marfolí, El Cotillo, término municipal de La Oliva, isla de Fuenteventura.

5. 18 de enero de 1989: incoación por la Demarcación de Costas de Canarias (Administración del Estado) de expediente sancionador contra don Alberto por obras de cimentación en el lugar citado en el apartado anterior.

6. 8 de septiembre de 1989: providencia de iniciación del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa comprendido entre la Playa de Marfolí (junto al núcleo El Cotillo) y la playa del Charcón (próxima al Faro de El Tostón), en el término municipal de La Oliva (Fuerteventura).

7. 8 de noviembre de 1989: Acuerdo del Jefe de la Demarcación de Costas de Canarias (Administración del Estado), acordando la paralización y precinto de las obras por las que se abrió expediente sancionador a don Alberto en 18 de enero de ese año [cfr. apartado e) de esta relación que aquí estamos haciendo].

8. 23 de diciembre de 1992: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Canarias (Sala de lo contencioso-administrativo), dictada en el recurso interpuesto por don Alberto contra el acuerdo de paralización citado en el apartado anterior, acuerdo que es anulado por esta sentencia.

9. 14 de marzo de 1994: Orden ministerial aprobando el deslinde del tramo descrito en el apartado f).

10. 10 de octubre de 1994: Sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) dictada en el recurso de casación 681/1993, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Canarias, citada en el apartado h) de esta relación. En esta sentencia, el Tribunal Supremo, desestima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Canarias que anuló el acuerdo de paralización de las obras.

11. 21 de febrero de 1996: reclamación formulada por don Alberto ante el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, solicitando indemnización por los daños y perjuicios derivados de la orden de paralización de las obras de que se viene haciendo mención, orden anulada por el Tribunal Superior de Justicia en Canarias, también citada, confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo en la sentencia también dicha.

12. El presente recurso de casación trae causa de esa reclamación que acabamos de citar.

A. En esencia, las razones jurídicas que sustentan el motivo primero, y mediante las que se intentan demostrar que no concurren los requisitos determinantes de una responsabilidad extracontractual del Estado, se condensan en las siguientes afirmaciones del Abogado del Estado que transcribimos literalmente: «A) La antes citada sentencia de 23 de diciembre de 1992, de la Sala de Canarias, confirmada por la del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 1994 (recurso 681/1993; sección tercera; Ar. 7506) nunca podría contener un mandato que diese base a una responsabilidad patrimonial, puesto que aquellas resoluciones judiciales, y dicho en síntesis, únicamente anulaban un acto de incoación de un expediente sancionador, juntamente con la medida cautelar de paralización, adoptada dentro y como consecuencia de aquel expediente sancionador; y ello, desde luego, no suponía el derecho a construir la edificación, puesto que solamente se sancionaba que la conducta del interesado no reunía el requisito de la culpabilidad "con la plenitud deseable", esto es, no era una conducta sancionable como tal. B) En síntesis, el planteamiento hipotético de una cuestión de responsabilidad del Estado, requeriría, al menos y por principio, que las obras paralizadas en su momento, finalmente viniesen a recibir un espaldarazo de legalidad, que contradijese y desautorizase una anulación anterior [...] a) Las obras -aún contando inicialmente con una licencia municipal, que posteriormente quedaría sin base urbanística, según la sentencia que luego se dirá- siempre habrían precisado, bajo cualquier hipótesis -y aún con anterioridad al segundo deslinde, aprobado en 1994- de una serie de autorizaciones previstas en la Ley de Costas; y así, suponiendo prudentemente que aquellas obras pudiesen encontrarse solamente en la zona de servidumbre de protección, habrían necesitado por lo menos, las autorizaciones contenidas en el art. 25-1-a y 32-2, ambas de la Ley de Costas (y teniendo en cuenta que según el art. 23-1 de la misma, la servidumbre de protección se extiende hasta una anchura de 100 metros), todo lo cual es concordando con otra serie de preceptos de la propia Ley, de entre los que citamos el art. 110 y siguientes. Y no se contaba con ninguna de aquellas autorizaciones, lo que se dice sin perjuicio de la competencia concreta que pudiese corresponder para otorgarlas. [...] Ello por lo demás, fue oportunamente advertido a los interesados, ya desde el año 1989. Y en el terreno estrictamente urbanístico, aquella situación ilegal vino a corroborarse mediante la sentencia de la Sala de Canarias, de 26 de mayo de 1993, la cual, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre del Estado, contra Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente, declaró que el suelo no reunía los caracteres necesarios para su inclusión como urbano, en las Normas subsidiarias. Y aquel terreno era el correspondiente a los Lagos del Cotillo, donde se encuentra la playa de Marfolín, lugar donde se ubicaban las obras de que se trata. [...] Pero debe destacarse que, según el art. 12-5 de la Ley de Costas, la providencia de incoación del expediente de deslinde implicará la suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre y en su zona de servidumbre de protección. [...] Con anterioridad a la antes mencionada sentencia de esa Alta Sala, a la que ahora tenemos el honor de dirigirnos, se producen los importantísimos efectos previstos en la Ley de Costas para tales supuestos y que afectaban directamente a los terrenos en que se ubicaban las obras (como ya se precisaba en el informe del Director General de Costas, de 12 de abril de 1996)».

Hasta aquí lo esencial de la argumentación del Abogado del Estado.

2. Este Tribunal, tiene que compartir, y por las mismas razones que invoca, la bien fundada argumentación del Abogado del Estado. Pero a sus razones jurídicas considera necesario añadir estas otras, que, aunque implícitas en sus afirmaciones, resulta conveniente traer a primer plano. Y son éstas:

   1. En la sentencia del Tribunal Supremo que, desestimando el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, anula la orden de paralización y precinto de las obras, discrepando de lo que había dicho el Tribunal Superior de Justicia en Canarias, se advertía de manera muy clara que lo que se estaba enjuiciando no era el problema de fondo sino la adecuación a derecho de una medida cautelar. En efecto, véase cómo -aunque rechaza el motivo segundo que invocaba el Abogado del Estado- el Tribunal Supremo se apartaba de la fundamentación de la Sala de instancia: «Este motivo tampoco puede ser acogido aunque esta Sala no siga la fundamentación del Tribunal de instancia: la paralización de la obra en curso de ejecución es una medida que ha de acordarse por el órgano competente, "en el momento de incoarse el expediente sancionador", una vez "advertida la existencia de una posible infracción", pero "cuando se trate de obras ilegales" (arts. 102 y 103 de la Ley de Costas). Por consiguiente, interpretando lógica, sistemática y finalísticamente ambos preceptos en el contexto de la Ley de Costas, a tenor del art. 3.1 del Código Civil, la paralización de la obra es una medida cautelar que debe ser acordada a la vista de las circunstancias del caso -"previas las diligencias oportunas" (art. 102)- cuando éstas muestran una apariencia de ilegalidad que reclama -en interés de la aplicación de la Ley y del propio administrado- mantener la situación actual "rebus sic stantitus" hasta la decisión del expediente sancionador. La medida de paralización -y, en su caso, precinto- de la obra en curso es una consecuencia necesaria de la incoación del procedimiento sancionador, que coincide cronológicamente con ella, pero que la Ley la supedita a la condición de que se trate de una obra ilegal. La apreciación de la ilegalidad de la obra en curso no puede presuponer un examen a fondo y previo y un pronunciamiento incompatible con el momento procesal de iniciación en que se adopta o ni tampoco dilucidar entonces la culpabilidad del denunciado protegido por la presunción constitucional de su inocencia. La medida adoptada no es, tampoco, disintiendo esta Sala de la Sentencia recurrida, equiparable a una sanción, ni puede ser entendida como acordada en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración equivalente a una declaración sobre la ilegalidad de la obra. Es una facultad que la ley concede al órgano que incoa el expediente a los fines cautelares expresados cuando a su juicio la obra es ilegal. La apariencia de ilegalidad no puede producirse por la mera posibilidad de la infracción denunciada sino por la ausencia de los requisitos que la Ley de Costas establece para realizar obras en el demanio público marítimo- terrestre, concretamente el título administrativo autorizante a que se refiere el art. 90 de la Ley de Costas -al que se refiere la resolución recurrida- sin perjuicio de la legalización cuando sea posible y se estime conveniente (art. 40). La autorización o título exigido presupone a su vez que la obra se realice en terrenos de dominio público marítimo- terrestre determinada en los arts. 3,4 y 5 de la Ley en desarrollo del art. 132,2 de la Constitución, siendo necesario respecto a la determinación del concepto "playa" o "zona marítimo-terrestre" el deslinde prevenido en los arts. 11 y siguientes de la Ley tan citada. En el presente litigio se hace además necesaria la aplicación de la disposición transitoria primera, 4 -que invoca la parte recurrida- en relación con el nuevo deslinde a realizar de conformidad con la nueva Ley. El lugar de la construcción fue objeto de un deslinde efectuado en 1967 cuyo plano aparece en el expediente administrativo (01-89-F págs. 49-51) y la Comisión Provincial de Urbanismo de Las Palmas aprobó el 28 de enero de 1983 con rectificación el proyecto de una urbanización en la zona (folios 46-47) habiendo concedido el Ayuntamiento de La Oliva el 16 de septiembre de 1988 licencia para construir 24 viviendas unifamiliares en aquel paraje (informe del citado Ayuntamiento y tramo de prueba del actor (folio 180). [....] En estas circunstancias resulta patente que la obra en curso de ejecución no podía ser considerada "prima facie" "ilegal" a los efectos de acordar la paralización impugnada por estimarla realizada en la zona marítimo terrestre y que, en consecuencia no se han producido las infracciones invocables de la Ley de Costas al acordar la anulación de la Orden de paralización dictada en vulneración de esos preceptos».

      Es así como argumentó entonces el Tribunal Supremo y destacarlo es, no sólo conveniente, sino también necesario para reafirmar la corrección de lo sostenido, aquí y ahora, por el defensor de la Administración.

   2. Otro aspecto que no queda resaltado debidamente en el recurso del Abogado del Estado es el siguiente: La Ley 22/1988, de Costas se publicó -según hemos recordada en la relación de hechos y actos jurídicos que enumerábamos en el fundamento tercero- en el BOE del día 29 de julio, y ese mismo día entró en vigor, y la licencia que el Ayuntamiento otorgó al reclamante se otorgó en 16 de septiembre de 1988, o sea cuando ya estaba en vigor dicha Ley.

   3. Item más: Sin necesidad de invocar ahora, porque resulta innecesario, la doctrina jurisprudencial que sostiene que la zona maritimo-terrestre, lo mismo antes que después de la Ley de Costas, fue siempre zona de dominio público, importa al menos dejar bien claro que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona. Y, en efecto, este Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 1990, sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª (Aranzadi 1954) lo siguiente: «Segundo.- Ya con este punto de partida será de recordar ante todo que esta Sala carece de jurisdicción para formular pronunciamientos de titularidad dominical -art. 2.ª) de la Ley Jurisdiccional- y que por tanto sus declaraciones al respecto no tiene otra virtualidad que la meramente prejudicial establecida en el art. 4.º,1 de la Ley Jurisdiccional. Con esta precisión ha de subrayarse que después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre. Así deriva terminantemente de su art. 132,2: este precepto después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre. No existe ya posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona. Y ello desde el momento mismo de la publicación de la Constitución. Naturalmente el citado art. 132,2 "convive" con el art. 33,3 también de la Constitución, convivencia o contexto éstos que exigen una interpretación sistemática que se resuelve entendiendo que en tanto se dictara la normativa al respecto -hoy Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio con su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471-1989, de 1.º de diciembre-, el particular gozaría de una posesión análoga a la que ostenta el concesionario: esta situación es perfectamente compatible con la afirmación de dominio público».

      Y, por si lo que esta sentencia que acabamos de transcribir no resultara del todo convincente, recordaremos también la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, dice, entre otras cosas, que el legislador puede establecer «regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo- terrestre». Por otro lado, señala que la «eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi». En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos «se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad».

3. Por todo ello, y sin necesidad de analizar el motivo segundo -esgrimido, según quedó dicho, con carácter subsidiario- debemos estimar el recurso de casación del Abogado del Estado, lo que quiere decir que, por las mismas razones, debemos anular y así lo hacemos la sentencia impugnada, y dictando en el proceso cuya sentencia se anula otra sustitutoria de la misma, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto en ese proceso por don Alberto impugnando la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo) de su reclamación de indemnización por los daños que considera se le causaron por la paralización de las obras a las que este pleito se refiere. Y ello sin costas, pues no se aprecia mala fe ni temeridad en el reclamante.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas de este recurso de casación, a cuyo efecto debemos estar a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1999, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, estimado como ha sido el recurso de casación de la Administración del Estado, y no apreciándose mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, debemos declarar que cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de cinco de mayo del dos mil, dictada en el proceso 833/1997, sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

En consecuencia, en dicho proceso contencioso-administrativo dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto:«Fallamos, Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alberto, contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) del Ministerio de Obras públicas, Transporte y Medio Ambiente, de su solicitud de indemnización de 132.687.561 ptas. por daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras para construcción de viviendas unifamiliares de que era promotor, que venía realizando en el lugar denominado Playa Marfolí. El Cotillo, término municipal de la Oliva, Isla de Fuerteventura, paralización que fue por el Jefe de la Demarcación de costas de Canarias en 18 de enero de 1989. Sin costas».

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En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.