STS 750/2005, 17 de Junio de 2005
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2005:8295 |
| Número de Recurso | 366/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 750/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provicnial de Vizcaya, Sección Segunda, que absolvió al acusado Agustín de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el recurrido acusado Agustín, representado por el Procurador Sr. Ruíz Esteban.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó procedimiento abreviado nº 13 de 2.002 contra Agustín, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 22 de octubre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que sobre las 8,30 horas del día 22 de julio de 1.972, Agustín entregó en la esquina de las calles Hernani y San Francisco de esta localidad, un envoltorio conteniendo 0,316 gramos de una sustancia, con 4,1% de heroína (0,012 gramos reducido a pureza), a Trinidad, toxicómana, a cambio de 10 euros que ésta le entregó como precio de la sustancia adquirida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Agustín del delito contra la salud pública del que ha sido acusado declarando de oficio las costas del proceso. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al rollo de la Sala. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 368 del Código Penal .
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2.005.
La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) dictó sentencia por la que absolvía al acusado del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, tipificado en el art. 368 C.P .
La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos: "Que sobre las 8,30 horas del día 22 de julio de 1.972, Agustín entregó en la esquina de las calles Hernani y San Francisco de esta localidad, un envoltorio conteniendo 0,316 gramos de una sustancia, con 4,1% de heroína (0,012 gramos reducido a pureza), a Trinidad, toxicómana, a cambio de 10 euros que ésta le entregó como precio de la sustancia adquirida".
Como fundamento del pronunciamiento absolutorio, el Tribunal de instancia acude a la teoría de la inocuidad de la droga objeto del delito respecto del bien jurídico protegido, al considerar que la ínfima cantidad de heroína objeto de la transacción carece de efectos potencialmente dañinos.
El Ministerio Fiscal recurre en casación la mencionada senencia en base a la infracción de ley que previene el art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida inaplicación del art. 368 C.P . A tal efecto alega su discrepancia con el principio de insignificancia que, según el Tribunal a quo, constittuye el fundamento de la exclusión de la tipicidad en el caso de autos y cita en apoyo de su tesis algunas de las últimas sentencias de esta Sala que conforman la actual línea doctrinal al respecto.
El motivo debe ser estimado.
En efecto, la doctrina de esta Sala, sobre todo la elaborada tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, ha establecido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio , "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una pequeña cantidad de heroína, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso se produciría una ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple con todos los elementos exigidos por la ley.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la dosis mínima psicoactiva de heroína, es decir, la dosis capaz de producir en el organismo los efectos propios de tal sustancia, según el informe remitido a esta Sala por el Instituto de Toxicología, corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal (véanse SS.T.S. de 16 de febrero, 3 y 7 de mayo, 3 de junio, 5 de julio y 16 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas).
En el caso examinado, el acusado transmitió por precio un envoltorio con 0,316 gramos de heroína con una riqueza del 4,1%, lo que supone 12 miligramos de heroína pura, que supera sobradamente los límites mínimos psicoactivos establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología en cuanto a la eficacia del principio activo de aquella sustancia, por lo que resulta patente que no cabe afirmarse la inocuidad del producto, sino que, por el contrario, la droga objeto del ilícito y remunerado tráfico, tiene potencialidad y eficacia relevante sobre la salud del ser humano (psíquica, física o ambas), por lo que debe afirmarse su carácter de droga prohibida y la subsunción en el art. 368 C.P . de la conducta del acusado que se describe en el "factum" de la sentencia impugnada.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 22 de octubre de 2.003 , en causa seguida contra el acusado Agustín, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, con el nº 13 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Agustín, nacido en Guinea Bissau el día 22 de julio de 1.972, hijo de Ali y Naru, vecino de Lorosa, Navarra, y en libertad povisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de octubre de 2.003 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede considerar al acusado Agustín como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena prevista por la ley en el mínimo legal, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito y a la ausencia de otros datos relevantes.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
