STS, 26 de Enero de 2007

Con fecha 26 de mayo de 2005 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Pamplona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El Comité de Empresa de la empresa METALCOMPONENTES MB NAVARRA, S.A., se encuentra conformado por integrantes de las candidaturas de los sindicatos UGT, CCOO, y LAB. El Sindicato LAB tiene en el Comité de Empresa un representante, alcanzando el número de tres los representantes pertenecientes a Sindicato Comisiones Obreras y a cinco el número de representantes de el Sindicato UGT. 2º.- Las relaciones laborales en el ámbito empresarial se regulan mediante las disposiciones contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la industria siderometalúrgica de Navarra, siendo el último convenio el publicado en el Boletín Oficial de Navarra de 5 de julio del año 2004 con vigencia para los años 2004 a 2007. Con carácter complementario al convenio colectivo mencionado y en relación a determinadas materias, las representaciones de la empresa y de los trabajadores, han alcanzado pactos o acuerdos colectivos concretos. El 24 de marzo de 1999 se suscribió entre las representaciones de la empresa y de los trabajadores un acuerdo para los años 1999, 2000 y 2001 en donde se contenían acuerdos sobre categorías, sobre rendimientos, sobre absentismo y sobre empleo. Este acuerdo fue complementado el 10 de mayo del año 2000 mediante un nuevo acuerdo en donde se regulaban diversos incrementos salariales a determinadas categorías. El contenido completo de este complemento de acuerdo, obra a los folios 120 a 124 de las actuaciones, dándose por reproducidos. El 6 de marzo del año 2002, la representación de la empresa y el comité de MB NAVARRA, S.A., alcanzaron un nuevo acuerdo para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, en donde se regulaban determinados aspectos como eran la jornada laboral, los salarios, la clasificación profesional, la formación, el anticipo de determinadas cantidades, la incapacidad temporal, aspectos relativos a la salud laboral, a los trabajos en fin de semana, a las temperaturas en la prestación de servicio, a las inversiones y planes de empleo, al abono del plus de kilometraje, al plan de jubilación, al alquiler de vehículos para viajes de empresa, o al seguro colectivo de accidentes individuales. El contenido completo de este acuerdo obra a los folios 125 a 130 de las actuaciones, dándose por reproducido. 2º.- Según consta en los archivos de administración de nóminas de la empresa MB NAVARRA S.A., el periodo de vacaciones, ha sido abonado a los trabajadores con la retribución de los conceptos salariales siguientes: Salario base, plus carencia incentivos, salario garantizado, plus convenio, asistencia puntualidad, y retribución voluntaria. En la retribución de vacaciones, nunca se ha incluido el plus nocturno ni tampoco ha sido solicitado su pago por los trabajadores. 3º.- La parte demandante estima que el plus nocturno en el promedio obtenido en los tres meses inmediatamente anteriores a los periodos de vacaciones, debe abonarse igualmente en la retribución vacacional. 4º.- El salario mínimo garantizado según el convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de la Comunidad Foral, asciende a 15.749,68 Euros anuales y el salario mínimo garantizado a los trabajadores de MB NAVARRA, asciende a 20.649 euros. La cuantía del plus de nocturnidad en vacaciones entre la media de todos los trabajadores, asciende a 128,27 euros. 5º.- El día 8 de abril del año 2005 se celebró el preceptivo acto de conciliación, sin que en él se alcanzara acuerdo alguno".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por la FEDERACION DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) frente a la empresa METALCOMPONENTES MB NAVARRA, S.A., la UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y COMISIONES OBRERAS (CCOO), debo declarar y declaro que la retribución correspondiente a las vacaciones anuales en la empresa demandada debe incluir el plus nocturno devengado por los trabajadores que realicen su jornada en todo o en parte en turno de noche y conforme al promedio obtenido en los tres meses anteriores al periodo vacacional, procediendo su abono a dichos trabajadores y con efectos desde la retribución vacacional relativa al año 2004, condenando a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por METALCOMPONENTES MB NAVARRA, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación, en cuanto al fondo de la cuestión planteada, interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra en autos seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES- LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- contra METALCOMPONENTES MB NAVARRA, S.A, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y COMISIONES OBRERAS, sobre Conflicto Colectivo, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia respecto al reconocimiento del plus de nocturnidad reclamado excepto la cuantificación del mismo cuyo promedio debe ascender a 118,27 #, estimando en este extremo el Recurso de Suplicación".

Por la representación de METALCOMPONENTES MB NAVARRA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 8 de noviembre de 2005, en el que se alega infracción del artículo 29 d) y 46 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica para Navarra y el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT y artículo 1281 y 1283 del Código Civil, artículo 6 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de Navarra y el artículo 26-5 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17 de marzo de 1998 para el primer motivo, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 1 de abril de 2003 para el segundo motivo.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión planteada en la presente litis se reduce a determinar el importe de la paga de vacaciones en la empresa recurrente y, más concretamente, que conceptos salariales son computables para el cálculo de la misma. La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra el día 9 de septiembre de 2005, estima que la retribución de las vacaciones anuales en la empresa demandada debe incluir el plus de nocturnidad devengado, en su caso, por cada operario, computándose al efecto el promedio de lo percibido por el trabajador durante los tres meses anteriores a las vacaciones. Se funda en el artículo 29-d, del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de Navarra para los años 2004 a 2007, donde se establece: "Las vacaciones se abonarán computándose los mismos conceptos salariales que hubieran sido tenidos en cuenta para pagar las del año anterior con el valor económico que tengan en el año que se trate y los días que, dentro del período de vacaciones, tengan la condición de laborales se incrementarán con el promedio de la prima o plus de carencia de incentivo, en su caso, que el trabajador hubiera obtenido en los 3 meses anteriores a su disfrute, contándose únicamente los días de presencia en el trabajo durante los tres meses citados". Y, como el transcrito precepto nada dice sobre el cómputo del plus de nocturnidad para la retribución de las vacaciones, la sentencia recurrida, concluye con apoyo en el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I

.T., que el plus de nocturnidad es computable para calcular la retribución del periodo de vacaciones. Al no excluir expresamente el artículo 29-d) del Convenio Colectivo el plus de nocturnidad, para la retribución de las vacaciones, entiende la sentencia que es computable tal concepto retributivo y que no cabe la compensación de la parte de la paga de vacaciones que corresponde al plus de nocturnidad con otras mejoras retributivas, pues no se trata de conceptos homologables y tal compensación es contraria al principio de equivalencia que inspira la retribución de las vacaciones, según el citado artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T.

2. - Contra la anterior sentencia, se interpone el presente recurso de casación para unificación de doctrina por la empresa METALCOMPONENTES MB NAVARRA S.A., quien articula dos motivos. El primero encaminado a que se declare que el plus de nocturnidad no es computable para fijar la retribución del periodo de vacaciones. El segundo para que, subsidiariamente, se declare que dicho plus nocturno en su repercusión en la paga de vacaciones, es compensable con otras mejoras salariales establecidas en pactos de empresa.

   Como sentencia de contraste para el primer motivo del recurso, se alega la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de marzo de 1.998, dictada en el recurso 2402/97. En la citada sentencia, se aplican los artículos 64 del I Convenio Colectivo de Iberdrola S.A. y 52 del II Convenio Colectivo de la misma, donde, según el fundamento de derecho cuarto, se regula el modo de retribuir las vacaciones estableciéndose las partidas salariales a computar al efecto, lo que supone la exclusión de los pluses no enumerados en esos preceptos, aunque vengan regulados en el Convenio, sin que con ello se viole el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T.

   Para el segundo motivo del recurso se alega, como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 1 de abril de 2003, en el recurso 787/03. En esta sentencia la cuestión planteada consistía en resolver si la cantidad a percibir en concepto de plus de nocturnidad era compensable con la mejora salarial voluntaria que la empresa abonaba mejorando en cómputo anual lo estipulado en el convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. La respuesta fue positiva, al estimarse que la compensación era viable y que no la vedaba el artículo 10 del Convenio Colectivo, donde sólo se prohibía compensar el incremento salarial del Convenio Colectivo con mejoras ya establecidas.

3. - Frente al primer motivo del recurso se alega por el Ministerio Fiscal la falta de contradicción, falta de contradicción en los términos que establece el artículo 217 de la L.P.L ., que se excepciona igualmente por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal con relación al segundo motivo del recurso. Procede, pues estudiar esta cuestión con carácter prioritario.

1.- Como señala la sentencia de esta Sala de 28-3-2006 Rec. 2336/05 "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )". 2.- Como se dijo antes, la sentencia recurrida estima que para determinar el importe de la paga de vacaciones es preciso computar el plus de nocturnidad, concretamente su promedio en los tres meses anteriores. Para ello se funda en que el artículo 29-d) del Convenio Colectivo aplicable no excluye su cómputo de forma expresa, lo que obliga a computar el referido plus de nocturnidad, según ella, porque así se deriva de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. Frente a ella, la sentencia de contraste estima que el plus de nocturnidad no se computa, a efectos del cálculo del importe de la paga de vacaciones, cuando el Convenio Colectivo aplicable no enumera al referido plus entre los conceptos a tener en cuenta para determinar la cuantía de la retribución por vacaciones, sin que con ello se viole lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. Es cierto que una y otra sentencia aplican diferentes Convenios Colectivos y que en ellos se contiene una redacción distinta de las normas que regulan la paga de vacaciones. Pero la realidad es que la regulación es similar en uno y otro caso. En el caso contemplado por la sentencia de contraste, el artículo del Convenio que regula la paga de vacaciones enumera los conceptos computables para su cálculo, mientras que en el supuesto de la recurrida, no dice los pluses que deben computarse, pero luego, cuando en los artículos 45 y 46 regulan los pluses de toxicidad, penosidad, peligrosidad y nocturnidad, establecen que el promedio de lo pagado por los tres primeros en los tres meses anteriores al inicio de las vacaciones, se computará para retribuir las mismas, lo que no ordena cuando regula el plus de nocturnidad. Como se puede apreciar, ambos Convenios tienen una regulación parecida de la retribución de las vacaciones, pero la sentencia recurrida y la de contraste dan soluciones distintas para su cálculo. La primera porque estima que el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. contiene el principio de equivalencia retributiva que obliga a retribuir el periodo vacacional igual que los de actividad, así como, que esa norma de obligado cumplimiento impone que sean computables, al efecto, todos los conceptos que el convenio no excluye expresamente. La segunda porque estima que de todos los conceptos retributivos que contempla el Convenio, sólo son computables, para el cálculo de la paga de vacaciones, los que el mismo enumera, así como que ello no es contrario a lo dispuesto por el artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T.

Cual se deriva de lo expuesto, los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a ambas sentencias son sustancialmente iguales, mientras que las soluciones dadas por ellas son contradictorias, en el sentido que a este término le atribuye el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Procede, consiguientemente, estudiar y resolver la controversia que plantea el primer motivo del recurso.

La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al artículo 7 del Convenio 132 de la O.I .T. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el artículo 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio de la O.I .T., Convenio cuyo artículo 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le de cumplimiento por medio de "contratos colectivos", pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 (Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1.996 (Rec. 1030/96) y 9 de noviembre de 1996, donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: "no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media"; "el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario" y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la O.I .T.

Como la sentencia recurrida se aparta de la doctrina que se sigue considerando correcta, procede casarla y anularla y revocar la sentencia de la instancia con expresa desestimación de la demanda, sin necesidad de examinar el segundo motivo del recurso, al ser subsidiario del que se estima y sin imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.