STS 2292/2001, 29 de Noviembre de 2001

El Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 13/97 contra Carlos Jesús , Juan María , Alberto , Cesar , Franco , Juan , Miguel , Jose Ángel , Pedro Antonio , Soledad , Bruno , Fermín , Jorge y Rosendo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 23 de Junio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 6 de febrero de 1997 el buque del Servicio de vigilancia aduanera Petrel procedió al abordaje del pesquero DIRECCION000 en aguas internacionales del Océano Atlántico, en punto latitud 27,24 N y longitud 018,57 W. En el citado pesquero se encontraron 50 fardos que contenían 1.152,42 Kilos de cocaína, de una purez que oscila entre el 57,27 % y el 79,34 %, expresado en cocaína base, producto de cocaína valordo en 5.366.921.579 pts. Esta droga era transportada en el citado pesquero DIRECCION000 , a cuyo mando se encontraba el Patrón Franco , que era servido por los marineros Cesar , Carlos Jesús , Alberto y Juan María . Les acompañaba Jose Ángel , quien había accedido a ese barco procedente de un barco de nacionalidad colombiana, que había transportado desde Colombia la droga hasta el punto de encuentro con el pesquero español Jose Ángel era el "controlador", que acompañaba la mercancía desde Colombia hasta su destino final, que no era otro que las playas de Galicia para su posterior desembarco en la misma.

La operación de tráfico había sido diseñada desde mucho tiempo atrás por diversas personas, algunas de las cuales no han sido imputadas, pero entre las que se identificó perfectamente a Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, que aceptó realizar la operación después de diversos contactos con los proveedores colombianos de la droga. El grupo colombiano que facilitaba la droga embarcó ésta en el barco colombiano, que transportaba la droga desde Colombia hasta el punto de encuentro. Este barco sufrió diversas averías y estuvo bastante tiempo varado en alta mar, lo que dio lugar a una serie de incidentes entre proveedores y adquirentes de la droga. Durante varios meses, se cruzaron abundantes conversaciones telefónicas entre Fermín y el proveedor colombiano de la droga, que no ha quedado identificado. A tal efecto, los colombianos enviaron a Madrid una persona, de su confianza, Miguel , mayor de esad, arquitecto, ejecutoriamente condenado en nuestro país en Sentencia de 6.7.94 a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 110 millones de pesetas por un delito contra la salud pública. Miguel había huído de España antes de cumplir la condena impuesta, y volvió a nuestro país para ocuparse de ésta operación; vino a España en compañía de otro colombiano que se encuentra rebelde en la presente causa. Al llegar a Madrid, los colombianos fueron alojados en pisos que había sido facilitados por otro de los participantes en la operación, Pedro Antonio , cabecilla de un grupo que operaba en Madrid de distribución de cocaína, y que participaba junto con Fermín , en la operación de narcotráfico ahora enjuiciada. Pedro Antonio era como se dice, el cabecilla de este grupo en Madrid, y proporcionó alojamiento através de su cuñado Bruno a los colombianos, constando que Ricardo figuraba como arrendatario de diversos pisos situados en Alcobendas (c/DIRECCION001NUM000 ; Avda de DIRECCION002NUM001 ) y San Sebastian de los Reyes (c/DIRECCION003NUM002 ), para proporcionar la logística a los colombianos, en tanto se realizaba la operación. En esa logística también intervenía Soledad hermana de Pedro Antonio . Entre ambos hermanos regentaban el Restaurante DIRECCION004 desde cuyo local se realizaron un sinfín de llamadas telefónicas para la coordinación de la operación ahora enjuiciada.

El pesquero DIRECCION000 había sido localizado por encargo de Fermín por Juan , quien recibió el encargo de localizar un barco para acudir a alta mar a retirar la droga. Las gestiones de Tirado fueron fructíferos, a diferencia de lo sucedido con otra persona que fracasó, que se encuentra rebelde en ésta causa.

El pesquero DIRECCION000 llevaba una emisora instalada que debía conectar con la emisora instalada en tierra el número NUM003 de DIRECCION005 , parroquia de Pourriño (Pontevedra), en el domicilio de la esposa de Jorge , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 13.04.95 a la pena de 8 años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 pts. por un delito contra la salud pública. La emisora instalada en el pesquero DIRECCION000 sufrió una avería, y fue necesario que este pesquero acudiera a Puerto, para su reparación. A tal efecto se desplazó allí otro integrante del grupo, siguiendo las órdenes impartidas por Fermín , Rosendo , que sustituyó la emisora averiada por una emisora nueva permitiendo que el DIRECCION000 se hiciera nuevamente a la mar par recibir la mercancía.

La prueba practicada en autos pone de manifiesto las dificultades técnicas que sufrieron ambos barcos, lo que originó roces entre la parte compradora y la parte compradora y la parte vendedora de la droga, que se encuentran, como se verá posteriormente, perfectamente documentados en las conversaciones telefónicas cuya transcripción obra unida a la causa, circunstancia ésta especialmente significativa, hasta el punto de que realmente podría decirse que como consecuencia de no haberse ejecutado con prontitud la operación, y haber estado tanto tiempo comunicándose ambas partes, es por lo que la prueba en este procedimiento es especialmente abundante. No consta la identidad de una persona que también participó en la operación identificada, como X1, ni tampoco ha podido averiguarse la identidad de la persona identificada como "el de las viñas". Ambos se encontraban en la cúspide de la organización, junto con Fermín respecto de la operación investigada.

Rosendo de enfermedades psiquiátricas (cuadro depresivo y trastorno límite de la personalidad), que limitan considerablemente no su capacidad de entender, pero si su capacidad de querer, de tal forma que se halla su imputabilidad considerablemente disminuida, encontrándose en un nivel bajo de tolerancia, con control deficiente de sus impulsos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Fermín , Miguel , Pedro Antonio , Soledad , Bruno , Rosendo , Juan , Franco , Jose Ángel , Cesar , Carlos Jesús , Alberto , Juan María y Jorge , como autores de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368, 369 y 370, ya calificado, a las siguientes penas:

1. Fermín , a la pena de veinte años y tres meses de cárcel, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Pedro Antonio , a la pena de quince de cárcel e igual accesoria. Miguel y Jorge , a la pena de diecinueve años de cárcel, con igual accesoria.

   Soledad , Bruno , Juan , Jose Ángel y Franco , a la pena de catorce años de prisión para cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. Cesar , Carlos Jesús , Alberto y Juan María , a la pena de nueve años de cárcel para cada uno de ellos.

   Rosendo , en quien concurre la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 a la pena de seis años de prisión.

   Así mismo, debemos condenar y condenamos a todos los acusados citados al abono por cada uno de ellos de una multa de cinco mil, trescientos sesenta y seis millones, novecientas veintiuna mil, quinientas setenta y nueve pts. (5.366.921.579), suma que representa el valor de la droga objeto del delito, a excepción de Juan , al que condenamos al pago de una multa que asciende a 1.341.730.394.

   Cada condenado abonará una catorceava parte de las costas del proceso. Hágase cómputo para cada condenado de su tiempo de privación de libertad. Se ordena la destrucción de las muestras de cocaína que obran en la causa.

   Se declara el comiso de los bienes incautados a los condenados, que figuran relacionados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia, declarándose como destinatario el Fondo creado por la Ley 36/1995, de 11 de diciembre.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Jesús , Juan María , Alberto , Cesar , Franco , Juan , Miguel , Jose Ángel , Pedro Antonio , Soledad , Bruno , Fermín , Jorge , Rosendo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan :

PRELIMINAR.- Por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de ley al amparo dela rt. 849.1º de la LECRim. por vulneración del precepto constitucional, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRim.

Por infracción de ley al amparo de l art. 849.1 de la LECRim. por infracción del art. 369.6º del Código penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim. por aplicación indebida del art. 370 del Código penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim. por inaplicación indebida del art. 29 del Código penal.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 18.3 y 24.1 de la Constitución.

La representación de Fermín :

Nulidad por interpretación extensiva de los arts. 850 y 851 de la LECRim.

SEGUNDO Y

Por infracción de ley al amparo dela rt. 849.1º de la LECRim. y a través del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida dela rt. 370 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma al amparo dela rt. 851.1 de la LECrim.

La representación de Pedro Antonio , Soledad y Bruno :

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los arts. 18.2 y 24 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos.

La representación de Carlos Jesús , Cesar , Juan María y Alberto :

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 18.3 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

La representación de Franco :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia) y en relación con los arts. 369.6 y 370 del Código Penal.

La representación de Miguel :

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 18.1 y 3 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

La representación de Rosendo :

ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

La representación de Jose Ángel :

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo dela rt. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 369.6º

Por infracción de ley al amparo dela rt. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368.

Ha sido renunciado expresamente.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRim.

La representación de Jorge :

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECRim. por error de hecho en la apreciación de las pruebas derivado de documentos.

Por infracción de ley por violación de los arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución (deber de motivación).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Noviembre de 2001.

Con invocación del art. 24 de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas y a la no indefensión, derechos que concreta en la inexistencia de "una segunda instancia plenamente revisora" de la valoración de la prueba que entiende debe concurrir en nuestro derecho como consecuencia de la asunción por nuestro ordenamiento del pacto de Nueva York y del Convenio de Roma. La consecuencia de su estimación es, según solicita, la suspensión de la tramitación del presente recurso hasta que el Legislativo, en cumplimiento del Dictamen del Comite de Derechos Humanos de Naciones Unidas fechado el 20 de julio de 2.000, aborde la instauración de un enjuiciamiento basado en la doble instancia.

El recurrente plantea una cuestión interesante desde la perspectiva del desarrollo legislativo en lo atinente al enjuiciamiento de hechos delictivos pero ajena a la vigente tramitación procedimental y, quizás, no procedente en una futura modificación legislativa tal y como es planteado en el recurso. La invocación en la que apoya su pretensión revisora del enjuiciamiento, la tutela judicial efectiva, no permite lo que el recurrente insta pues, como es sabido, el derecho fundamental se satisface proporcionando a la parte de un proceso, o al interesado en el mismo, la respuesta jurisdiccional procedente de acuerdo al ordenamiento jurídico, sin que la tutela invocada autorice a crear procedimientos no previstos en el mismo. En el supuesto objeto de la impugnación no hay duda de la tramitación del enjuiciamiento con observancia del proceso debido marcado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala el recurrente que la vigencia de los Tratados Internacionales que España ha signado, particularmente el Pacto de NuevaYork y el Convenio de Roma, obligan al Estado a establecer una legislación procesal que permita la plena revisión del enjuiciamiento por una instancia superior. Una concepción tan amplia de los Tratados Internacionales chocaría con el enunciado de los arts. 14.5 del Pacto y 2 del protocolo 7 del Convenio que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión y que conforme expondremos no alcanza esa comprensión. Desde la perspectiva del recurrente, la plena revisión prevista solo se alcanzaría si el tribunal superior practicara toda la prueba, y la misma, que se ha practicado ante el tribunal de instancia. Esa conclusión nos llevaría a fundamentar la necesidad de terceras y sucesivas instancias pues el establecimiento de una segunda con capacidad para valorar la prueba practicada en su presencia, única forma de asegurar el doble enjuiciamiento que se pretende, no añadiría ninguna nueva garantía en el enjuiciamiento de los hechos y tampoco contribuiría a la proscripción del error en la valoración de la prueba pues las mismas posibilidades de errar podría darse en una y otra instancia. Desde las exigencias de los Tratados, por el contrario, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de esta impugnación. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

1.- Los motivos primero y sexto serán analizados conjuntamente. En el segundo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en tanto que en el sexto denuncia la vulneración del dercho a la intimidad cuestionando la legalidad de las intervenciones telefónicas.

Como antes señalamos el análisis de la denuncia de la vulneración a la presunción de inocencia comprende el examen y control de la regularidad de la prueba y por ello los analizamos conjuntamente.

2. - Las intervenciones telefónicas no adolecen de los defectos que el recurrente denuncia. En su recurso transcribe los hitos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho protegido y la naturaleza de la injerencia. Ningún reproche cabe hacer a esa alegación y su contenido se reitera para sentar la doctrina jurisprudencial al respecto.

   El recurrente, a pesar de indicarlo, no refiere la concreta actuación jurisdiccional que vulnera el derecho a la intimidad. El examen de las actuaciones, como ya realiza la sentencia impugnada, permite constatar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a las injerencias telefónicas, donde aparecen salvaguardadas las exigencias referidas a la proporcionalidad, a la necesidad de su adopción, a la identificación de las personas afectadas y de los números telefónicos a los que afecta y a la exigencia de que el Juzgado dispusiera de indicios racionales que justificaran la medida que aparecen adoptadas por las resoluciones que motivan los indicios tenidos en cuenta. También aparecen ordenadas las medidas de control necesarias para su incorporación al procedimiento con transcripción de las cintas donde se recogieron las conversaciones y que fueron oídas en el juicio oral.

   Las alegaciones del recurrente se refieren a este último aparatado de la intervención telefónica. Afirma que las transcripciones de las cintas fueron realizadas sin intervención de los acusados y su defensa y que esa irregularidad no pudo ser subsanada, como realiza el tribunal de instancia, mediante la audición de las grabaciones en el juicio oral. El reproche no es atendible. Según resulta del procedimiento hubo control judicial de la medida mediante la grabación de las conversaciones, su incorporación al sumario y la transcripción de sus contenidos. Es cierto que cuando la misma se realiza, como quiera que el sumario estaba declarado secreto, no intervinieron los imputados pero el tribunal afirma la capacidad probatoria de la intervención mediante la audición en el plenario de las conversaciones intervenidas, mas de 200 cintas, donde las partes pudieron oírlas y plantear cuantas cuestiones entendieron que convenía a su derecho de defensa, máxime si las partes dispusieron de las transcripciones de las conversaciones desde su incorporación al procedimiento una vez levantado el secreto del sumario. Ningún precepto de la ley exige la realización de las transcripciones de las conversaciones, no obstante éstas han sido realizadas. Lo relevante es que su utilización como medio de prueba ha sido precedida de su audición en forma contradictoria.

3. - Constatada la regularidad de las intervenciones telefónicas procedemos al análisis del derecho que invoca a la presunción de inocencia.

   Recordamos el hecho imputado al recurrente, según el relato de la acusación, recibió el encargo de localizar un barco para acudir a alta mar a retirar la droga que traía otro barco. El relato fáctico refiere diversas dificultades del transporte y las gestiones que el acusado tuvo que realizar para encontrar el barco y que otro, rebelde en esta causa, no pudo contratar. La persona de quien recibió el encargo era una de las personas que decidieron la operación de transporte de 1.152 kilogramos de cocaína.

   La prueba que permite la acreditación del hecho probado aparece reflejada en la sentencia impugnada en sus páginas 38 y 39. Allí se expresa las razones de la convicción, en primer lugar, por las declaraciones del propio acusado ante el Juez de instrucción en las que reconoce su participación en la compra de un barco que acudiera a la cita con otro barco en altamar para el transporte. Las características del barco comprado permiten afirmar el conocimiento de la importancia de la operación, tanto por la envergadura del transporte como las características y naturaleza del dispositivo montado. En el juicio oral el acusado no ratifica sus declaraciones de la instrucción y el tribunal valora unas y otras otorgando mayor credibilidad a los del sumario, por los detalles que proporciona y por las corroboraciones que a esa declaración suponen el resultado de sus conversaciones grabadas y las referencias de otros imputados. Particular relevancia adquiere el hecho de que pese a que manifestara no tener otra relación que la adquisición del barco, sin embargo aparecen conversaciones suyas con miembros de la organización posteriores a la adquisición del barco para el grupo.

   Las alegaciones del recurrente se centran, supuesta la existencia de una actividad probatoria, en negar la suficiencia de la prueba para afirmar la participación como autor en el delito y las agravaciones derivadas de la notoria importancia y la organización. Aquí se mezclan argumentos que deben ser impugnados utilizando la vía de error de derecho y las propias de la presunción de inocencia. Como los primeros son ampliamente desarrollados en los siguientes motivos aquí nos limitaremos a constatar que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria para afirmar el hecho probado, esto es, la realización de gestiones, en nombre de terceros, para la adquisición de un barco con entregas parciales del dinero de la compra, con capacidad suficiente para trasladarse a alta mar y en el que alojar una importante cantidad de droga y para suponer que dicha operación no podía realizarse, dada su envergadura, si no es con intervención de una organización. Con esos presupuestos el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria de la que inferir los presupuestos de la aplicación del tipo penal.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria regularmente obtenida. Los motivos primero y sexto se desestiman.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código penal. Arguye el recurrente que lo que denomina juicio de valor sobre el conocimiento de la cantidad de notoria importancia y el presupuesto de organización es erróneo porque no existe prueba que permita esa afirmación.

El motivo se solapa con el anterior, pues el recurrente lo que discute realmente es la prueba del elemento subjetivo respecto a las agravaciones recogidas en el fallo de la sentencia. Como expusimos en el fundamento anterior es lógico deducir de los hechos acreditados el conocimiento que el recurrente niega. Así es razonable deducir que quien interviene en la adquisición de un barco con posibilidad de trasladarse a alta mar, aguas internacionales del Océano Atlántico donde fue aprehendido, para realizar un transporte de droga, sabe, o puede representarse, que la droga a transportar es importante y que quien tiene esa capacidad de acción no es una persona o una pluralidad de personas, sino una organización entendida en los términos que analizaremos en el siguiente fundamento de esta Sentencia.

El recurrente no discute que la inferencia sobre el elemento subjetivo de ambas organizaciones sea irracional o no se ajusta a la lógica, sino que niega que exista prueba con olvido de que los elementos subjetivos de los tipos penales, y de los tipos de la agravación, a falta de una prueba directa a través de la que el autor exponga la finalidad perseguida y el conocimiento de su existencia, ha de ser deducido de los hechos objetivos acreditados.

Como hemos señalado, constatamos la racionalidad de la afirmación recalizada en la sentencia sobre la concurrencia del conocimiento sobre los presupuestos de la agravación por notoria importancia y por organización.

1.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 369.6 referido a la pertenencia a una organización.

2. - La conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

En el motivo cuarto de su impugnación denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente al hecho probado el art. 370 del Código penal.

Como en los anteriores motivos el recurrente reproduce nuestra jurisprudencia que delimita el alcance de la denominada "hiperagravación" por la extrema gravedad contenida en el art. 370 del Código penal.

Termina su alegación reiterando que el condenado recurrente no conocía la cantidad de cocaína a transportar ni la dinámica del operativo empleado. A estas cuestiones ya hemos dado respuesta en la anterior fundamentación al referir la corrección de la argumentación de la sentencia cuando deduce esos conocimientos a partir de los hechos objetivos que se declaran probados, pues es lógico deducir que quien contribuye con la realización de gestiones para comprar un barco en el que transportar la droga sabe que el transporte es importante y que la dinámica de su realización requiere unas especiales características que hacen que la conducta sea mas reprochable.

Hemos declarado, por todas SSTS 1095/2001, de 17 de julio, 1422/2001, de 10 de julio, que el presupuesto de esta agravación es la "extrema gravedad" se presenta con una cierta indeterminación que algún sector doctrinal ha tachado de contraria al principio de taxatividad derivado del principio de legalidad. Para evitar esa colisión hemos postulado una interpretación restricitiva en la que ha de partirse, evidentemente, de una extraordinaria cantidad de sustancia tóxica muy superior al presupuesto de la notoria importancia del art. 369.3 del Código penal y, además, de otros factores que hagan que la conducta probado merezca un grave reproche social por constituir la conducta en peligro excepcional al bien jurídico protegido.

Esta agravación de segundo grado o hiperagravante ha de ser interpretada con un criterio restrictivo para superar una calificación meramente cuantitativa, toda vez que lo que agrava no es la extrema cantidad sino la extrema gravedad. Por ello hemos aludido para confirmar la agravación a criterios objetivos o subjetivos que son indicativos de ese mayor reproche social que permite la aplicación de una mayor consecuencia jurídica. Así, desde el plano objetivo, atendemos a la cantidad de droga, a su pureza, a la dinámica comisiva, a la utilización de especiales medios e instrumentos, a la organización previa y la disposición de medios para el transporte o el acto de tráfico. Desde el plano subjetivo, al papel realizado por cada interviniente en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios, a los que se refiere el otro presupuesto de la agravación, y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otros.

Desde la perspectiva expuesta analizamos el hecho probado que nos refiere elementos que permiten conformar la agravación del art. 370. La cantidad de sustancia tóxica es extraordinariamente importante, 1.152 kilogramos de cocaína. La utilización de medios de transporte sofisticados, como son dos barcos con capacidad pra la realización de largas travesias. La existencia de dos complejas organizaciones en colaboración y otras especiales estructuras organizadas respectivas que se unen para la realización del transporte, la puesta en común de elementos, instrumentos y medios para su realización. La profesionalidad en la realización de la conducta y el precio de la sustancia también evidencian el presupuesto de la agravación.

El recurrente es encargado por uno de los organizadores del transporte para la adquisición del barco al que se descargó la droga para traerla a España, lo que implica el conocimiento de elementos sustanciales de la dinámica comisiva.

La relación de Sentencias de esta Sala que el recurrente y el Ministerio Fiscal exponen en sus escritos permiten la aplicación de la agravación contenida en el art. 370 del Código al supuesto enjuiciado que, se recordará, consistió en un transporte muy planificado de una muy importante cantidad de droga y transnacional. En cuanto a la aportación personal, elemento subjetivo que conforma la agravación, es cierto que el recurrente no aparece como directivo de la organización pero este requisito aparece exigido para el otro presupuesto de aplicación del art. 370. El recurrente realiza un aporte esencial al hecho, la adquisición de un barco de las especificaciones requeridas. Su actuación es relevante e importante y no es un mero subalterno a las ordenes de otros sino que su actividad es importante en la dinámica comisiva planificada en la operación, conducta que, enmarcada en un operativo, permite ser considerada de extrema gravedad.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal e inaplicación del art. 29 del Código penal, calificando de de complicidad la conducta del recurrente.

En su alegación, tras reproducir la doctrina jurisprudencial, se apoya en el auto de procesamiento del Juez instructor que calificó de complicidad la actuación del acusado.

El motivo se desestima. La conducta del recurrente supone una aportación esencial al delito pues la adquisición de un barco requiere unos conocimientos específicos y una solvencia económica para participar en unas negociaciones como las que el recurrente realizó. Su aporte, como se ha dicho, es esencial para la consecución de unos fines propuestos. La importancia de su aporte le otorga un dominio del hecho pues funcionalmente su aporte es relevante, nada menos que el vehículo de transporte, proporcionando una cobertura de ocultamiento a la operación.

RECURSO DE Fermín

Plantea, en primer término un "recurso incidente de nulidad de actuaciones por la vía de interpretación extensiva de los arts. 850 y 851 de la Ley Procesal como quebrantamiento de forma como solución comprensiva a problemas determinados por vicios in procediendo que dan lugar a nulidades esenciales, referidas expresamente a las nulidades de las medidas de intervención telefónicas".

En el desarrollo el motivo no opone ninguna argumentación sino que, de forma genérica, refiere "el sinfín de defectos" tanto en la adopción de la injerencia telefónica como en el cotejo de las conversaciones telefónicas.

La sentencia impugnada expone en el primer fundamento de la sentencia impugnada la realización de la injerencia con observancia de la legalidad constitucional y ordena la realización de la prueba en el plenario con observancia de los principios que rigen la valoración de la prueba, por lo que ningún quebrantamiento de forma resulta de la realización de la injerencia en las conversaciones telefónicas que tampoco llegan a ser concretadas en la impugnación.

Por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 370 del Código Penal. Argumenta el recurrente no es directivo ni organizador de un "operativo de esta magnitud y complejidad", sino un peón, un "inferior o subordinado de los encargados, jefes u organizadores".

El recurrente equivoca en su impugnación los dos presupuestos de aplicación del art. 370 del Código penal. Como señalamos en el fundamento quinto, el art. 370 del Código penal refiere su aplicación a un elemento subjetivo, por el lugar que se ocupa en la estructura organizativa, y otro de caracter mixto, según la interpretación de esta Sala, en la que se requiere que la conducta sea de extrema gravedad que se integra por unos elementos objetivos y otros subjetivos.

La conducta del acusado recurrente consiste en ser la persona que realiza las conversaciones con los transmitentes y los destinatarios de la droga, es quien conversa con los ocupantes de los barcos y dirige su encuentro y traslado de la mercancía y quien asume los pagos. Como se señala en la sentencia es posible que no se encuentre en el nivel más alto de la organización pero si está en el alto nivel de la organización realizando una conducta sobre una cantidad muy importante de cocaína y ostentando y desarrollando un papel muy importante en la organización de la conducta ilícita.

El motivo tercero que reproduce la argumentación del segundo se desestima por las mismas razones.

Denuncia, en el último motivo, el quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Refiere el vicio de la sentencia en dos apartados de la fundamentación donde se motiva la aplicación del art. 370.

La desestimación procede tanto porque el quebrantamiento de forma que denuncia no lo refiere a hechos probados, sino a la fundamentación de la sentencia. Por otra parte, porque lo que denuncia es un error material en el que incurre la sentencia facilmente salvable de la lectura intergra del sentido de ambos párrafos.

RECURSO DE Pedro Antonio , Soledad Y

Bruno

En el primero de los motivos formalizan una impugnación que concretan en la vulneración de tres derechos fundamentales, al secreto de las comunicaciones, al derecho de defensa y a un proceso público con las garantías debidas. En su desarrollo reproduce lo que considera requisitos de las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, destacando las referentes a la motivación de los autos que las acordaron y la falta de cotejo de las cintas en las que se recogen las grabaciones de las conversaciones.

En orden a la motivación, y como expusimos, basta una lectura de los numerosos autos habilitantes de las injerencias para comprobar lo infundado de las alegaciones que se plantean en el recurso de casación. Cada auto dictado afirma, a veces por remisión al oficio policial, otras por incorporación a los autos del resultado de las anteriores injerencias, los motivos que fundamentan la impugnación, los indicios tenidos en cuenta y la necesidad de la injerencia.

Con relación a las transcripciones de las cintas magnetofónicas se constata que se procedió a su realización cuando las diligencias judiciales de investigación se encontraban secretas por lo que tal audición y cotejo no se hizo con la presencia de los imputados y sí con la del Ministerio fiscal. Por ello el tribunal de instancia, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado (por todas STC 174/2001 de 26 de julio), que "en la medida que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, estas no podrían reproducirse en el juicio oral como prueba preconstituída", procedió a la audición de las cintas que registraban las conversaciones en el juicio oral, con plena intervención de las partes del enjuiciamiento, y en donde pudieron actuar su derecho de defensa en plenitud, comprobando los cotejos y transcripciones realizadas.

De lo anterior resulta que existió efectivo control judicial de la injerencia, a través de la dacción de cuenta de su resultado, incorporación al proceso de las cintas y transcripción de sus contenidos, y que la eficacia probatoria de su contenido se realizó mediante su audición en el enjuiciamiento, como consta en el acta del juicio oral y en la motivación de la sentencia, del que el tribunal pudo obtener las razones de su convicción en la forma que se motiva en la sentencia, sin que se haya producido ninguna lesión a los derechos que fundamentan la impugnación.

Las actuaciones judiciales posteriores a la injerencia y referidas a su realización en el enjuiciamiento como material probatorio no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, que fue correctamente acordado, ni a un proceso con las garantías debidas, pues las transcripciones de las conversaciones no forman parte de las exigencias prescritas en la ley para la injerencia. Su consideración de prueba depende de la audición de las conversaciones en condiciones que permitan la contradicción, supuesta su realización conforme a la ley, y ésta ha sido asegurada por su audición en el juicio oral.

En el segundo de los motivos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, consecuentemente, al derecho a un proceso con las garantías debidas. Desarrolla el motivo afirmando la vulneración de su derecho fundamental porque el registro del pesquero " DIRECCION000 " se realizó sin previa autorización judicial.

El motivo se desestima. Los tres recurrentes realizaron una conducta, relacionada con el hecho, desde Madrid siendo el primero "el cabecilla del grupo que operaba en Madrid" encargado de proporcionar la "logística" a las personas de nacionalidad colombiana que participaban en la operación que se describe en el hecho probado. Consecuentemente, los tres recurrentes son ajenos a la realización del registro en el pesquero, pues ni eran ocupantes del mismo ni, por lo tanto, titulares de los derechos personalísimos que invoca en la impugnación resultaron afectados.

No obstante lo anterior, se recuerda la reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la protección de la inviolabilidad del domicilio. Este es considerado como el espacio cerrado donde una persona desarrolla su vida privada. Constitucionalmente el concepto de domicilio aparece asociado al de privacidad, de manera que la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se concreta a la entrada ilícita e ilegítima en los ámbitos de privacidad de una persona en los espacios que acota para su desarrollo. El que el art. 554 de la Ley procesal establezca la consideración de domicilio a los buques mercantes nacionales no atrae sobre todo el buque la protección constitucional derivada de la inviolabilidad del domicilio sino exclusivamente a aquellos apartados del buque donde pueda ser desarrollada la vida privada de una persona. En este sentido, Sentencias de esta Sala, com la de 3 de febrero de 1.997, excluyen la necesidad de autorización judicial previa al registro efectuado sobre la bodega de un buque "por no constituir domicilio de una persona"; en el mismo sentido, la STS 1108/99, de 6 de septiembre. Se hace preciso distinguir la protección legal que el ordenamiento procesal dispone para el registro de buques extranjeros y españoles. Para los primeros, el art. 561 dipone una norma específica que exige la autorización del Capitán y, en caso de negativa, del Cónsul de su nación. Para los nacionales será de aplicación la norma española que, como hemos visto, diferencia la protección del ámbito de privacidad de lo que no lo es. Resulta, en este sentido, obvio que la bodega del buque, donde se alojaba la sustancia tóxica, no aparece especialmente protegida en los términos que el recurrente sugiere.

En lo referente a la ocupación de la droga su acreditación en el enjuiciamiento resultó de la testifical y documental practicada en el enjuiciamiento que posibilitó al tribunal de instancia formar su convicción sobre la ocupación de la sustancia tóxica y el lugar en el que se encontraba alamacenada.

En el tercer motivo del escrito de formalización sostiene el recurrente la vulneración de sus derechos fundamentales que referencia "al no haber sido citados por parte de la acusación los peritos que efectuaron el informe pericial de análisis y pesaje de la supuesta sustancia estupefaciente".

El motivo se desestima. El examen del procedimiento evidencia que ninguno de los ahora recurrentes presentó objeción alguna al análisis pericial realizado en el enjuiciamiento, por lo que las defensas dieron por asumido su contenido y así obra en su escrito de calificación. El que otra parte del enjuiciamiento impugnara, de forma genérica, ese informe no desnaturaliza para los recurrentes su propia actuación procesal asumiendo el contenido de la pericial.

En este sentido, como hemos declarado reiteradamente, la prueba susceptible de ser valorada es aquélla que se realiza con observancia de los principios que rigen su práctica, concretamente y para este supuesto, con posibilidades de ser contradicha por las partes. La pericial practicada en el enjuiciamiento fue propuesta como prueba pericial documentada y la parte que ahora recurre asumió su contenido no especificando las razones de la impugnación que impidieran su consideración de prueba documental para el acreditamiento de los hechos a los que se contrae la pericial realizada que, por otra parte, gozó de otros acereditamientos derivados de las confesiones de los coimputados.

En el quinto motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia argumentando sobre la insuficiencia de la practicada y cuestionando, en su caso, parte de la que se desarrolló en el juicio oral.

Como hemos dicho procede comprobar si el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria y si en el fundamento de su convicción aparece relacionada y explicitada el discurso lógico por el que declara la participación en los hechos de los acusados.

Basta una lectura de los folios 33 a 37 de la sentencia para comprobar que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria, que ésta es legítima en su realización, y que el tribunal ha explicitado racionalmente el fundamento de su convicción.

Frente al alegato del recurrente Pedro Antonio , el tribunal ha comprobado la existencia de conversaciones telefónicas y la realización de periciales fonométricas que permiten afirmar la pertenencia de la voz al recurrente y, en definitiva, su identificación. Además, tiene en cuenta las declaraciones de coimputados y la titularidad de los teléfonos desde los que se realizaban y recibían llamadas, constando, por otra parte, conversaciones con otros coimputados y correcurrentes, en los que se referían manifestaciones acordes con la realidad de la investigación y las zozobras de la operación por las situaciones que atravesaba el barco.

Con relación a la recurrente Soledad , hermana del anterior, resulta de las intervenciones telefónicas en las que narran hechos directamente relacionados con el transporte y actuaciones posteriores. Tambien a través de la testifical se tuvo conocimiento de la relación de la recurrente con otro de los coimputados, Fermín , uno de los organizadores de la operación con el que fue visto en su casa siendo detectado por la policía que le vigilaba.

Con relación al recurrente Bruno , cónyuge de Soledad de la que se encontraba separado, su participación resulta acreditada por las intervenciones telefónicas en las que aparece relacionado en los hechos mediante la adquisición de viviendas donde iban a ser alojados partes de los integrantes de la organización y donde podría ser depositada parte de la sustancia tóxica. A esta conclusión se llega a través de las intervenciones de conversaciones en las que se afirma el conocimiento, no referido a los de los hechos, no de forma detallada, y la adquisición, como arrendatario, de viviendas por orden de su cuñado y el hecho de alojarse en viviendas con otros miembros de la organización.

Ahora bien, señalado lo anterior, y a la vista de la prueba practicada procede declarar no concurrente en el condenado Bruno las agravaciones derivadas de la especial gravedad y de organización toda vez que, como se ha dicho, si bien queda acreditada su participación en los hechos y que sabía que su conducta realizaba el tipo penal contra la salud pública y pudo representarse, dolo eventual, la cantidad de notoria importancia, no existe prueba sobre el conocimiento de los presupuestos de la especial gravedad y de la organización toda vez que, como se motiva en la fundamentación, expresamente quien es considerado responsable de la organización en España mandó que Bruno no estuviera al corriente de los detalles de la operación que desarrollaban.

En el quinto motivo, formalizado unicamente en interés de la condenada Soledad , se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para la acreditación del error designa los informes priciales médicos sobre la imputabilidad de la condenada destacando los del psiquiatra que la atiende, que le diagnosticó una depresión y una esquizofrenia paranoide, y los aspectos coincidentes de otras periciales, las del médico forense y la del médico psiquiatra del centro penintenciario donde estaba recluída, quienes no apreciaron signos relevantes de la esquizofrenia diagnosticada aunque sí los de la depresión.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho. Tratándose de prueba pericial esta Sala ha admitido su consideración excepcional de documento cuando el Juez, careciendo de otros elementos acreditativos en la materia, se aparta de las conclusiones de una pericial única o de varias coincidentes.

Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. El tribunal analiza de forma detallada los distintos informes periciales que se practicaron en el enjuiciamiento sobre la sanidad mental de la acusada y concluye, tras ese análisis, que no resulta acreditada que "la auténtica dolencia de la acusada fuera de esquizofrenia paranoide", por lo que desestima la pretensión de eximente incompleta que había sido solicitada desde la defensa.

Ningún error resulta a creditado porque, como se ha expuesto, no existe una única pericial o varias coincidentes en sus conclusiones médicas, sino una pluralidad de periciales con diagnosticos divergentes sobre los que el tribunal de instancia ha realizado una valoración que aparece correctamente motivada en la sentencia impugnada.

RECURSO DE Carlos Jesús , Cesar ,

Juan María Y Alberto

Denuncian, en primer término, la vulneración a su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En la argumentación que desarrolla afirma que las injerencias acordadas no lo fueron con respecto a los recurrentes expresando su denuncia en cuanto éstas fueron determinantes en la posterior investigación y detención del barco en alta mar. Reproducimos para la desestimación de este motivo lo que hemos expuesto con anterioridad respecto a impugnaciones semejantes en cuanto se ha constatado la regularidad de las injerencias tanto en cuanto a su adopción como en lo referente al control judicial posterior a la adopción y a su materialización como diligencias de prueba.

Añade en el motivo la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley que argumenta sobre el hecho de que las diligencias originales de las que se dedujo testimonio para incoar nueva causa no fueron turnadas, centrando el contenido de su impugnación a la infracción de las normas de reparto interno entre los Juzgados Centrales de instrucción. La desestimación procede por cuanto no resultan acreditadas la pretendida vulneración de las normas de reparto competencial entre los distintos Juzgados. Por otra parte, los distintos Juzgados Centrales mantienen una misma competencia objetiva, funcional y territorial y la pretendida vulneración de las normas de reparto debieron ser articuladas durante la instrucción de la causa sin esperar a la impugnación casacional para denunciar una vulneración del derecho que ahora expresa. En todo caso una hipotética vulneación de unas normas de reparto, ahora desconocidas, no alteraría la competencia en el enjuiciamiento de los hechos que, de existir, debió ser deducida como pretensión tan pronto se tuviera conocimiento de la causa.

En el segundo motivo denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando no existir prueba sobre el conocimiento del transporte que realizaban en el barco en el que trabajaban como marineros.

La desestimación procede desde el examen de la motivación de la sentencia que razona la convicción obtenida por el tribunal sobre la participación en los hechos de los cuatro recurrentes cuya impugnación analizamos. Los acusados reconocieron que sabian que en el barco en el que trabajaban transportaban droga y de esas declaración se desdicen en el juicio oral siendo preguntados por las razones de su retractación con una explicación que el tribunal, desde la inmediación es su audición, reputa no convicente lo que le permite apoyarse en las declaraciones del procedimiento traídas al juicio oral a través de su reproducción y explicación de las razones de su retractación. Se afirma que los recurrentes creían que se trataba de hachís y esa afirmación es objeto de un especial análisis porque el tribunal de instancia fundamenta su convicción sobre el conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada en función de un criterio lógico derivado de la conducta a la que contribuyeron, el transbordo en alta mar de la mercancía que otro barco les entregó, su participación en la carga y el hecho de que junto a la carga embarcara en el barco otro de los acusados, de nacionalidad colombiana, que actuaba de "controlador" de la mercancía. Deducir de lo anterior que lo que conocían era droga, según sus propias declaraciones, era cocaína es una deducción lógica y razonable.

Recordamos que las retractaciones de los acusados en el juicio oral respecto a declaraciones en las que habían admitido su culpabildiad pueden fundamentar una sentencia condenatoria cuando se proceda de acuerdo a los preceptuado en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, reproduciendo en el juicio las declaraciones efectuadas ante el Juez de instrucción con observancia de las garantías previstas en la Ley e indagando sobre la razón de la retractación. En estos casos el tribunal que ha percibido directamente la prueba puede basar su convicción sobre esas declaraciones retractadas en atención a la inmediación y a la razonabilidad de las explicaciones suministradas.

En el tercer motivo reproducen el motivo anterior denunciando la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando que la condena se apoya en una prueba nula, las intervenciones telefónicas, y en unas periciales sobre la acreditación de la sustancia ilícita transportada en el barco que no fue practicada en el juicio oral.

La desestimación procede con remisión a lo anteriormente fundamentado en esta sentencia sobre la legalidad y regularidad de las intervenciones telefónicas y respecto a la pericial documentada en el sumario que los recurrentes no llegaron a discutir.

RECURSO DE Franco

El recurrente era el capitán del pesquero " DIRECCION000 " denunciando en dos motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre los presupuestos de la agravación específica de organización, art. 369.6, y de especial gravedad, art. 370, del Código Penal.

Obra en el rollo del presente recurso de casación un escrito de desistimiento del recurso interpuesto que no ha llegado a ser ratificado por el condenado por lo que daremos respuesta a su impugnación obrante en la causa.

La desestimación procede por cuanto es el propio recurrente quien declara ante el Juez de instrucción que conocía la realidad del transporte de la sustancia tóxica, para lo que realizó el viaje con rumbo a un punto de encuentro con otro barco de que recogería la carga y a una persona, otro de los coimputados a quien el propio recurrente llama "el controlador" cuando habla por emisora con quienes dirigían la operación desde tierra. Son continuas las conversaciones entre el recurrente y quienes estaban esperándole y controlando la operación. De lo anterior resultan la acreditación de las agravaciones que le son aplicadas y cuyos respectivos presupuestos de aplicación hemos constatado con anterioridad. Afirmar, como realiza la sentencia, la pertenencia a la organización del Capitán del barco pesquero que recibe en alta mar la sustancia tóxica para su transporte a las costas de Galicia con continuas comunicaciones con los responsables en tierra, es razonable como también lo es la aplicación de la especial gravedad dados los medios dispuestos para el transporte y la cantidad objeto de la actividad ilícita.

RECURSO DE Miguel

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

El recurrente fue la persona enviada desde Colombia por los vendedores para solventar con los compradores los problemas que surgieron con el barco y quien estuvo en contacto con otros coimputados. Había sido condenado en España por otro delito contra la salud pública y pendiente de ejecución de la condena.

En el desarrollo del motivo argumenta sobre la indefensión que se le causó porque no se practicó durante la instrucción de la causa ninguna diligencia de prueba sobre acreditación de las voces y que las cintas fueron escuchadas en el juicio oral sin que nadie las propusiera.

Ciertamente el motivo es de díficil inteligencia toda vez que la audición de las cintas fue propuesta por las acusaciones y se practicó en el juicio oral con intervención de todas las partes.

La falta de fundamento casacional del motivo hace que sea desestimado.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende se produce al valorar las intervenciones telefónicas que son nulas, afirma, de acuerdo al anterior motivo.

La impugnación es planteada de forma subsidiaria al anterior motivo por lo que la desestimación declarada en el anterior fundamento hace que éste merezca la misma resolución. En todo caso el recurrente se limita a reproducir jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho fundamental que invoca en la impugnación sin concretar en qué medida esa doctrina no ha sido observada en el enjuiciamiento.

La fundamentación de la sentencia es prolija en la exposición de la prueba valorada, no sólo resultante de las intervenciones telefónicas, y que es analizada de forma racional y lógica y respecto a la que el recurrente nada alega.

RECURSO DE Rosendo

Este recurrente es el electricista que aregla la emisora del DIRECCION000 " que estaba averiada y que impedía la conexión desde el barco con la emisora en tierra, logrando con ese arreglo que el barco se hiciera nuevamente a la mar.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando la inexistencia de actividad probatoria para fundamentar su condena.

El motivo se estima. Obra en la causa, y el tribunal lo declara expresamente probado, que el ahora recurrente tiene su imputabilidad disminuída al padecer un cuadro depresivo y un transtorno límite de la personalidad "encontrándose en un nivel bajo de tolerancia, con control deficiente de impulsos". La prueba practicada permite acreditar que fue llamado a arreglar una emisora al pesquero que se encontraba en las Islas Canarias a donde se desplaza y desde donde comunica las gestiones realizadas para arreglar la emisora así como otras relativas a la localización.

De las conversaciones intervenidas no cabe deducir que el acto de colaboración realizado se hiciera desde un conocimiento de la ilicitud a la que dirigía su conducta. En otras palabras, no resulta acreditado que colaborara ni que desarrollara una conducta en persecución de las finalidades propuestas por la organización , por lo que procede, con estimación del motivo, su absolución.

RECURSO DE Jose Ángel

Este recurrente es la persona que acompaña a la sustancia tóxica desde un primer barco hasta el pesquero en el que es detenido. En el hecho probado se le denomina "el controlador" al que se refieren el capitán del pesquero.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de su impugnación, que esta Sentencia se reproducen.

El tribunal de instancia razona la prueba por la que obtienen la convicción sobre su participación en el hecho. Así es detenido en el barco pesquero donde se transportaba la droga; al mismo subió en alta mar al tiempo de la carga de la sustancia tóxica; en autos obra una conversación telefónica entre el capitan y la emisora de la costa en la que se afirma que traen los fardos y también al controlador; al tiempo de la detención sólo iba el acusado además de la tripulación; la coartada que proporciona, afirmando haberse quedado sin dinero tras un viaje a Colombia de recreo, se compadece mal con la intervención de un billete de avión que le facilitaba la vuelta sin necesidad de realizar el viaje en barco.

La motivación del tribunal es acorde con las reglas de la lógica y aparecen revestidas de la necesaria racionalidad y sin exponer duda alguna que permita actuar el principio "in dubio pro reo" que alega en la impugnación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo debe ser desestimando.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de l Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia por la indebida aplicación del art. 369.6 del Cçodigo penal, la agravante específica de organización.

El motivo se desestima. Ya analizamos las exigencias fácticas que requiere la aplicación de la agravación específica aplicada al acusado que ahora recurre. Desde la perspectiva expuesta resulta patente la aplicación de la agravación a quien, como se declara probado, participó en la conducta delictiva como "controlador" de la mercancía transportada, es decir quien ejerce el control y la autoridad sobre lo transportado y puesto por la organización para ejercitar las funciones propias de quien domina la mercancía.

En este motivo denuncia la indebida aplicación del art- 368 del Código penal al afirmar que desconocía la existencia de la sustancia tóxica, que tuviera conocimiento de la droga transportada.

El motivo es formalizado en oposición al relato fáctico y las inferencias que el tribunal realiza, por lo que procede su desestimación. El hecho probado refiere que el acusado que ahora recurre viajó con la droga desde un barco colombiano al pesquero en el que fue transportado junto a la droga que iba a las costas de Galicia donde ejercía funciones de "controlador" de la mercancía. El conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica aparece descrito en el hecho probado y es una afirmación que el tribunal realiza desde la valoración de la prueba practicada en los términos que analizamos al contestar al primer motivo de los formalizados por el recurrente.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 370 del Código penal, la extrema gravedad. El motivo coincide con el que ya ha sido objeto de análisis en otros fundamentos de esta Sentencia por lo que a lo argumentado nos remitimos para la desestimación de este motivo.

RECURSO DE Jorge

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia destacando que el recurrente no aparece en ninguna de las intervenciones de las conversaciones entre los coimputados y nadie se refiere a él en las distintas declaraciones prestadas. Concluye afirmando que unicamente el hecho de tener antecedentes penales le ha llevado al sumario en el que fue condenado sin actividad probatoria suficiente.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada dedica tres páginas a valorar la prueba en que basa su convicción sobre la participación en los hechos del recurrente. Así se destaca la existencia de relaciones entre el recurrente y uno de los jefes de la organización; la intervención de emisoras que permitían conversaciones con el pesquero. Desde la investigación se sospechaba de la existencia de una emisora en tierra que contactaba con el pesquero y en un seguimiento a unos de los imputados se localiza la emisora en la vivienda que es propiedad de la mujer del recurrente. Al día siguiente de la intervención de la sustancia en el barco se acuerda la entrada y registro y son intervenidas las emisoras. El recurrente trata de demostrar que las mismas eran ineficaces para las conversaciones con el barco pesquero, pero esa eficacia resulta de las periciales practicadas por técnicos del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil que el recurrente pretende desvirtuar con las alegaciones que expresa en el motivo y que inciden en la valoración de la prueba pericial que el tribunal realiza en la sentencia sobre la base de la prueba practicada en el juicio y ajenas al recurso de casación.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para lo que designa las periciales practicadas en el enjuiciamiento tratando de deducir, sobre la base de lo argumentado en el motivo anterior, que el tribunal yerra al afirmar que el recurrente empleó las emisoras para conectar con el barco pesquero.

El motivo se desestima reproduciendo la argumentación expresada en el anterior fundamento de esta Sentencia, añadiendo, desde la perspectiva del error de hecho en la apreciación de la prueba, que las periciales designadas no pueden integrar el concepto de documento que permita la acreditación de un error, pues en el hecho probado se afirma que hubo un espacio de tiempo suficiente, desde la intervención de la droga en el barco hasta el registro en el domicilio donde fueron incautadas las emisoras, para hacer desaparecer elementos de las emisoras y, en todo caso, las intervenidas eran suficientes para las conversaciones que se realizaron.

En el tercer, y último motivo, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación sobre la penalidad impuesta, diecinueve años de prisión.

Ciertamente el tribunal de instancia debió expresar las razones que le llevaban a ejercitar las funciones de arbitrio judicial encomendadas, pero del conjunto de la sentencia pueden extraerse elementos que permiten afirmar que la pena impuesta, entre los márgenes legales procedentes, no era arbitraria.

El condenado lo es por un delito contra la salud pública en quien concurre la agravante específica de notoria importancia y de organización y la de extrema gravedad del art. 370. El tribunal va explicando la penalidad procedente, entre 13 años y seis meses y 20 años y cinco meses. En el recurrente concurre la agravante de reincidencia, por lo que el marco penal de imposición de la consecuencia jurídica se establece entre los 16 años, 10 meses y 15 días y los 20 años y cinco meses, entre cuyos márgenes ha de imponerse la penalidad. El tribunal impone la pena de 19 años atendiendo a la gravedad del hecho, criterio que aparece reflejado en la fundamentación de la sentencia pues no en vano la cantidad transportada y destinada al tráfico es extraordinariamente importante y los medios dispuestos para la conducta ilícita también lo son. El criterio de las circunstancias personales del acusado también es reflejado en la sentencia al afirmar que el acusado era reincidente pues había sido condenado a una pena, también grave, por delito contra la salud pública.

El conjunto de criterios permite afirmar que la pena impuesta no es arbitraria sino que obedece a los presupuestos exigidos en la regla primera del art. 66 del código penal, de gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, criterio que aparece profusamente expuesto en la fundamentación de la sentencia

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Carlos Jesús , Juan María , Alberto , Cesar , Franco , Juan , Miguel , Jose Ángel , Pedro Antonio , Soledad , Bruno , Fermín , Jorge , Rosendo , contra la sentencia dictada el día 23 de Junio de dos mil por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis

Joaquín Delgado García

Andrés Martínez Arrieta

Perfecto Andrés Ibáñez

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, con el número 13/97 de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra Carlos Jesús , Juan María , Alberto , Cesar , Franco , Juan , Miguel , Jose Ángel , Pedro Antonio , Soledad , Bruno , Fermín , Jorge , Rosendo , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de Junio de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el vigésimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede absolver al recurrente Rosendo del delito del que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal.

III.

FALLO