STS, 13 de Octubre de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 341/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a los acusados Narcisoy Gloriacomo autores de un delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo parte como recurridos los acusados mencionados y estando representados por la Procuradora Sra. Cabezas Maya. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 37 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 2576/96 contra Narcisoy Gloriay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las diez horas y treinta minutos del día quince de junio de mil novecientos noventa y seis, Gloria, nacida el tres de septiembre de mil novecientos setenta y seis, y sin antecedentes penales, entró en contacto, en la discoteca "MAX", sita en la calle de la Aduana, en Madrid, con Plácido, a quien convenció para que la acompañase hasta otro establecimiento similar cercano.
Juntos salieron a la calle y, en unos soportales próximos, se les acercó Narciso, nacido el cinco de mayo de mil novecientos setenta y nueve, y sin antecedentes penales, quien -puesto previamente de acuerdo con Gloria- los había seguido hasta el lugar. Abordó, entonces, a Plácido, y, esgrimiendo un machete para atemorizar a éste y sofocar cualquier intento de resistencia, registró sus bolsillos y se hizo con setecientas pesetas que llevaba, con las cuales se quedó, en su propio beneficio, alejándose, luego, junto con Gloria.
Minutos después, fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la misma discoteca de la que habían salido, reconocidos por Plácido, quien había comunicado a aquellos lo sucedido. Así recuperó el denunciante el dinero del que había sido despojado.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a los acusados Narcisoy Gloria, como autores, penalmente responsables, concurriendo, en el primero, la atenuante de menor edad de dieciocho años, y, la segunda, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de robo, a las penas de DIEZ MESES Y VEINTIUN MESES DE PRISION, respectivamente, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago, por mitad, de las costas del juicio.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.
Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.>>
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- A dicha Sentencia acompaña Voto Particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Fernández Entralgo, al discrepar de los Fundamentos de Derecho y Fallo, todo ello del tenor literal siguiente:
«VOTO PARTICULAR que formula el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo como alternativa al parecer de la mayoría decisoria, en la Sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, de la causa seguida con el número 140 de 1996, de rollo de Sala, de esta Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por supuesto delito de robo, contra Narcisoy Gloria:
Mis colegas, mayoría decisoria del caso, argumentan que una primera lectura del artículo 242 del vigente Código Penal "... suscita cierta perplejidad, al no estar claro si la posibilidad de moderación punitiva se excluye en el caso de que, en la perpetración del delito, se hubiesen empleado armas u otros medios peligrosos. ..."
Y continúan: "...Sin embargo, esa opción hermenéutica tropezaría con un inconveniente: el tratamiento rígidamente agravatorio dispensado el hecho de hacer uso de dichos medios, abstracción hecha de cualesquiera circunstancias concurrentes que puedan justificar diferencias en el castigo. La peligrosidad del concreto medio empleado; su utilización agresiva o meramente intimidativa; la aparente mayor o menor predisposición del expoliador a causar realmente una lesión en caso de resistencia a sus pretensiones, inferible de su actitud durante el curso del hecho delictivo son datos que modalizan la antijuridicidad de éste y la culpabilidad de su autor. La pauta de equidad, que el artículo 3.2 del Código Civil impone en la aplicación de cualquier norma jurídica inclina por la extensión del apartado tercero del artículo 242 también al caso de agravación de pena regulado en el segundo. ...".
La pauta de equidad, y la opción por el términos menos aflictivo de una alternativa hermenéutica (como expresión del principio de intervención penal mínima, inspirador del modelo de sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho como el que consagra la vigente Constitución Española), funcionan, ciertamente, para resolver posibles dudas interpretativas; no podrán, en cambio, ser invocados para sustituir por un criterio que se tiene por más adecuado el adoptado por el legislador, de acuerdo con sus perspectivas de política criminal.
Y entiendo que, en el caso discutido, los términos del artículo 242, interpretando conjuntamente sus tres apartados, son claros.
El riesgo que lleva consigo el uso de armas u otros medios peligrosos ha conducido no solo a un tratamiento punitivo especialmente riguroso de estos casos, sino a excluirlos de la posibilidad de flexibilización equitativa de la pena por decisión judicial, atendidas las circunstancias del hecho, y, en especial, la menor entidad de la violencia o intimidación interpuestas para llevar a cabo la sustracción.
De otra manera, carecería de sentido el preciso reenvío a la pena establecida en el apartado primero. Ese reenvío implica que el apartado segundo está excepcionado de todo poder judicial moderador de la penalidad resultante.
Hay ciertos casos en los que la menor entidad de la violencia o de la intimidación u otras circunstancias concurrentes hacen que el hecho se sitúe -como han puesto de relieve algunos comunetaristas- en una línea fronteriza con el hurto, justificando la reducción de los márgenes de pena hasta situarlos en un intermedio entre hurto y robo violento.
Trasladando el razonamiento al caso enjuiciado, de aceptar la respetable opinión de mis colegas de tribunal, habría de concluir que esa misma equidad que sirve para extender al apartado segundo la posibilidad de individualización moderadora permitida por el tercero, obliga a entender, ahora como perspectiva de proporcionalidad de la respuesta penal, que el descenso en grado que corresponde no refiere a la pena básica fijada por el apartado primero, sino a los márgenes más reducidos (y también más duros) queridos, como regla general, para el robo con uso de armas u otros medios peligrosos, a saber de cuarenta y dos meses (tres años y medio) a cinco años de prisión.
El grado inferior consistiría, entonces, en una pena de veintiuno a cuarenta y dos meses de prisión.
El planteamiento alternativo (el grado inferior sería entre uno y dos años, y se aplicaría su mitad superior: entre dieciocho y veinticuatro meses) no me parece que sea coherente con los criterios que se desprenden de los dos primeros apartados del artículo 242, ya que resulta comparativamente, desproporcionado por injustificadamente suave desde el punto de vista de política criminal que late en el apartado segundo del precepto.
Esta interpretación parece compartida, por lo demás, por el escrito de Defensa.
Sin embargo, surgiría un nuevo problema: si, dentro del grado resultante, ha de entrar en juego, a su vez, la regla individualizadora agravatoria, esto es, la necesidad de seleccionar la mitad superior, o cabe recorrer aquél en toda su extensión. El mantenimiento de la coherencia normativa sugiere la opción por el primer término de la alternativa.
En definitiva, los márgenes punitivos quedarían fijados en un mínimo de treinta y un meses y quince días y un máximo de cuarenta y dos meses de prisión.
Todo este complicado y problemático planteamiento es un argumento más que me aparta de la interpretación sostenida por mis colegas.
A ello se añade un inconveniente práctico en el caso concreto. Es patente que la mayoría ha entendido que imponer a Gloriauna pena mínima de tres años y medio de prisión resulta inicuo por desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso, singularmente, la escasa agresividad demostrada por los autores del hecho; iniquidad que se agrava por el hecho de que no cabría la remisión condicional de la pena impuesta, y no se puede ocultar que el cumplimiento efectivo de ésta, y el inexorable ingreso de la penada en un establecimiento penitenciario, entrañaría un serio riesgo de desocialización, tal vez irreversible, de quien seguramente merece una oportunidad de enderezar su vida adecuándola a las exigencias de una ordenada convivencia.
Pero esta indeseable consecuencia (que, por lo demás, se produce igualmente en otros casos, y no solo de delitos de lesión de bienes jurídicos individuales, sino de infracciones de peligro abstracto o de lesión de bienes jurídicos colectivos o difusos) tiene, dentro del sistema punitivo organizado por el vigente código Penal, un posible remedio: la propuesta -de conformidad con lo previsto por su artículo 4.3- de un indulto particular que permita ajustar la pena hasta límites que hagan compatible las exigencias de la intimidación general positiva, de la prevención especial y de la resocialización.
Por todo ello estimo que las penas que deberían imponerse a los acusados habrían de ser las de veintiún meses de prisión, respecto de Gloria, y de dieciséis meses de prisión, respecto de Narciso, proponiendo el Tribunal sentenciador, por las razones expuestas, un indulto particular que redujese a dos años de prisión la pena de la primera, con posibilidad de remisión condicional de la pena, condicionando, además, la gracia a que no cometa delito en el plazo de prueba fijado con arreglo al artículo 80.2 del Código Penal.
Así lo propongo y suscribo en Madrid, a veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción indebida del artículo 242 números 2º y 3º del Código Penal.
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- La representación de los acusados recurridos se instruyó del recurso interpuesto impugnando el único motivo aducido, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho.
La Audiencia Provincial de Madrid condenó a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación, apreciando el subtipo agravado del artículo 242 párrafo segundo, por el empleo de armas -un machete- en su comisión, y aplicando al mismo tiempo la reducción en un grado de la pena que, en atención a las circunstancias del hecho, prevé el párrafo tercero del artículo 242. El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal se plantea por infracción de Ley (art. 849.1º), al considerar indebidamente aplicados los números 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal si bien en el desarrollo del motivo lo que sostiene es la procedencia de apreciar el subtipo agravado del número 2º y la improcedencia de aplicar la atenuación penológica del número 3º, por ser ambos párrafos incompatibles entre sí. Aduce que los párrafos segundo y tercero comprenden, respectivamente, un subtipo agravado y otro atenuado del tipo básico del párrafo primero, y que la posible atenuación de la pena que el número 3º autoriza en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, no procede cuando, por el uso de armas u otros medios peligrosos, se aprecia el subtipo agravado del párrafo segundo, como evidencia el que aquella atenuación expresamente se refiera a la pena prevista en el párrafo primero.
Tal interpretación se recogió ciertamente en la Sentencia de 5 de noviembre de 1997 expresamente invocada en el motivo. Sin embargo posteriormente se decantó esta Sala por la compatibilidad de ambos párrafos, en su Sentencia de 21 de noviembre de 1997. En ella se declara lo siguiente: ""el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal de 1995 dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2º), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. En consecuencia, no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional. Pues lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente -como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3º del mismo artículo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta "menor entidad" del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos (arts. 80 y 81 del Código Penal 1995)"". Posteriormente esta tesis fue asumida por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 y reiterada en la Sentencia de 30 de abril de 1998, siendo así la doctrina actualmente mantenida sobre el artículo 242 del Código Penal.
En el presente caso la escasa cuantía de lo sustraido -700 pesetas- constituye una circunstancia objetiva favorablemente valorable, desde la perspectiva del ataque al patrimonio, a los efectos atenuatorios del párrafo tercero, al tiempo que se aprecia un mayor desvalor de la acción, con relación a la libertad o integridad de la víctima, por el uso de un machete como medio de intimidación para el apoderamiento. No existiendo incompatibilidad entre ambos párrafos segundo y tercero del artículo 242 debe rechazarse la impugnación del Ministerio Fiscal, y por consiguiente el recurso planteado.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra Narcisoy Gloriapor un delito de robo.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió,
Rº Casacion 341/98
Sentencia 1170/98
interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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