STS 692/2007, 16 de Julio de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5656 |
| Número de Recurso | 2258/2006 |
| Número de Resolución | 692/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 20 de octubre de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal y como recurrentes Jon, representado por la procuradora Sra. Salto Maquedano y Nieves, representado por el procurador Sr. Del Campo Barcón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Almería, instruyó sumario 409/2006, por delito contra la salud pública contra Jon y Nieves y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha veinte de octubre de dos mil seis con los siguientes hechos probados: "... teniendo conocimiento el Grupo IV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Almería, que en el barrio de Pescadería de Almería y más concretamente en la calle Capitana nº 11 existía un punto de venta de droga, montó el correspondiente dispositivo de vigilancia, efectuado alternativamente en horas y días diferentes, constatando como en el mencionado domicilio que lo es del acusado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, era visitado por personas que entraban en el mismo con facilidad al tener la puerta abierta la mayor parte del día y que luego de entrevistarse con sus ocupantes, salían del lugar.
Ante la sospecha de que en el indicado domicilio, se estuviesen vendiendo sustancias estupefaciente, ya que tras identificar y cachear a algunas personas, se les intervino sustancias estupefacientes, interesaron del Juzgado de Instrucción de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro que les fue concedido el día 26 de enero de 2006, dando como resultado la intervención de 7 tabletas de hachís, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae", con un peso neto de 649'33 gramos y 34 bolsitas termoselladas de cocaína que arrojaron un peso neto de 12'54 gramos y una pureza del 32'22% arrojando toda la droga intervenida un valor en el mercado ilícito de 1236'60 euros.
La droga fue intervenida en distintas dependencias de la vivienda y entre las ropas de la también acusada Nieves, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien al llegar la Comisión del Juzgado a practicar el registro, intentó abandonar la vivienda.
También se ocupó propiedad del acusado Jon, en la vivienda y en el vehículo de su propiedad, matrícula N....NNN, 4 navajas, una hoja de cuchillo de 15 cm de longitud, un puñal machete, un bastón de madera con un hoja de cuchillo en punta, así como un arma de fuego simuladas y 387 cartuchos sin percutir, 1236'60 euros y dos balanzas de precisión.
Ambos acusados, se venían dedicando a la venta de las sustancias intervenidas en pequeñas cantidades a los consumidores que acudían a adquirirlas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Jon, como autor de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de cuatro años de prisión y multa de 5000 euros con arresto sustitutorio caso de impago de 20 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas del juicio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.- También condenamos a la acusada Nieves, como autora de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de 5000 euros con arresto sustitutorio especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.- Absolvemos al acusado Jon del delito de depósito de munición del que era acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas del juicio.- Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a los efectos y a las sustancias intervenidas y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del estado.- Reclámese de instructor la pieza de responsabilidad civil de los acusados, terminada con arreglo a derecho, procediéndose en la de Jon al embargo del dinero intervenido."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del recurrente Jon basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 368, 28 y 123 del Código Penal (en lo sucesivo CP) y el 24 de la Constitución.-Segundo . Quebrantamiento de forma, con base en el número 1 del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Tercero . Infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24 de la Constitución Española.
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- La representación de la recurrente Nieves basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal.- Segundo . Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Tercero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al no respetarse el principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de julio de 2007.
Recurso de Jon
Invocando el art. 851,1º Lecrim se ha denunciado quebrantamiento de forma, porque en la sentencia no se habría expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Además, se dice, existe contradicción entre el fundamento de derecho cuarto y el fallo, pues mientras en aquél se afirma que la pena que debe corresponder a este acusado es de 3 años y 6 meses de privación de libertad, y, no obstante, en el fallo figura la de 4 años
La primera objeción no es atendible, ya que carece del mínimo de rigor en el planteamiento. Y es que el apartado de hechos de la sentencia contiene un relato dotado de toda la claridad necesaria para facilitar su comprensión y no se expresa en términos dubitativos.
El segundo aserto del motivo tiene, en cambio, fundamento real, pues en el texto de la sentencia es apreciable la incoherencia denunciada en el punto relativo a la pena del que recurre, y debe resolverse en el sentido que interesa, pues el fallo tendría que haberse limitado a recoger la pena concreta sobre cuya imposición la sala había previamente razonado en el cuerpo de la resolución. Por tanto, en este sentido, el motivo debe estimarse.
Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha alegado violación del art. 24 CE por entender que los hechos probados no cuentan con el presupuesto de prueba de cargo bastante. En apoyo del motivo la recurrente se limita a esta simple afirmación y dice también que el único cometido que corresponde constitucionalmente a la policía es la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Como permite ver lo que acaba de expresarse, el motivo carece prácticamente de desarrollo argumental y su contenido se agota en ese simple e inexpresivo doble aserto. Y lo cierto es que el examen de la propia sentencia y del acta del juicio permite comprobar que la sala contó con diversos elementos de prueba, correctamente aportados al acto del juicio, como son las declaraciones de los acusados, la testifical de los agentes policiales que practicaron diligencias en relación con ellos, y la propia existencia de la sustancias aprehendidas, debidamente analizadas.
Por tanto, no puede ser más patente lo insostenible de la alegación de un vacío probatorio. Dicho esto, hay que decir también que el primero de los motivos del recurso, aunque en el enunciado se presenta como de infracción de ley, lo cierto es que contiene precisas consideraciones sobre la valoración de la prueba de la autoría del delito, de modo que en lo que sigue se examinará ese aspecto bajo el prisma de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y este segundo motivo debe ser asimismo desestimado.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim por infracción de los arts. 368,28 y 123 Cpenal y 24 CE . Al respecto se argumenta que en ningún momento se ha probado la venta de sustancias estupefacientes, ni la preordenación al tráfico de las sustancias aprehendidas, ni la participación del que recurre en tal actividad. Además la también condenada Nieves habría declarado que su padre era consumidor de hachís. En otro orden de consideraciones se objeta que la acusación omitió la citación a juicio de los supuestos compradores y que el testimonio de los policías, en este punto, carece de valor acreditativo, puesto que serían meros testigos de referencia.
Pero tiene razón el Fiscal: hay constancia cierta del hallazgo en poder del acusado de una cantidad significativa de hachís y de 34 bolsitas termoselladas con cocaína. Sustancias que por su entidad, en el caso de la primera, y por esto y la forma de presentación en dosis en el supuesto de la segunda, constituyen datos claramente ilustrativos de un destino de las mismas al tráfico. De otro lado, el propio recurrente admitió en el juicio su dedicación a esa clase de actividad cuando menos en tres ocasiones.
En fin, es cierto que los funcionarios serían meros testigos de referencia en lo relativo a los posibles actos de compra de las personas de que hablan, que, en efecto, si estaban en condiciones de aportar datos de interés para la causa, tendrían que haber sido citadas por el Fiscal, ya que estaban identificadas. Por tanto, las actuaciones policiales de que darían cuenta las actas de aprehensión carecen de valor probatorio en este caso. Aunque no puede decirse lo mismo de las manifestaciones de los agentes cuando informaron de que en su observación de acceso al domicilio del recurrente vieron cierto trasiego de personas que entraban en él y salían enseguida, modo de actuar que abona la corrección de la inferencia de que allí se traficaba con drogas, conclusión coincidente, por lo demás, con lo el reconocimiento del propio titular de la vivienda de que así fue, al menos en los supuestos a que aludió.
El principio de presunción de inocencia -cuya correcta utilización como regla de juicio se está cuestionando- da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en la vista (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, a tenor de las consideraciones que acaban de hacerse, la conclusión es que la sala contó con elementos de juicio bastantes, y bien obtenidos, de fuente plural e inequivocamente de cargo, que abonan sin el menor género de dudas la hipótesis acusatoria. De este modo, la conclusión que se expresa en los hechos en relación con Jon tiene buen fundamento probatorio, y, además, describe de la manera más plástica una actividad mercantil, realizada con plena conciencia, que tenía por objeto sustancias de las comprendidas en las dos categorías contempladas en el art. 368 Cpenal. Por tanto, es asimismo patente que en la conducta del acusado concurrieron todos los elementos integrantes de ese tipo penal.
Siendo así, tampoco es defendible la infracción de lo previsto en el art. 123 Cpenal, que prevé la condena en costas del condenado por delito, que es el caso.
En consecuencia, este motivo tampoco puede acogerse. Recurso de Nieves
Bajo el ordinal tercero del escrito, por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se dice que en ningún caso lo comprobado mediante el dispositivo de vigilancia de la vivienda autoriza a hablar de que la recurrente vendió drogas en ella.
El examen de la sentencia de instancia permite comprobar que, en efecto, este aserto central de la impugnación es compartido por la Audiencia, que en el segundo de los fundamentos de derecho admite que ninguno de los agentes vio a los ahora recurrentes realizar operaciones de venta. Y en el caso de Nieves se da la circunstancia de que, al contrario de lo que ocurre con su padre, Jon, niega cualquier relación con la droga.
A esto habría que añadir que la defensa sostiene que la presencia de Nieves en la vivienda registrada fue ocasional, porque no era su domicilio, dato éste que ella misma hizo presente en su declaración del juzgado y no se investigó.
Pues bien, así las cosas, lo que en la argumentación de la sala asocia a Nieves a la venta de drogas es esa doble circunstancia: la inequívoca del hallazgo de cierta cantidad de hachís en su poder, que ella admite en parte; y su presencia en el domicilio de que se habla.
Sobre la circunstancia de que este último fuera también el de la que recurre pende cierto coeficiente de duda, dada su negativa y la falta de una mínima indagación al respecto. Y en cuanto al primero, lo que evidencia es cierta relación de la misma con el hachís, que, por otra parte, como se señala en el escrito de recurso es la única sustancia que figura en las actas de aprehensión, como vendida.
Pues bien, a tenor de estas consideraciones y teniendo en cuenta que la cocaína fue hallada en un lugar particularmente reservado (el hueco de la pared de la escalera, según el acta de registro), no es descartable la hipótesis de que esta sustancia estuviera únicamente bajo el control de Jon . Máxime si -como tampoco puede descartarse, porque, según se ha dicho, existiendo algún indicio al respecto, no se hizo ninguna comprobaciónNieves podría no habitar en la vivienda de aquél.
Así las cosas, el tratamiento más racional de los datos probatorios disponibles sólo permite concluir que Nieves fue sorprendida por la policía teniendo en su poder (entre sus ropas y en una bolsa que portaba) una cantidad de hachís cuya tenencia nunca estaría justificada por el mero consumo, propio y tampoco de su marido (que es lo que ha sostenido). Por tanto, lo realmente acreditado, a tenor del canon jurisprudencial de valoración probatoria a que se ha hecho referencia al tratar del anterior recurso, es que tenía evidente acceso y relación directa con una sustancia como la aludida, ilegal, pero de las que no causan grave daño a la salud, destinada al comercio.
En este sentido, debe acogerse el motivo de manera parcial, con la consiguiente modificación de los hechos probados y del fallo.
Bajo el ordinal segundo, se ha alegado error en la valoración de la prueba (art. 849,2º Lecrim), tomando como documentos de referencia varias declaraciones recibidas en la causa y el acta del juicio, a los que se alude, además, sin ninguna especificación de contenido.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) las declaraciones de imputados y testigos contenidas en la causa (entre muchísimas, SSTS 1701/2001, de 24 de septiembre y 176/2004, de 11 de febrero ).
Pues bien, en vista del planteamiento del motivo y de lo que acaba de exponerse, es diáfano que el mismo carece de toda viabilidad y debe desestimarse.
Bajo el ordinal primero se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368,1º Lecrim. A pesar del enunciado que acaba de recogerse, el desarrollo del motivo discurre por el cauce de la denuncia de falta de sustento probatorio bastante para poner a cargo de la recurrente la conducta que se hace figurar en los hechos probados. En efecto, pues lo objetado no es un defecto de subsunción sino la falta de sustento en pruebas de la hipótesis de la acusación, acogida por la sala.
Pues bien, este asunto ha sido ya tratado al examinar el tercero de los motivos del recurso, y debe estarse a lo resuelto.
III.
Estimamos el motivo primero -articulado por quebrantamiento de forma- del recurso de casación interpuesto por la representación de Jon contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 20 de octubre de 2006 dictada en causa seguida por delito contra la salud pública; asimismo estimamos parcialmente el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por Nieves contra la misma resolución, y en consecuencia, la anulamos.
Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil siete.
En el rollo de sala número 25/2006, dimanante de procedimiento abreviado número 90/2006 del Juzgado de instrucción número 2 de Almería, seguida por delito contra la salud pública contra Jon con D.N.I. NUM000 hijo de Francisco y de María, nacido el 17 de junio de 1948, natural y vecino de Almería y Nieves, con D.N.I. NUM001, hija de José y Rafaela, nacida el 21 de noviembre de 1985, natural y vecina de Almería, la Audiencia Provincial, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
De los descritos en la sentencia de instancia, se refiere a Nieves exclusivamente lo siguiente: En torno al 26 de enero de 2006, participaba en la venta de hachís que tenía lugar en la vivienda de la CALLE000, NUM002, de Almería; en la que la policía aprehendió 7 tabletas de esa sustancia (parte oculta en su ropa y en una bolsa que portaba).
La conducta descrita es constitutiva de un delito de tenencia para el tráfico de sustancias de las relacionadas en el art. 368 Cpenal, de las que no causan grave daño a la salud, por el que Nieves debe ser condenada como autora a la pena de un año de prisión.
El precepto citado prevé asimismo la condena a una pena de multa para cuya fijación se toma como referencia el valor de la droga en el marcado ilegal. Ahora bien, ocurre, de un lado, que los hechos de la sentencia de instancia no fijan el relativo al hachís, sino el de todas las sustancias halladas en la vivienda; pero, además, el tribunal lo hace con error, pues toma como precio de venta de las mismas lo que no es sino el importe del dinero incautado en la vivienda, con lo que falta el dato de imprescindible consideración para la determinación de la cuantía de la multa. Y tanto en el caso de la aludida como en el del otro acusado, lo que en ambos supuestos impide la concreción, y, por tanto, la imposición de esa pena.
En fin, por lo que se refiere a Jon, y por lo expuesto en la sentencia de casación, la pena de prisión que le corresponde es la de 3 años y seis meses.
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FALLO Se absuelve a Nieves s del delito de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud y se la condena como autora de otro de tenencia de drogas que no causan grave daño a la salud con fines de tráfico a la pena de un año de prisión
Se condena a Jon n como autor de un delito de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud con fines de tráfico a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Se deja sin efecto la condena a pena de multa. Se mantiene la condena a las penas accesoria y costas del pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia así, como el resto del fallo que no se oponga al presente
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Lui
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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