STS 935/2004, 20 de Julio de 2004

PonenteSiro Francisco García Pérez
ECLIES:TS:2004:5391
Número de Recurso1099/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución935/2004
Fecha de Resolución20 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Pedro y David, representados por los Procuradores de los Tribunales Sres. Dña Belén Aroca Florez y D. Luis Alfaro Rodríguez, respectivamente, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 27/01/2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado D. Siro- Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Baracaldo, instruyó el Sumario 3/1999, contra Pedro y David, por delito contra la salud pública, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que, con fecha 27/01/2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Unico.- Investigaciones realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil en relación con la presunta dedicación de tráfico de drogas de los procesados finalizaron el día 8 de julio de 1998 cuando sobre las 16,45 horas observaron a David, nacido el día 18 de marzo de 1955, ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia firme de fecha 28 de enero de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión y multa de 500.000, ptas, y a Pedro, nacido el día 31 de julio de 1968, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, viajando por la Autopista A.8 en el vehículo matrícula ZE-....-G, en la que tomaron el desvío por la carretera BI-3795 de Covarón hacia Pobeña; en un determinado momento y a la altura del punto Km. 25.800 el conductor Pedro detuvo el vehículo y David se apeó y se dirigió hacia una zona boscosa en donde cavó un agujero en un punto previamente identificado del que cogió una bolsa que contenía en un recipiente de plástico un paquete con 789,9 gramos de cocaína con una pureza del 94,7% expresada en Cocaína Clorhidrato continuando Pedro el trayecto en su vehículo.- Pedro, fue detenido posteriormente cuando regresó a recoger a David al lugar donde se había apeado. - Una vez detenidos ambos procesados por la fuerza actuante, se procedió en presencia del Secretario Judicial, a excavar en las inmediaciones del lugar primeramente cavado por David y enterrado en otro agujero se halló un paquete con 53, 508 gramos de cocaína con una pureza del 65,5% expresada en Cocaína Clorhidrato.- Junto a él otros dos recipientes ovalados de plástico conteniendo un total de 168,2 gramos de cocaína con una pureza del 75,6% expresada en Cocaína Clorhidrato.- En el mismo lugar fueron halladas las siguientes armas: .- un cargador vacío, un subfusil ametrallador marca Micro-Uxi, de calibre 9 mm. Parabellum, con la numeración taladrada, que estaba a disposición de los dos acusados.- En el vehículo matrícula ZE-....-G se ocuparon 200.000,--ptas en metálico en billetes de 5.000, y 10.000 ptas, procedentes de la ilícita actividad a que se dedicaban los acusados. -La droga ocupada iba a ser destinada por los dos procesados para su transmisión a terceras personas.-A las 19,40 horas del día 09.09.98, se realizó, en la forma legalmente prescrita, un registro en el domicilio de Pedro, ubicado en la CALLE000, nº NUM000-NUM001 de Bilbao, donde se hallaron los siguientes efectos:- Pistola marca Star, calibre 6.35 con un cargador "Made in Italu" y cal.8 mm FT" con los cartuchos y guardado en un funda con la marca "Astra" sin número de identificación.- Una caja de la marca DIKAR con una pistola de avancarga en su interior, marca DIKAR SPAIN, calibre 45 y nº se serie NUM002.- Una pistola imitación a antigüedad con cilindro, con seis cañones giratorios para disparar pólvora negra con las inscripciones "BLACK POWER ONLY".- Un tirachinas perfeccionado marca Black Widow.- Una réplica de un arma de fuego antigua de cañones paralelos con la inscripción Madrid 1820.- Se halló además numerosa munición para armas, tanto en el domicilio habitual de Pedro como en su despacho de la empresa INORTEC; en la que trabajaba en la fecha de autos:- una defensa de cuero negro con precintos en uno de sus extremos.- Una navaja multiusos de la marca Aitor de color verde.- Una navaja en forma de arpón de la marca Aitor Skinner JK II con su funda de lona de color brtfr. - Una caja de munición marca NITRO cl. 9 mm. P.A.J. con 7 cartuchos del cal. 9 mm PA y 6 del cal. 6,35 mm. - Un envase conteniendo 10 bengalas.- Una caja de munición de la Empresa Nacional Santa Bárbara conteniendo 23 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum semiblando Una caja de munición Santa Bárbara conteniendo 24 cartuchos del calibre 9 mm. largo- Una caja de munición con 2 cartuchos del calibre 9mm parabellumm.- Una caja de munición Santa Bárbara con 25 cartuchos del calibre 9 mm. Corto.- Una caja de munición marca Remington Hig Velocity conteniendo 27 cartuchos calibre 380 automatic, 6 calibre 7,65 mm. y 4 calibre 32 mm.- Una pequeña caja de plástico conteniendo en su interior 9 cartuchos del calibre 8 mm. K. - Una caja de munición de la marca Lelliuer and Bellot conteniendo 24 cartuchos del calibre 7,65 Browining.- Una caja de munición de la marca Fiocchi del calibre 22 LR conteniendo 20 cartuchos.- Una caja de munición marca Lellier and Bellot conteniendo un su interior 11 cartuchos del calibre 6,35 Browining.- Una caja de munición de la marca Santa Bárbara calibre 38 especial conteniendo en su interior 25 cartuchos.- También fue hallado un trozo de plástico con restos de Cocaína.- A las 21,40 horas del día 9 de julio de 1998 se procedió a llevar a cabo la entrada y registro judicialmente autorizada en las oficinas de la empresa INORTEC ubicada en l calle Mäximo Aguirre, 12-1º dcha. de Bilbao, en donde se encontró la munición reseñada para distintos tipos de armas, bolsas de plásticos transparentes y diversa documentación personal de David.- Un dinamómetro de hasta 50 gramos.- Varias bolsas con la anotación "Country", c/ Colón de Larreátegui nº 24 de Bilbao, semejante a la que portaba David en el momento de su detención.- Un recipiente ovalado con la parte de abajo blanca y la de arriba más clara semejante al utilizado para guardar la droga en el agujero excavada en el momento.- La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.- El precio estimado de un kilogramo de cocaína en el mercado ilícito y en la fecha de los hechos es de 5.850.000,ptas.".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Pedro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.159 euros (12.000.000 ptas). Como responsable, en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas de guerra, de tenencia ilícita de armas de fuego, y depósito de munición, la pena de siete años de prisión, con la inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El Sr. Pedro abonará 3/5 partes de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de las armas y de la munición, así como de la droga y el dinero ocupados a ambos condenados, acordando que se dé a todo ello el destino legal y en concreto que se proceda a la destrucción de la sustancia estupefaciente en caso de que no se hubiera llevado a efecto".

  3. Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados Pedro y David, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución; se formó el correspondiente rollo y se formalizaron los recursos.

  4. La representación del recurrente Pedro basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías) en relación con el art. 18.3 del mismo texto legal (derecho al secreto de las comunicaciones).- Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE.- Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.1 del Código Penal .-

  5. La representación del recurrente David basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 CE.- Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE.- Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º LECr. por infracción del art. 22.8ª del CP.

  6. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos ha impugnado en su totalidad el recurso del acusado Pedro y los dos primeros del recurso del acusado y ha apoyado el último de éste; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para el señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

  7. Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró en el día señalado para el 8 de julio de 2004, en la cual vista los letrados D. Jacinto Romeu Martínez, en defensa del recurrente Pedro, y D. Abraham Aguilera Briongos, en defensa del recurrente D. David, pidieron la estimación de sus recursos; el Ministerio Fiscal ratificó su escrito de fecha 02/03/2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Tanto Pedro como David acuden a la vía prevista en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE) respecto al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de aquélla.

  2. Ponen de relieve los recurrentes la falta de motivación en los autos que acordaron las intervenciones y, vinculado con ello, las diferencias entre las exposiciones fácticas de las sucesivas resoluciones dictadas al efecto.

    El art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.) establece que: "Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". Y esta Sala viene poniendo de manifiesto (véanse la sentencia del 28.11.2001 y las anteriores a que se refiere) que, ante la insuficiencia de esa regulación, la Doctrina jurisprudencial se ha visto obligada a especificar todos los requisitos necesarios para que la adopción y la realización de las intervenciones no excedan de las restricciones necesarias para salvaguardar en los procesos las garantías del secreto de las comunicaciones y de otros derechos.

    En el art. 579.2 encontramos el fundamento que puede justificar las intervenciones mencionadas: la existencia de indicios de obtener por esos medios bien el descubrimiento bien la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa. La Doctrina jurisprudencial remarca (véase la sentencia del 15.12.2003) que no cabe asimilar a tales indicios la sospecha genérica. Pero también, y en orden a la exposición del fundamento en el acuerdo judicial, admite la remisión a los documentos de la Policía en que se solicite la adopción de la medida.

    El primer auto del Juzgado, fechado el 13.02.1998, tras incoar el mismo día Diligencias Previas, se basa explícitamente en el oficio de la UCIFA del día anterior, en que se expresa (f.2):

    "Por investigaciones propias de esta Jefatura, se tiene conocimiento que una presunta red de narcotraficantes está preparando la entrada en España de una importante cantidad de cocaína desde Sudamérica. Dos de los integrantes conocidos, hasta el momento, de la presunta red serían: .- Pedro, con DNI núm. NUM003, nacido el 31.07.1958 en Bilbao (Vizcaya) y con domicilio en CALLE000 núm. NUM000NUM001NUM004 de Bilbao (Vizcaya). Este individuo fue detenido el 20 de agosto de 1994 por pertenecer a una organización que pretendía introducir 850 kgs de cocaína en España, de este hecho instruyó diligencias el Juzgado Central de Instrucción (en adelante J.C.I.) núm. UNO de la Audiencia Nacional. En la actualidad se encuentra en libertad provisional y tiene prohibida la salida del territorio nacional por orden del J.C.I. núm. CINCO de la Audiencia Nacional.- Juan Alberto, con DNI núm. NUM005, nacido el 26.11.1950 en Villagarcía de Arosa (Pontevedra) y con domicilio en C/ DIRECCION000 Núm. NUM006 de Villagarcía de Arosa (Pontevedra). Este individuo fue detenido el 30 de noviembre de 1995 como presunto autor del asesinato de Jose Antonio. diligencias que se instruyeron en el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Pontevedra y el 17 de abril de 1996 por un delito contra la salud Pública, diligencias que fueron instruídas por el J.C.I. núm. SEIS de la Audiencia Nacional. En la actualidad se encuentra en libertad provisional.- Otro miembro de la red ha viajado, en la última quincena de el mes de enero, a Colombia, para realizar los últimos preparativos para el envío de la droga a España, por lo que se supone que las gestiones pudieran estar muy avanzadas.- Por lo anteriormente expuesto y con el fin de esclarecer las supuestas actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes en el que puedan estar relacionados los antes citados, y para lograr la incautación de las sustancias prohibidas que pudieran introducir en España, se solicita de V.I. lo siguiente...".

    Cabe afirmar que la medida que nos ocupa guardó proporción con la gravedad del delito investigado, también que, según la experiencia general concerniente al esclarecimiento de delitos de la misma clase, la intervención no era razonablemente prescindible, y, así mismo, que la resolución judicial presentaba fundamento y motivación adecuados.

  3. Por lo que afecta al control judicial, aquel auto se cuida de procurarlo cuando dispone (f. 8): " todo ello HASTA EL PROXIMO DIA ONCE DE MARZO DEL CORRIENTE AÑO; debiendo, cada quince días entregarse en el Juzgado las grabaciones originales de las conversaciones telefónicas intervenidas con la totalidad de las mismas, así como las transcripciones de las conversaciones referentes a la investigación en cuestión y una breve reseña del resto de ellas, expresando fecha de su realización y policial que la practicó a los fines, en su caso, de su cotejo". Lo que aparece cumplido, en lo que respecto a dicha resolución, en los fs. 46 a 110.

  4. La sentencia de la Audiencia identifica sucesivos autos de intervención, de todos los cuales cabe predicar lo expuesto aquí para el primero. Ciertamente que, a lo largo de la adopción y práctica de las intervenciones, fueron evolucionando los detalles relativos al objeto de lo investigado, que no afectaban a la esencia de la infracción que se perseguía; pero ello no constituye anomalía alguna sino que responde a las desviaciones aceptables en el curso de la fase instructoria de un proceso tal y como aparece regulada en los arts. 259 y siguientes LECr.

  5. Achacan los recurrentes a las intervenciones el que el cotejo por el secretario judicial de las transcripciones policiales no se hizo sino tardíamente y a petición del Ministerio Fiscal. Ciertamente que el cotejo no se llevó a cabo sino hasta el 30.06.2000, f. 3.537, tras ser revocado por la Audiencia el auto de conclusión del Sumario; pero ello no afectó al control judicial de las intervenciones, ya que el Juez vino disponiendo tempranamente tanto de las grabaciones originales como de las transcripciones policiales.

    Y, en cuanto a que las grabaciones no fueron escuchadas en el juicio ni las transcripciones leídas en él, es cuestión que no afecta a la validez de las diligencias sumariales o del proceso en general, sino que corresponde a su utilización o no como medios probatorios, lo que se enmarca en las facultades constitucionales y legítimas de las partes.

    En consecuencia no cabe calificar de nulas las intervenciones ni aplicar al caso el precepto del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en lo concerniente a la validez de diligencias o de medios probatorios derivados, en jurídica conexión, de aqúellas.

  6. Ambos recurrentes, en sus respectivos segundos motivos de casación y al amparo del art. 5.4 LOPJ, invocan la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

    Centra la Defensa de Pedro su impugnación en que "ninguna de las pruebas aportadas le compromete en acto alguno más allá de la mera conducción de su coche", por lo que existe "un absoluto vacío probatorio" "en cuanto al delito contra la salud pública y a la tenencia ilícita de armas de guerra".

    Pedro no ha querido contestar, en el juicio, a las preguntas del Fiscal y se ha limitado a declarar que fue detenido, el día de autos, cerca de Pobeña y que no tiene que ver con los hechos. Pero la Audiencia expone los medios probatorios directos que le llevan a estimar acreditada la relación, en el lugar, día y hora de autos, de Pedro con la persona, David, que fue sorprendida hurgando en los escondrijos donde se ocultaban la droga y el arma; persona que había llegado allí en el coche conducido por Pedro, quien volvía al lugar tras ser detenido David. Y esos medios consisten en las declaraciones testificales de los guardias civiles intervinientes; el acta judicial de registro en el bosque de Pobeña donde se hallaban estupefaciente y subfusil; los informes periciales sobre uno y otra; el acta judicial de registro en la oficina de la empresa donde trabajaba Pedro con ocupación de un recipiente idéntico a otros hallados en los agujeros del bosque, de documentación de David y de bolsas idénticas a la que portaba David con droga al ser detenido (aporte el acta judicial sobre haberse encontrado las pistola en el domicilio de Pedro). Explica la Audiencia cómo, de los hechos directamente acreditados, llega a las conclusiones de la vinculación de Pedro con David y con los hechos enjuiciados; sin que en las inferencias se encuentre conculcación alguna de la experiencia general, de principios o reglas de la Lógica ni de otra ciencia alguna. Y es sabido cómo la Doctrina jurisprudencial admite que la presunción de inocencia pueda ser desvirtuada con pruebas indirectas (sentencias del 08.02.1997, del 17.07.2000 y del 11.03.2003).

  7. Por su parte la Defensa de David aduce que la violación de su derecho a la presunción de inocencia radica en "la apreciación de su participación como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de guerra". De nuevo nos encontramos con que la Audiencia expone los medios probatorios directos sobre hechos; hechos que le llevan a concluir que David no sólo tenía la disponibilidad de la droga sino también del subfusil Son el acta judicial de registro y las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil las que acreditan la proximidad de los "zulos" con la droga y el "zulo" con el subfusil así como el parecido de los escondrijos; además de que el informe pericial convence respecto a las características del arma. Explica demás la sentencia el iter de la inferencia, desde aquellos datos, al convencimiento de la disponibilidad consciente por David sobre el subfusil; inferencia aceptable desde los principios y reglas antes aludidos.

  8. En su tercer motivo de casación, por infracción de ley previsto en el número 1º del art. 849 LECr., denuncia la Defensa de Pedro que se ha violado el deber de motivación de las sentencias, el art. 66.1 CP y el art. 565 CP, "en relación con los delitos de tenencia ilícita de armas y depóstio de municiones", al fijar la pena.

    Este Tribunal viene poniendo manifiesto (sentencias 25.02.1989, 15.11.2001 y 30.12.2002) que la operación individualizada del juzgador puede ser revisada en casación; en cuanto que, proscrita en el art. 9.3 CE la arbitrariedad de los poderes públicos, la discrecionalidad que puede corresponder al Tribunal para la fijación de la pena, dentro de los límites legales, no es libre sino jurídicamente vinculada, y en cuanto que el ejercicio de tal discrecionalidad ha de quedar motivado en cumplimiento de lo establecido en el art. 120.3 CE.

    Mas, en primer lugar, no ha sido aplicable el art. 565 CP que permite la rebaja en un grado de las penas, pues, como se ha visto, la actividad atribuida a Pedro se extiende a un arma de guerra, sancionada en el art. 566; y, además, mal puede apreciarse atendidas las circunstancias que la sentencia relata sobre el hallazgo del subfusil la falta de intención de usarlo con fines ilícitos.

    La sentencia de la Audiencia, que impone una sola pena respecto a todas las armas y las municiones -no dice si aplicando el art. 8 ó el art. 77 CP- razona en su fundamento jurídico quinto la medida de la pena: "teniendo en cuenta que en su caso" (el de Pedro) "se ocuparon varias armas y una considerable cantidad de munición, la gravedad de su conducta es mayor" (que la de David). Con lo que no cabe apreciar, conectando esa consideración con el relato de hecho, que el Tribunal haya desatendido la regla 1ª del art. 66 CP; y sí que ha razonado la proporcionalidad entre la dimensión de la sanción que fija y las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho.

  9. El tercer motivo que plantea la defensa de David, por la vía del art. 849.1º LEcr., y al que muestra su conformidad el Ministerio Fiscal, es el de aplicación indebida del art. 22.8 CP.

    Ese motivo debe ser acogido. La circunstancia de reincidencia, octava del art. 22 CP, exige que, "al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito....". La sentencia se refiere a hechos acaecidos en julio de 1998 y basa la aplicación de la agravante en sentencia dictada el 28 de enero de 1999. Esa impugnación, en consecuencia, debe ser estimada.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a estimar el motivo tercero que, por infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal del acusado David contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Y se desestiman los demás motivos de casación que, por infracción de ley, han interpuesto dicho acusado y el también acusado Pedro.

En consecuencia casamos y anulamos parcialmente la referida sentencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Y declaramos de oficio las costas de la casación.

Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Siro García Pérez José-Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil cuatro.

En la causa número 3/1999 del Juzgado de Instrucción Número 2 de Barakaldo, seguido por delito contra la salud pública contra Pedro, con dni NUM003, nacido el 31/07/1968, hijo de Salustiano y María-Nuria, natural y vecino de Bilbao, CALLE000, nº NUM000-NUM001NUM004 , y contra David, con dni NUM007, nacido el 18/03/1955 en San Sebastián (Guipúzcoa), hijo de Antonio y de Marí-Luisa, vecino de Bilbao, PLAZA000NUM008, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, citó sentencia con fecha 27/01/2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por eseta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Siro-Francisco García Pérez.

UNICO.-Se aceptan y se tienen aquí por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

  1. Se aceptan y se tienen aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y los de la primera sentencia de esta Sala; de modo que se sustituye el fundamento cuarto de la sentencia de la Audiencia, en cuanto concierne al acusado David, por lo expuesto en el fundamento octavo de la sentencia de esta Sala.

  2. No concurre respecto al acusado David, en el delito contra la salud pública, la agravante de reincidencia. Ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66 del Código Penal; y, no hallándose razón para superar el mínimo penométrico establecido en los artículos 368 y 369.3º, la pena de prisión ha de fijarse en nueve años, y la de multa, según el art. 377, en 72.159 euros.

Que debemos condenar y condenamos al acusado David como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 72.159 euros. Y se mantienen los demás pronunciamiento de la sentencia recurrida, tanto respecto a ese acusado como respecto a Pedro.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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