STS 956/2004, 19 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:5330
ProcedimientoD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Resolución956/2004
Fecha de Resolución19 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 673/2003, interpuesto por la representación procesal de Dª Juana y D. Juan Luis, contra la Sentencia dictada el 31 de enero de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 105/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de delito contra la Salud Pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes Dª Juana y D. Juan Luis representados por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 105/2001, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 31 de enero de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a, Juan Luis Y A Juana como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definidos, concurriendo en Juana la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndole a Juan Luis la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de costas por mitad y a Juana la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y MULTA DE 1.200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas por mitad.

    Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Se decreta el comiso de la droga, y dinero intervenido.

    Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penado y Rebeldes."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Durante los días anteriores al 28 de octubre de 2.001, el grupo de policía judicial de la Comisaría de Policía de Vélez-Málaga montó un dispositivo de vigilancia del domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 en el que observaron una afluencia de jóvenes que entraban en la referido casa y cuando salían fueron interceptados varios de ellos ocupándoseles la cocaína que acababan de comprar a sus moradores: Juana, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 19-11-93 por delito contra la salud pública a la pena de seis años y un día de prisión y a Juan Luis, mayor de edad y con antecedentes penales que deben estimarse cancelados.

    En concreto el 16 de octubre de 2.001 interceptaron a cuatro compradores a los que les intervinieron 0,56 gramos de cocaína, 0,50 gramos de cocaína, 1,96 gramos de cocaína, y 1,60 gramos de cocaína respectivamente. El día 18 de octubre de 2.001 fueron interceptados otros cuatro compradores y se les intervino: 0,88 gramos de cocaína, 1,06 gramos de cocaína, 1,45 gramos de cocaína y 0,65 gramos de cocaína, respectivamente.

    También el día 22 de octubre siguiente fueron interceptados tres compradores que desde sus vehículos le compraron cocaína a Juan Luis, observando como salía de su domicilio y realizaba con ellos el intercambio.

    Concretamente, les incautaron 0,5 gramos de cocaína a cada uno de ellos.

    Con fecha 28 de octubre de 2.001 se practicó diligencia de entrada y registro, previa la correspondiente autorización judicial, en el domicilio aludido de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vélez-Málaga en el que fueron intervenidos 3,76 gramos de cocaína con una valor de 227,00 euros, 1.768.000 pts. (10.625,89 euros) varias joyas y una balanza de precisión.

    Juana llevaba en su delantal la cantidad de 184.000 pesetas en 52 billetes.

    La cocaína intervenida a los compradores tiene un valor en el mercado ilícito de 600 euros."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados Dª Juana y D. Juan Luis anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de marzo de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18 de marzo de 2003, la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, en representación de los acusados Dª Juana y D. Juan Luis, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 849.2 LECr., 5.4 LOPJ, 24.1 CE y 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 852, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., que se desprende documentos obrantes en las actuaciones.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 28 y 64 CP.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y por interpretación extensiva de los arts. 238.3 LOPJ, en relación con el art. 240 de la misma Ley.

    Sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr. por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

  5. - Por Providencia de 17 de junio de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 13-7-04, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo se articula por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 849.2 LECr., 5.4 LOPJ, 24.1 CE y 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando concretamente el derecho a obtener una resolución motivada, pues se afirma que los recurrentes fueron condenados únicamente en virtud de las declaraciones realizadas por los policías actuantes.

Esta Sala ha precisado (STS nº 216/2004, de 24 de febrero) que "una de las vertientes de la tutela judicial efectiva lo constituye el dictado de resoluciones judiciales con una motivación, que el TC ha calificado reiteradamente como suficiente; suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras o acusadas), quitando o dando razones, pero fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia.

De modo que la cuestión tiene que ser enjuiciada por este Tribunal desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no sólo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria, e incluso no incursa en error patente".

Este Tribunal, en otras sentencias como la nº 7/2004, de 16 de enero, hace hincapié en que "en efecto, la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE) (vid. la STC 55/87, entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya".

Ahora bien, lo que no puede admitirse es que al socaire del motivo, existiendo una motivación que claramente se expresa, en realidad se cuestione la valoración que de la prueba efectúa el Tribunal de instancia, conforme a las atribuciones que constitucional y legalmente le corresponden.

En el caso la Sala a quo, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia especifica la prueba de cargo de que dispone; y así señala a los policías del Cuerpo Nacional que depusieron en calidad de testigos -a cuyas manifestaciones en cuanto a hechos de conocimiento propio hay que dar el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr.-; igualmente hizo referencia a los análisis periciales de las sustancias intervenidas; y finalmente a las declaraciones de los testigos compradores de droga, especificando como uno de ellos identificó a los acusados como los que le habían vendido cocaína.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

A continuación, los recurrentes alegan haber incurrido la Sala en infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 852, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El motivo esgrimido es evidente que supone combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada,

y d) racionalmente valorada.

Pero -claro está-, ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En el presente caso, los testigos prestaron declaración en el juicio (compradores de droga y policías que llevaron a cabo las labores de vigilancia en el domicilio de los acusados e interceptaron a los compradores) y sus declaraciones fueron analizadas, junto con los informe periciales, por el Tribunal a quo dentro de un marco racional que no ofrece ningún motivo que justifique la impugnación. Así, la Sala de instancia señala (coincidiendo con lo reflejado en el Acta de la Vista) que el PN NUM001 observó la entrada de jóvenes en la casa, por lo que a la salida sus compañeros interceptaron a varios compradores a los que se les ocupó la droga que acababan de adquirir. Consta igualmente que los PN NUM002 y el NUM003 y NUM004 corroboraron lo dicho por su compañero, explicando que interceptaron a compradores que les decían donde habían comprado pero que no querían ponerlo por escrito (lo que explica la ausencia de actas a que se refieren los recurrentes), por temor a represalias. Finalmente, explicaron las maniobras para hacer desaparecer la droga por parte de los acusados con motivo del registro y la elevada cantidad de dinero en billetes pequeños que llevaba la acusada en el delantal.

Por otra parte, el testigo que declaró, protegido visualmente, decididamente identificó a los acusados como vendedores de lo que adquirió.

En cuanto a la prueba pericial, realizada por laboratorio oficial, conforme al acuerdo de la Sala General de 21-5-99 reflejado en Sentencias como la STS de 5-6-00, y en numerosísimas posteriores, ha de reconocérsele validez sin necesidad de ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria.

Por su parte, el legislador en el art. 788.2 de la LECr., con relación al Procedimiento Abreviado - que rigió el enjuiciamiento de autos- precisó que "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."

En el caso, se lee en el Acta de la Vista que en el comienzo del acto la defensa interesa el informe sobre los análisis y se le da traslado de ello. Finalmente, todas las partes dan por leída y reproducida la prueba documental, sin impugnación alguna.

Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo se funda en error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., que se desprende de documentos obrantes en las actuaciones, concretados en los obrantes a los folios 119 y 120 y 295 a 322, y especificando los recurrentes que se trata de los análisis de las sustancias aprehendidas y que, además de no contener el porcentaje de pureza, en la mayoría de los casos se relaciona un peso bruto inferior al neto.

El factum en el que pretenden los recurrentes que la Sala de instancia cometió error, precisa que en concreto el 16 de octubre de 2001 interceptaron a cuatro compradores a los que les intervinieron 0´56 gramos de cocaína, 0´50 gramos de cocaína, 1´96 gramos de cocaína, y 1´60 gramos de cocaína respectivamente. El día 18 de octubre de 2001 fueron interceptados otros cuatro compradores y se les intervino 0´88 gramos de cocaína, 1´06 gramos de cocaína, 1´45 gramos de cocaína y 0´65 gramos de cocaína, respectivamente.

También el día 22 de octubre siguiente fueron interceptados tres compradores que desde sus vehículos le compraron cocaína a Juan Luis, observando como salía de su domicilio y realizaba con ellos el intercambio.

Concretamente les incautaron 0´5 gramos de cocaína a cada uno de ellos.

Con fecha 28 de octubre de 2001 se practicó diligencia de entrada y registro ...en el domicilio aludido de la C/DIRECCION000 nº NUM000 de Vélez-Málaga en el que fueron intervenidos 3´76 gramos de cocaína...

Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que las sustancias aprehendidas eran cocaína, y si es cierto que los técnicos no acompañaron informe sobre el grado de pureza, la toxicidad de la sustancia, entre aquéllas que causan grave daño a la salud, por ser -STS nº 206/2004, de 13 de febrero- un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, no infunde la menor duda; siendo la acreditación de la pureza relevante a los efectos - que no son de nuestro caso- de la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia del art. 369.3 del CP, tal como ha reconocido esta Sala en sentencias como la nº 281/2004, de 4 de marzo.

Debe tenerse en cuenta que con relación a la cocaína -conforme a la información facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología- la dosis de abuso habitual está entre los 100 y los 200 miligramos, y la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, es decir 0´05 gramos.

Por otra parte, la aparente confusión en cuanto a las cantidades brutas y netas, se resuelve con facilidad -como con acierto apunta el Ministerio Fiscal- si se observa que aquélla resulta, aparentemente, de las copias de las actas de entrega de las papelinas aprehendidas por la fuerza pública actuante, al laboratorio encargado de los análisis. Se refleja en ellas, como bruto, el peso - escasamente preciso- apreciado por la fuerza aprehensora, y el neto, producto del pesaje de precisión efectuado por el laboratorio. Prueba de ello es que el informe, mecanografiado y firmado por el responsable del último, es el que recoge los valores que figuran como netos en las referidas copias de los impresos y que son incorporado por la Sala de instancia al factum.

Finalmente, debe recordarse -como se destacaba con relación al motivo anterior-, la falta de impugnación de los análisis y de sus resultados por los recurrentes, la manifestación por Juan Luis de que la cantidad ocupada en su domicilio era para su consumo, y la afirmación, en el texto del motivo cuarto del presente recurso, respecto de que este último es consumidor habitual de droga (cocaína), y que los 3´76 gramos de esta sustancia encontrada en el registro de su domicilio, era para su consumo.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 28 y 64 CP.

Sostienen los recurrentes que no existe una prueba cierta y directa por la que se les pueda imputar el delito que les es atribuido. Vienen, por tanto, a discutir una vez más la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo.

El respeto absoluto que merecen los hechos declarados probados -dado el cauce casacional empleado- y de los que resulta su correcta subsunción en los precepto penales de referencia, lleva a que se desestime el motivo invocado.

QUINTO

Este motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y por interpretación extensiva de los arts. 238.3 LOPJ, en relación con el art. 240 de la misma Ley.

Denunciando la inexistencia de auto en el que se declare la condición de testigos protegidos, invocan los recurrentes la presunta infracción de preceptos, no sustantivos sino procesales, que, además de no llevar aparejada indefensión para parte alguna, no pueden producir el efecto anulatorio pretendido.

En el caso, realmente, ni siquiera se produjo la infracción alegada.

Todos los testigos comparecieron en la Vista, consta en su acta su identificación con nombres y apellidos completos. Solamente dos de ellos, declararon sin ser vistos por los acusados; y ,al parecer, uno de ellos provisto de alguna peluca o barba postiza para no ser reconocido.

La LO. 19/94, de 23 de diciembre sobre Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales (en cierto modo seguida por el art. 707, por el párrafo último de la LECr., en la redacción dada por la LO 14/1999 de 9 junio, respecto del menor de edad), en su art. 2 b), prevé que apreciado por el Tribunal peligro grave, acordará motivadamente que (el testigo) comparezca a la diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

Consta en la referida Acta -fº 2 vtº- que la Sala de instancia expresamente hace constar que la Sala por razones de orden público acuerda declarar sin ser vistos los dos testigos siguientes...

Dado el momento procesal en que se produce, es claro que, de acuerdo con las previsiones legales, existe una declaración expresa por parte del Tribunal de instancia, con una motivación que, aunque escueta, ha de reputarse suficiente.

El motivo se desestima.

SEXTO

El motivo encuentra su soporte en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

Sostienen los recurrentes que solicitaron que se citara a todas las personas que en el atestado policial se relacionaban, como supuestos compradores de sustancias estupefacientes en el domicilio de los acusados, y que la petición fue denegada, recurriéndose en reforma primero, realizándose, después, la oportuna protesta al inicio de las sesiones del juicio oral.

Esta Sala ha señalado con reiteración que para que prospere el motivo el medio probatorio tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta.

Es cierto que la Sala de instancia a través de su providencia de 8-11-01 (fº 90) inadmitió la prueba, pero no lo es que la parte proponente en el inicio de la Vista reprodujera la petición, ni que protestara; antes al contrario se constata a través de su acta que se renunció expresamente a cuatro testigos incomparecidos cuyos nombres se hicieron constar.

Ni la utilidad de la pretendida prueba, ni sus posibles efectos o eficacia sobre el fallo del Tribunal a quo han sido justificados por los recurrentes.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Finalmente, en base a la voluntad impugnativa de los recurrentes, debe considerarse si en la conducta de Juana concurre la agravante de reincidencia que ha sido apreciada en la sentencia de instancia.

La Sala provincial recoge en sus hechos probados que Juana fue ejecutoriamente condenada por sentencia de 19-11-93, a la pena de 6 años y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública.

Teniendo en cuenta que cuando se realizaron los hechos que ahora se enjuician -octubre de 2.001- habían transcurrido casi ocho años desde la firmeza de la citada sentencia, sin que conste la fecha del efectivo cumplimiento de la pena (en el que pudo influir un tiempo de abono de prisión preventiva que se desconoce), hay que entender, que, habiendo podido haberse superado los plazos previstos para la cancelación de tales antecedentes -tres años conforme al artículo 118 del Código Penal de 1973-, los mismos deben ser eliminados, y, consecuentemente, no pueden ser considerados a los efectos de la apreciación de la circunstancia 8ª del art. 22 del Código Penal.

En consecuencia, la pena habrá de imponerse de acuerdo con la regla 1ª, en vez de la 3ª del art. 66 del CP, esto es, en vez de su mitad superior, en la extensión adecuada a las circunstancias personales de los delincuentes y mayor o menor gravedad del hecho, espetándose, por otra parte, la individualización efectuada por la Sala de instancia con respecto al coacusado, de modo que a los dos procede aplicarles la mismas penas.

OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto conjuntamente por ambos recurrentes por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, declarando de oficio las costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Dª Juana y D. Juan Luis contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Román Puerta Luis

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cuatro.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 105/2001 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, fue dictada Sentencia el 31 de enero de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que condenó a los acusados, Dª Juana y D. Juan Luis, mediante la siguiente resolución: "Que debemos condenar y condenamos a, Juan Luis Y A Juana como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definidos, concurriendo en Juana la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndole a Juan Luis la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de costas por mitad y a Juana la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y MULTA DE 1.200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas por mitad.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga, y dinero intervenido.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penado y Rebeldes."

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados D. Juan Luis y Dña. Juana, en concepto de autores, pero sin la concurrencia en Dña. Juana de la circunstancia agravante de reincidencia estimada por la sentencia anulada.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y que conforme a la regla 1ª del art. 66 del CP, la pena ha de imponerse en la extensión adecuada a las circunstancias personales de los delincuentes y gravedad del hecho, reputándose como tal la de 4 años y 3 meses de prisión, de modo acorde a la impuesta al coacusado con participación de la misma naturaleza. Todo ello en vez de la pena de 6 años y 6 meses de prisión impuesta en la sentencia parcialmente anulada, y manteniéndose el resto de los pronunciamientos, entre los que se incluye la misma pena de multa de 1200 euros impuesta, accesorias, costas y comiso acordados.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª Juana, como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 euros. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Román Puerta Luis

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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