STS, 5 de Octubre de 2001
| Ponente | CAMPOS SANCHEZ-BORDONA, MANUEL |
| ECLI | ES:TS:2001:7573 |
| Número de Recurso | 3398/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3398/1999 interpuesto por D. Narciso y D. Eduardo , representados por la Procurador Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, contra el auto de suspensión dictado con fecha 25 de febrero de 1999 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en la pieza de suspensión dimanante del recurso número 239/1997, sobre concesión de telecomunicación; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.
D. Narciso y D. Eduardo interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo número 239/1997 contra la resolución dictada con fecha 11 de diciembre de 1996 por la Dirección General de Telecomunicaciones, sobre otorgamiento de concesión provisional para servicio de telecomunicación por cable.
Deducida la demanda con fecha 1 de octubre de 1997, los actores presentaron escrito de fecha 2 de abril de 1998 promoviendo la incoación de pieza de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida "en cuanto prohíbe a la parte recurrente la realización de inversiones en la red de televisión por cable de que es titular".
El Abogado del Estado evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido por escrito de 24 de junio de 1998 en el que suplicó a la Sala la denegación de la suspensión del acto recurrido.
Por auto de 24 de septiembre de 1998 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se acordó no haber lugar a suspender el acto recurrido, que fue recurrido en súplica por los demandantes y confirmado por el dictado por la misma Sala el 25 de febrero de 1999.
Con fecha 22 de abril de 1999 D. Narciso y D. Eduardo interpusieron ante esta Sala el presente recurso de casación número 3398/1999 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Por infracción del artículo 122.2º de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956. Segundo: Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 20 de la Constitución. Tercero: Por infracción del artículo 38 de la Constitución.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la actora.
Por providencia de 13 de junio de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.
El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 24 de septiembre de 1998 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla -y ratificado por el mismo órgano judicial al desestimar el recurso de súplica en el de 25 de febrero de 1999- rechazó la solicitud de suspensión cautelar de una de las condiciones (la de "no hacer inversiones nuevas") impuestas a la entidad DOSMA SC por el Ministerio de Fomento como requisito para permitirle continuar con su actividad de prestación del servicio de televisión por cable en la localidad de Lebrija, provincia de Sevilla.
Mediante la resolución administrativa impugnada, de 11 de diciembre de 1996, la Dirección General de Telecomunicaciones había otorgado a aquella empresa, al amparo de lo establecido en las Disposiciones transitorias primeras de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable y del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 de diciembre, una concesión provisional para seguir prestando el servicio de televisión por cable que desde el año 1998 venía suministrando en la localidad de Lebrija (Sevilla) bajo la denominación Telebrija.
Esta concesión tenía un determinado alcance temporal (en concreto, un periodo transitorio "que finalizará a los tres años contados a partir de la entrada en vigor de la citada Ley, en el que el titular de la red podrá seguir explotándola") durante el cual, se añadía, "el operador de la red de cable no podrá hacer inversiones nuevas en la misma, aunque sí podrá efectuar las de reposición y mantenimiento.". Al término de dicho plazo "[...] se extinguirá el título provisional, quedando inhabilitada la red desde el momento para la prestación del servicio, de manera que, si se continúa con la explotación de la red, habrá lugar a la incoación, conforme a la legislación aplicable en materia de telecomunicaciones, del correspondiente expediente sancionador por prestación de actividad sin título habilitante."
La Sala de instancia desestimó inicialmente la petición de la sociedad recurrente afirmando, sin más, que "no resulta de las alegaciones formuladas la realidad de tales consecuencias [daños o perjuicios de imposible o difícil reparación], por lo que no cabe acceder a la suspensión interesada". Al desestimar por auto de 25 de febrero de 1999 el recurso de súplica, sin embargo, lo hizo con otro argumento distinto, según el cual "si el Tribunal accediese a ello [poder hacer nuevas inversiones en la red de cable] estaría otorgando lo que la Administración limita, suplantando la actuación de la misma y modificando los términos de la concesión".
Este pronunciamiento desestimatorio es impugnado en el primer motivo de casación, mediante el cual la recurrente denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional (aplicable ya ratione temporis), que la Sala infringe el artículo 122 de la Ley análoga precedente, pues los criterios determinantes del otorgamiento de la suspensión deben ser la existencia de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, ponderados, en su caso, con la consideración de la existencia de intereses públicos especialmente relevantes que exijan el cumplimiento inmediato del acto impugnado. A juicio de la recurrente, la revisión de los actos administrativos atribuida a este orden jurisdiccional -que comprende la posibilidad de suspenderlos en el momento procesal oportuno- no es "suplantación" de la actividad de la Administración, como indebidamente afirma la sentencia de instancia.
El motivo debe prosperar pues, en efecto, la tesis mantenida por la Sala de instancia y formulada en los términos generales que han quedado transcritos impediría toda posibilidad de suspender cautelarmente en vía jurisdiccional una o varias de las cláusulas de similar carácter, integrantes de una concesión administrativa -tal decisión, a juicio de aquella Sala, equivaldría a "suplantar" a la Administración concedente-, cuando lo cierto es que no hay obstáculo legal o constitucional, antes al contrario, para acordar dicha suspensión.
En efecto, las decisiones jurisdiccionales sobre la ejecutividad de los actos recurridos se han de adoptar a la vista de la mayor o menor relevancia de los daños y perjuicios que la recurrente haya alegado como de imposible o difícil reparación, de la presencia de factores relevantes que hagan aconsejable el cumplimiento inmediato del acto impugnado, y tras considerar en todo caso el peligro derivado de mantener éste, la obligada ponderación de los intereses públicos y privados en juego y la apariencia de buen derecho que una u otra pretensión contengan.
Criterios todos ellos -sobre los que después volveremos- sin duda aplicables a este género de medidas que, en el caso de autos, no han sido valorados por la Sala sentenciadora y han sido sustituidos por otro con el que incurre en una indebida interpretación de las facultades de los órganos de esta jurisdicción enfrentados con pretensiones cautelares como la formulada. La posibilidad en abstracto de suspender la prohibición de hacer nuevas inversiones, impuesta a una determinada empresa en una determinada concesión provisional, no supone, en efecto, un "exceso de jurisdicción" -que es lo que en realidad viene a afirmar el auto de la Sala de instancia- sino una de las posibles "fórmulas" de la tutela cautelar que han de dispensar aquellos órganos jurisdiccionales.
Desde el punto de vista instrumental, esta decisión ni siquiera se articula propiamente a través de una "medida cautelar positiva" (lo que, de suyo, no sería incorrecto) sino mediante la mera suspensión de parte del contenido de un acto administrativo. La suspensión total o parcial de prohibiciones administrativas de hacer era, por lo demás, no desconocida en la práctica judicial que aplicó el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional precedente (por ejemplo, en los supuestos de incompatibilidades de funcionarios públicos) y podía venir justificada por consideraciones de muy diverso tipo, a las que debe atenderse en concreto descartando una solución negativa a priori, expresada en términos generales, como es la que adopta, sin los debidos matices, la Sala de instancia.
El primer motivo de casación ha de ser, pues, estimado al interpretar la Sala de instancia de modo erróneo el artículo 122 de la anterior Ley Jurisdiccional, lo que determina que debamos "resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciere planteado el debate" (artículo 95.2.c de la vigente Ley Jurisdiccional) examinando las alegaciones en que se basó la recurrente para solicitar de aquella Sala la suspensión del requisito antes reseñado, así como las demás circunstancias concurrentes en el proceso de instancia.
La respuesta a dicha pretensión cautelar ha de ser negativa por varias razones. La primera de ellas es la inexistencia de "periculum in mora". La sociedad actora reconocía expresamente que la prohibición de las nuevas inversiones lo era "durante un periodo transitorio que finalizaba al término de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de telecomunicaciones por Cable de 22 de diciembre de 1995". En este mismo sentido, al interponer el recurso de súplica contra la inicial desestimación de aquella solicitud manifestó igualmente que la prohibición lo era "durante un periodo transitorio comprendido entre el otorgamiento de la concesión provisional y el término de tres años".
Estas afirmaciones -la segunda de las cuales yerra al fijar el día inicial del plazo- así como, principalmente, el tenor de las cláusulas concesionales que antes hemos transcrito, ponen de relieve que la suspensión del acto administrativo impugnado, en el extremo que concretamente lo era, carecía ya de objeto cuando la Sala de instancia se pronunció definitivamente sobre la pretensión cautelar al resolver por auto de 25 de febrero de 1999 el recurso de súplica.
En efecto, limitada temporalmente la eficacia de la prohibición de hacer nuevas inversiones al plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, y finalizado éste el 24 de diciembre de 1998 (pues la entrada en vigor de la ley tuvo lugar el 24 de diciembre de 1995, día siguiente al de su publicación en el BOE), la suspensión de aquélla no respondía a una situación de urgencia cuando el 25 de febrero de 1999 se dicta el referido auto, dado que antes de esa fecha había ya finalizado el plazo durante el que estuvo vigente la prohibición misma.
Tampoco puede hablarse, antes al contrario, de que la pretensión cautelar respondiese a una apariencia de buen derecho en la postura procesal de la recurrente, que hiciera aconsejable -en unión de otros factores concurrentes- la suspensión de la condición impuesta.
Necesariamente debe destacarse que la imposición de aquel plazo y aquella prohibición de inversiones nuevas respondía a un mandato legal. El apartado cuarto de la Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 establecía, en efecto, de manera expresa, que durante el período transitorio -que finalizaba. según hemos expuesto, a los tres años contados desde la entrada en vigor de esta Ley, transcurrido el cual se extinguía el título provisional otorgado, quedando inhabilitada la red en ese momento para la prestación del servicio- "[...] el operador de la red de cable no podrá realizar inversiones en la misma."
El acto administrativo se limitaba, pues, en este extremo, a traducir a una situación concreta -la concesión provisional a favor de la actora- un mandato legal expresado en los términos categóricos que han sido expuestos. Sin que ello equivalga a prejuzgar el fondo de la decisión jurisdiccional sobre la demanda, puede afirmarse que la apariencia de buen derecho favorecía, en este caso, más a la Administración autora del acto que a la parte que instaba la suspensión de éste.
Por último, hemos de significar que los perjuicios alegados lo eran más de futuro que de presente, pues el acto administrativo respetaba el status quo preexistente al otorgar la concesión provisional permitiendo a la concesionaria, de modo expreso, que realizase las "inversiones de reposición y mantenimiento" necesarias para la subsistencia de la explotación de la red de cable.
Los perjuicios alegados se referían a la supuesta "situación de inferioridad" que derivaría de la prohibición, con respecto a otros competidores, pero tal circunstancia ni aparecía probada ni tenía en cuenta que la prohibición de acometer nuevas inversiones lo era a todas las empresas que se encontraban en su misma situación, como se deduce de la lectura de la Disposición adicional de la Ley antes citada. En esa misma medida, la invocación del artículo 14 de la Constitución (principio de igualdad) en el seno de un incidente cautelar no era pertinente, como tampoco lo eran las referencias al artículo 20 y al 38 del texto constitucional, pues no tenían suficientemente en cuenta que nos movemos en el ámbito de una concesión administrativa que se rige por sus propias normas reguladoras, no de una actividad meramente privada sobre la que la libertad de acción de la empresa responsable sea plena.
Procede, en suma, tanto la estimación del recurso de casación, al haber la Sala de instancia interpretado y aplicado indebidamente el artículo 122 de la anterior Ley Jurisdiccional, como la desestimación de la petición de suspensión de los actos administrativos impugnados deducida ante aquélla.
En cuanto a las costas, cada parte satisfacerá las costas de este recurso así como las del incidente de suspensión.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Ha lugar al recurso de casación número 3398/1999 interpuesto por D. Narciso y D. Eduardo contra el auto de suspensión dictado con fecha 25 de febrero de 1999 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en el recurso número 239/1997, auto que casamos.
Desestimamos la pretensión de suspender las resoluciones recurridas.
Cada parte satisfacerá las costas del incidente de suspensión así como de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.
-
STSJ Andalucía 664/2018, 9 de Abril de 2018
...», sino que es « una de las posibles fórmulas de tutela cautelar que han de dispensar los órganos jurisdiccionales » ( STS de 05 de octubre de 2001 ). Además, debe tenerse en cuenta que dentro de nuestro Derecho se admiten las medidas cautelares de carácter positivo «porque están amparadas ......
-
STSJ Andalucía 956/2018, 18 de Mayo de 2018
...», sino que es « una de las posibles fórmulas de tutela cautelar que han de dispensar los órganos jurisdiccionales » ( STS de 05 de octubre de 2001 ). Además, debe tenerse en cuenta que dentro de nuestro Derecho se admiten las medidas cautelares de carácter positivo «porque están amparadas ......
-
STSJ Castilla y León 319/2012, 3 de Mayo de 2012
...es el presente supuesto, es de aplicación la prevención que el legislador ha estableció en el art. 180.1 SSTS 26 de diciembre del 2000 y 5 octubre 2001 . Se alega también por la parte ejecutada que existe una imposibilidad en al readmisión de la trabajadora el puesto de trabajo de Administr......