STS 998/2003, 31 de Octubre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Elda, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 404/93, a instancia de D. Everardo , D. Alexander y Dª Remedios , representados por el Procurador D. Emilio Rico Pérez, contra Dª Celestina , representada por el Procurador D. José Luis Gil Mondragón; sobre declaración de propiedad y otorgamiento de escritura pública.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "A) Que la vivienda objeto del presente pleito siempre ha sido propiedad de don Carlos José , y habiendo fallecido éste y su esposa, es propiedad de sus legítimos herederos, los demandantes. B) Que la demandada ha figurado como titular de la vivienda sólo de forma aparente, careciendo de justo título que legitime cualquier derecho sobre la misma. C) Que se condene a dona Celestina , para que proceda a otorgar escritura de propiedad sobre la vivienda, a favor de mis representados, en cumplimiento de la obligación contraída en su día, acordándose además que, de no hacerlo voluntariamente en el término que se le conceda, a cuyo fin se le harán los apercibimientos legales, se otorgará de oficio por el Juzgado. D) Que se condene a doña Celestina , a pagar las costas del precepto pleito, así como a los gastos derivados del otorgamiento de escritura a favor de mis representados".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José Luis Gil Mondragón en su representación, quien contestó a la misma, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "desestimando la demanda, se absuelva a mi representada de los pedimentos frente a ella deducidos, condenando a los actores al pago de las costas del proceso".

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. La Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 1994, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Rico Pérez, en nombre y representación de Everardo , Alexander Y Remedios , contra Celestina , representada por el Procurador D. José Luis Gil Mondragón debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Elda de fecha 3 de Noviembre de 1994 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución; y en su lugar, con estimación de la demanda promovida por D. Everardo , D. Alexander y Dª Remedios contra Dª Celestina debemos declarar y declaramos A) que la vivienda objeto del pleito siempre ha sido propiedad de D. Carlos José , y habiendo fallecido éste y su esposa, es propiedad de sus legítimos herederos, los demandantes; B) que la demandada ha figurado como titular de la vivienda sólo de forma aparente, careciendo de justo título, y C) condenándose a dicha demandada para que proceda a otorgar escritura de propiedad sobre la vivienda a favor de los actores, y caso de no hacerlo voluntariamente, se otorgará de oficio, imponiéndole las costas procesales de la primera instancia, y sin efectuar declaración alguna en cuanto a las de esta alzada respecto a dicho recurso. Y con desestimación de la adhesión a la apelación formulada por dicha demandada, no ha lugar a acoger la excepción de prescripción esgrimida, condenándole a las costas procesales por la referida adhesión".

1.- La Procuradora Dª Susana Irazoquy González, en nombre y representación de Dª Celestina , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haberse infringido, por inaplicación, en la sentencia objeto de este recurso, el párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al haberse infringido el artículo 1253 en relación con el artículo 1249, ambos del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al haber infringido el párrafo primero del artículo 1281, en relación con el artículo 1282 y 1285 del Código Civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al haberse infringido el artículo 1964, inciso segundo, en relación con el párrafo segundo del artículo 1930 y 1969, del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del articulo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haber infringido la resolución recurrida el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. SEXTO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haberse infringido los párrafos segundo y tercero del artículo 1125 del Código Civil".

2. - Admitido el recurso por auto de fecha 23 de octubre de 1998, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, para que en el plazo indicado, pudiera impugnarlo, como así lo efectuó.

3. -Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE OCTUBRE del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

En la demanda inicial de los autos de juicio de menor cuantía de que trae causa este recurso de casación, interpuesto por los tres hermanos señores RemediosEverardoAlexander frente a doña Celestina , se solicita sentencia por la que se declare: A) Que la vivienda objeto del presente pleito siempre ha sido propiedad de don Carlos José , y habiendo fallecido éste y su esposa, es propiedad de sus legítimos herederos, los demandantes.- B) Que la demandada ha figurado como titular de la vivienda sólo de forma aparente, careciendo de justo título que legitime cualquier derecho sobre la misma.- C) Que se condene a doña Celestina , para que proceda a otorgar escritura de propiedad sobre la vivienda, a favor de mis representados, en cumplimiento de la obligación contraída en su día, acordándose además que de no hacerlo voluntariamente en el término que se le conceda, a cuyo fin se le harán los apercibimientos legales, se otorgará de oficio por el Juzgado.- D) Que se condene a doña Celestina a pagar las costas del presente pleito, así como a los gastos derivados del otorgamiento de escritura a favor de los demandantes.

La sentencia de apelación, aquí recurrida, revocó la de primera instancia desestimatoria de la demanda y dio lugar a ésta. En el segundo de los fundamentos de derecho de su resolución, establece la Sala de instancia lo siguiente: "SEGUNDO.- Ambas litigantes están casi totalmente de acuerdo con los hechos aducidos, discrepando en lo esencial del contenido del documento nº 11 de fecha 28-2-63, dado que se acepta el hecho de la compra del inmueble litigioso por parte de D. Carlos José , padre de los actores, y hermano de la demandada. Así, quedó acreditado que en fecha 1-1-60 D. Carlos José compró mediante documento privado una finca a D. Juan Ramón , y por cuestiones familiares, dada la separación matrimonial de hecho de aquél con su esposa Dª Remedios , por conveniencia personal, consintió escriturar esa compra en favor de su cuñado D. Gabriel casado con su hermana Dª Celestina aquí demandada, otorgándose dicha escritura el 28-2-63. En ese mismo día se suscribe un documento privado siendo sus intervinientes D. Gabriel , Dª Celestina y D. Carlos José , haciéndose constar que "por escritura, D. Gabriel compró a D. Juan Ramón la finca...., pero que no obstante lo dicho en la referida escritura y aparecer en ella D. Gabriel como comprador, lo cierto y real es que el verdadero comprador es D. Carlos José , que sigue siendo dueño de dicho solar y lo destina a edificar una vivienda, otorgando ese documento con sujeción a la siguiente cláusula: "que D. Gabriel reconoce como de la propiedad de D. Carlos José el solar descrito y la obra que sobre el mismo edifique, por lo cual se obliga a otorgar escritura de venta del referido solar cuando para ello sea requerido por el Sr. Carlos José , a favor del mismo o de la persona que éste designe, y caso de fallecimiento del Sr. Carlos José , ésta faculta a D. Gabriel y su esposa Dª Celestina para que dicha transmisión la hagan a favor del hijo del mismo D. Everardo ". Al final de ese documento se consignó: "y para que así conste y sirva de resguardo y garantía a D. Carlos José y en su día al hijo de éste, se extiende el presente...". Con posterioridad, y concretamente el 2-9-63, se vuelven a reunir D. Gabriel , Dª Celestina y D. Carlos José y suscriben un documento extendido en el mismo folio que el anterior, en el que hacen constar "que sobre el solar que se describe en el documento precedente, ha edificado D. Carlos José una casa de planta baja y piso alto, con materiales propios bajo su dirección y sin adeudar nada por ningún concepto, habiendo sido todo ello sufragado por él mismo", añadiéndose igualmente "y para que sirva de resguardo y garantía al Sr. Carlos José y al hijo del mismo D. Everardo ....".

Posponiendo para el final el examen del motivo primero del recurso, el motivo segundo, acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción del art. 1253 del Código Civil en relación con el art. 1249 del mismo Código; se critica a la sentencia recurrida en cuanto, en su fundamento jurídico sexto, presume que los tres hermanos demandantes "han convenido o acordado que el derecho del hermano sea compartido por los tres". Esta impugnación carece de entidad casacional puesto que, como se pone de manifiesto en el mismo fundamento sexto, la legitimación que se reconoce a los actores se funda en su condición de herederos de su padre a cuyo favor solicitan la declaración del dominio de la finca, no en ningún pacto presuntamente habido entre aquellos. La supresión de esa referencia a una "presunción" de pacto en nada alteraría el contenido de la sentencia "a quo". En consecuencia se desestima el motivo.

Antes de entrar en el examen de los siguientes motivos del recurso, ha de hacerse las siguientes precisiones sobre la calificación jurídica del pacto contenido en el documento privado de 28 de febrero de 1963 y sobre el título en que los demandantes fundan la acción ejercitada.

Las sentencias de primera y segunda instancia omiten todo razonamiento calificador del pacto de 28 de febrero de 1963, no obstante la transcendencia que para la solución del litigio planteado tiene la correcta calificación de ese pacto; por ello esta Sala, y sin que ello suponga introducir una cuestión nueva ni hacer un uso indebido del principio "iura novit curia, se ve obligada, en aras a la correcta resolución del recurso, a efectuar esa calificación. Esta calificación ha de hacerse en función del verdadero fin jurídico (actual o potencial) que los contratantes pretendieron alcanzar con el mismo o, lo que es igual, de la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo. Atendido este criterio de calificación, ha de afirmarse que en el repetido documento privado de 28 de febrero de 1963, se estableció por sus otorgantes un pacto de fiducia, en concreto de la modalidad de "cum amico".

El negocio fiduciario ha sido definido por la jurisprudencia como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001. En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otra parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario.

La otra cuestión necesitada de ser fijada con la debida precisión es la relativa al título en virtud del cual accionan los demandantes. Como ponen de relieve las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, y así lo reconoce paladinamente la parte recurrente en casación en el párrafo tercero del desarrollo de su cuarto motivo, la legitimación de los actores se funda en su condición de herederos ab intestato de don Carlos José , y no en el documento privado de 28 de febrero de 1963 en cuanto en el se estipula que "caso de fallecimiento del Sr. Carlos José , éste desde ahora, FACULTA don Gabriel y a su esposa doña Celestina , para que dicha transmisión la hagan a favor del hijo del mismo DON Everardo , que en la actualidad habita con los tres comparecientes y es menor de edad". Es decir, no se está ejercitando una acción para exigir la entrega del bien objeto de la fiducia al hijo Everardo , en cumplimiento de las instrucciones dadas por el fiduciante, sino una acción declarativa de dominio a favor de los herederos del fallecido titular del dominio de la finca litigiosa.

El motivo tercero del recurso, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 1281, en relación con los arts. 1282 y 1285, todos del Código Civil y en el se ataca la interpretación que hace la sentencia recurrida del vocablo "FACULTA" que se usa en el repetido documento privado, en la parte transcrita en el anterior fundamento de esta resolución, y que la Sala "a quo" entiende equivalente a "autorización" al fiduciario para entregar el bien, una vez fallecido el fiduciante, al hijo de éste José.

Precisado en el anterior fundamento de esta resolución cuál es el título en que los demandantes fundan su pretensión de que se declare a su favor el dominio del inmueble litigioso, huelgan para la resolución del litigio todos los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la interpretación que haya de darse a la palabra "FACULTA", razonamientos innecesarios ocasionados por no haberse procedido en la instancia a calificar el convenio contenido en el documento privado de 23 de febrero de 1963 y no haber tenido en cuenta en la fundamentación de la sentencia el contenido real del suplico de la demanda, pues, se repite, no se está demandando la entrega del bien al hijo del fiduciante, en cumplimiento del pacto de fiducia, sino el reconocimiento del dominio sobre ese bien a favor de los hijos herederos del fiduciante. Por ello, esta Sala no comparte la afirmación que se hace en el fundamento quinto de la sentencia recurrida de ser ejercitado en la demanda el derecho que a favor de don Everardo se establecía en el pacto de fiducia

De igual modo resultan innecesarios para la resolución del litigio los razonamientos acerca de si había prescrito o no la "acción" del fiduciante para exigir la restitución formal bien objeto de la fiducia, argumentación que se combate en el motivo cuarto del recurso en que se denuncia infracción del art. 1964, inciso segundo, en relación con el párrafo segundo del art. 1930 y del art. 1969, todos del Código Civil. Conservando , como efecto del pacto de fiducia el fiduciante el dominio del bien, que sólo aparentemente tiene el fiduciario, este viene obligado a la devolución del mismo cuando sea requerido para ello por el fiduciante o sus herederos, en tanto el bien no haya salido, por alguno de los modos legales, del dominio de su real titular, el fiduciante. De admitirse la tesis de la recurrente de haber prescrito la facultad del fiduciante de exigir la restitución del bien, se llegaría, no habiendo adquirido el dominio el fiduciario o un tercero por alguno de los títulos a que se refiere el art. 609 del Código Civil, a la infundada conclusión de que, por esa falta de reclamación del fiduciante, la cosa entraría, sin otro título, en el dominio del fiduciario.

Aunque la Sala no comparte los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por innecesarios o inadaptados a la verdadera sustancia del litigio entablado, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto por lo antes razonado.

El motivo quinto alega infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria. Se ha apuntado más arriba como la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, inscripción que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria, sólo tiene valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. Como dice la sentencia de 18 de marzo de 1997, "la sentencia recurrida no niega ni contradice la propiedad de la titular registral en cuanto fiduciario, sino que presume la necesidad de acomodar la realidad registral a la extraregistral, mediante el otorgamiento de las escrituras públicas que transfieren la propiedad a favor de la recurrida. Mantiene en este orden la jurisprudencia de la Sala que no es esencial el requisito de pedir la anulación de los asientos contrarios a lo pretendido: 4 de febrero y 5 de mayo 1986; 6 de julio, 30 de octubre y 24 y 27 de noviembre de 1987 (sentencia de 24 de abril de 1989)". En consecuencia se desestima el motivo.

El motivo sexto alega infracción del art. 1125 del Código Civil. Lo razonado en el fundamento tercero de esta resolución sobre la naturaleza jurídica del pacto contenido en el documento privado de 28 de febrero de 1963 y el fundamento de la acción ejercitada en la demanda, ponen de manifiesto que nos encontramos ante un negocio fiduciario y no ante una obligación condicional por lo que, en contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, era totalmente innecesario acudir, para la resolución del litigio, a los preceptos reguladores de las obligaciones condicionales y, en concreto, al art. 1125 del Código Civil. De ahí que proceda la desestimación del motivo.

El motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 523.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto condena a la demandada recurrente al pago de las costas de primera instancia no obstante la estimación parcial de la sentencia. Si bien es cierto que en la parte dispositiva de la sentencia de apelación se dice que se estima la demanda promovida, lo cierto es que se omite todo pronunciamiento sobre la petición del apartado D) del suplico de la demanda en el sentido de que se condenase a la demandada al pago de "los gastos derivados del otorgamiento de escritura a favor de mis representados"; tal omisión ha de entenderse como desestimación de tal pedimento y, en consecuencia se da una estimación parcial de la demanda que hace inaplicable el art. 523.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no razonándose en la sentencia la concurrencia de circunstancias que justifiquen esa imposición a la demandada por haber litigado ésta con temeridad. En consecuencia procede la estimación de este primer motivo del recurso con la casación y anulación, si bien parcial, de la sentencia recurrida dejando sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

La estimación del recurso en los términos señalados determina la no imposición de las costas causadas, de acuerdo con el art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español