STS 160/2005, 14 de Marzo de 2005

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Borras Poch, en nombre y representación de Dª Amparo y D. Aurelio, formuló demanda de menor cuantía, contra la compañía Hotel Grifeu, S.A., sobre acción de impugnación de acuerdos sociales, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de fecha 28-1-94 y de la propia Junta, y subsidiariamente, si se considerara bien convocada, la nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados; se declare la nulidad de la escritura pública de fecha 2-3-94 elevando a públicos los acuerdos de dicha Junta y en su caso cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, así como condenar al demandado al pago de las costas procesales causadas.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos la Procuradora Dª Rosa María Bartolomé Foraster, en nombre y representación de la entidad mercantil Hotel Grifeu, S.A. y de D. Benedicto, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia de conformidad con lo alegado con imposición de costas a la actora.

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Figueres, dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Mª Bordas Poch en nombre y representación de Doña Amparo y don Aurelio contra Hotel Grifeu, S.A. debo declarar nula la Junta Extraordinaria de la S.A. Hotel Grifeu, celebrada el día 28-1-94 al haberse llevado a cabo sin cumplirse los requisitos exigidos por la LSA en cuanto a su válida constitución, siendo por lo tanto los acuerdos en ella adoptados; por haber comparecido quien no era socio, y por tanto sin ningún derecho a asistir a la misma; al mismo tiempo declaro la nulidad de la escritura pública que elevaba a públicos dichos acuerdos. No se hace especial pronunciamiento en costas".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia en fecha 2 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que, debiendo desestimar el recurso de apelación formulado por D. Aurelio y Dña. Amparo, de soltera Rosario, y debiendo estimar el interpuesto por el Hotel Grifeu S.A., contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 1998, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Figueres, en los autos de Menor Cuantía número 208/94, REVOCAMOS la sentencia apelada, y, desestimando en parte la demanda, declaramos la válida constitución de la Junta General Extraordinaria, de 28 de enero de 1994, declarando la NULIDAD de los acuerdos aprobados en esa Junta de nombramiento de administrador y de modificación del artículo 15 de los Estatutos Sociales, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las de primera instancia y las causadas por la estimación parcial del recurso de la demandada".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Dª Amparo y de D. Aurelio, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Girona, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del art. 1692, número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Cono norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los arts. 34.1 y 9.3 de la Constitución, según su interpretación jurisprudencial. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692, número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los arts. 24.1 y 9.3 de la Constitución, según su interpretación jurisprudencial. TERCERO.- Al amparo del art. 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse los arts. 94, en relación al 136 y 140.1, todos ellos de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, según su interpretación jurisprudencial. CUARTO.- Al amparo del art. 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (fraude de Ley y abuso de derecho en la convocatoria). Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse los arts. 6.4 y 7 del C.C., que sancionan el fraude de Ley y el abuso del derecho, según su interpretación jurisprudencial, en especial la doctrina sobre el levantamiento del velo. QUINTO.- Al amparo del art. 1692, número 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 93 de la LSA, en relación al art. 6.3 del CC., según su interpretación jurisprudencial (RESTAPART, S.L. No era socio, y por tanto, a la Junta General no asistió ningún socio. Con independencia motivo siguiente). SEXTO.- Al amparo del art. 1692, número 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (Infracción normas societarias sobre acciones nominativas). Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, han de citarse los arts. 55 y 104 de la LSA, según su interpretación jurisprudencial (nulidad por falta de asistencia de ningún socio inscrito en el libro de acciones nominativas). SEPTIMO.- Al amparo del art. 1692, número 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (nulidad radical). Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 6.3 del CC, según su interpretación jurisdiccional (la nulidad de la convocatoria se extiende a la propia junta, la de ésta a todos los acuerdos, y la de éstos a la escritura pública de fecha 02-03-94, otorgada en ejecución de dichos acuerdos, y a la inscripción de dichos acuerdos en el registro mercantil".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 5 de junio de 2000, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil Hotel Grifeu, S.A., presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto de contrario.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por doña Amparo y don Aurelio se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Hotel Grifeu, S.A., ejercitando acción de impugnación de los acuerdos sociales tomados en la junta general extraordinaria celebrada el día 28 de enero de 1994, nulidad que fundaba la parte actora en haberse hecho la convocatoria de la junta por un Consejero Delegado y no por el Consejo de Administración; subsidiariamente se alegaban como causas de nulidad, no figurar inscrita la compañía Restapart, S.L., en el libro de accionistas; no haber sido presidida la junta por el Presidente del Consejo de Administración; haberse celebrado la junta sin la asistencia de un secretario distinto del Presidente; haberse adoptado los acuerdos antes de proceder a la votación de los mismos; no haberse previsto en el orden del día el cambio del sistema de administración; ser nula la aportación no dineraria toda vez que en su valoración excede en más de un 20% del valor neto de tasación, una vez descontada la carga hipotecaria. Se solicitaba igualmente la declaración de nulidad de la escritura de 3 de marzo de 1994 en que se recogen los acuerdos tomados en la citada junta así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el registro Mercantil.

Estimada parcialmente la demanda en primera instancia al declarar nula la junta general extraordinaria impugnada al haberse llevado a cabo sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley de Sociedades Anónimas para su válida constitución, siendo por lo tanto nulos los acuerdos en ella adoptados, por haber comparecido quien no era socio, y por lo tanto sin ningún derecho a asistir a la misma y declarada nula la escritura pública de elevación a públicos dichos acuerdos, la sentencia dictada en grado de apelación desestimó el recurso interpuesto por los demandantes, acogió el de la sociedad demandada y, revocando la sentencia apelada, declaró la válida constitución de la junta general extraordinaria de 28 de enero de 1994 y la nulidad de los acuerdos aprobados en la junta sobre nombramiento de administrador y de modificación del artículo 15 de los Estatutos Sociales. Contra esta sentencia han recurrido en casación los demandantes.

Al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero denuncia infracción del art. 359 de dicha Ley, en relación a los arts. 24.1 y 9.3 de la Constitución. Se alega que entre las mismas partes se han seguido tres procedimientos distintos ante diversos juzgados del Partido Judicial de Figueres; interpuestos recursos de apelación contra las sentencias de primera instancia, ha conocido de ellos la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona que dictó las siguientes sentencias: Autos 175/96, Rollo 487/97, sentencia de fecha 15-7-98; Autos 405/94, Rollo 344/98, sentencia de fecha 2-6-99; Autos 208/94, Rollo 407/98, sentencia 2-6-99, sentencias, se afirma, que son contradictorias entre sí. En cuanto a las sentencias de 15 de julio de 1998 y 2 de junio de 1999 (Rollo nº 407/98), en ellas se resuelve la cuestión relativa a las facultades del Presidente del Consejo de Administración para convocar la junta general al margen del propio Consejo. Mientras que en la sentencia de 15 de julio de 1998 se declara la nulidad de la convocatoria al no haber sido acordada por el Consejo de Administración, por el contrario, la sentencia de 2 de junio de 1999 declara que es válida la junta convocada por uno de los Consejeros Delegados solidarios o indistintos.

La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia se recoge en sentencia de 27 de marzo de 2003, citada en la de 15 de diciembre del mismo año, en los siguientes términos: "La congruencia de las sentencias que como requisito de las mismas establece el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede otorgar la sentencia más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de los que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (sentencia de 9 de diciembre de 1985). Por tanto ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993, 23 y 22 de julio de 1994). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994, consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma". En similares términos se pronuncian las sentencias de 25 de septiembre, 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003.

Si bien carece de justificación la distinta solución dada por el Tribunal de instancia a la misma cuestión ante ella debatida, de una y otra sentencia, sin que se fundamente ese cambio de criterio, la cuestión que se plantea en el motivo no tiene encaje en esta vía procesal, limitada, como resulta de la doctrina jurisprudencial reseñada, a la confrontación del fallo de la sentencia con las peticiones formuladas por las partes. El cauce procesal acogido no es el idóneo para eliminar la contradicción entre dos sentencias, una de las cuales no es objeto de este recurso.

Procede la desestimación de este primer motivo; de igual manera ha de desestimarse el segundo de idéntico contenido casacional que el anterior, ahora referido a una y otra sentencia de 2 de junio de 1999, en el pronunciamiento sobre la venta de acciones de Hotel Grifeu, S.A. realizada por don Benedicto a favor de Restapart, S.L.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo denuncia infracción de los arts. 136 y 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Se ataca la sentencia en cuanto no declara la nulidad de la junta en razón a no haber sido convocada por el Consejo de Administración sino por un Consejero Delegado. La sentencia recurrida fundamenta su decisión en la doctrina recogida en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991 y 7 de diciembre de 1998 que entiende que la facultad de convocar la junta general no es indelegable, doctrina recogida igualmente en la Resolución de ese Centro Directivo de 22 de noviembre de 1999, así como por un amplio sector de la doctrina mercantilista, constando acreditado en los autos que por acuerdo unánime de la junta general extraordinaria de 20 de junio de 1992, se nombra Consejeros delegados de la sociedad a los Sres. D. Benedicto y doña Amparo, los cuales de forma solidaria e indistinta, tendrán delegadas todas las facultades descritas en el artículo 10 de los Estatutos Sociales, excepción hecha de las facultades de comprar, vender, arrendar, gravar e hipotecar bienes muebles o inmuebles que deberán ser ejecutada mancomunadamente por los Consejeros Delegados nombrado.

Esta Sala ha mantenido con reiteración el carácter indelegable por el Consejo de Administración de la facultad de convocar la junta que el art. 94 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los administradores de la sociedad; en este sentido, dice la sentencia de 4 de diciembre de 2002: "Una cuestión esencial es preciso dilucidar: la junta general debe ser convocada por los administradores, es decir, por el Consejo de administración si está constituido y éste puede delegarlo en un miembro del propio Consejo. Pero la jurisprudencia ha interpretado esta delegación en el sentido de que la convocatoria debe ser acordada por el Consejo aunque si se faculta a un miembro para hacerlo, esta facultad o delegación "será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de convocatoria, pero son que él personalmente y unilateralmente pueda convocarla", tal como expresa la sentencia de 24 de febrero de 1995"; después de afirmar que la Audiencia infringe las normas mencionadas en cuanto contemplan y regulan la junta general como órgano soberano de la sociedad anónima, añade esta sentencia de 4 de diciembre de 2002 que "la razón de ello es la confusión en general entre facultad de convocarla y contenido de ella; no tiene un consejero-delegado personal y unilateralmente, sino de llevar a cabo el anuncio de la misma, habiendo un previo acuerdo del Consejo de Administración que es el único que tiene tal facultad, como dice la sentencia citada de 24 de febrero de 1995; en esto yerra la sentencia recurrida que mantiene que "nada impide que por tratarse del Consejo de Administración se atribuya en favor de los Consejeros delegados la facultad de convocatoria"; en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 25 de abril de 1986.

En atención a esta reiterada jurisprudencia procede estimar este motivo tercero.

La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen del cuarto en que se denuncia infracción de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil, alegando fraude de ley y abuso de derecho al convocar el Consejero-delegado don Benedicto la junta general impugnada.

El motivo quinto alega infracción del art. 93 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el art. 6.3 del Código Civil, argumentando que Restapart, S.L. no era socio y, por tanto, a la junta general no asistió ningún socio. El motivo se apoya en la sentencia de la propia Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona de la misma fecha, 2 de junio de 1999, que la que es objeto de este recurso, sentencia que confirmó la de primera instancia que había declarado que "la transmisión de acciones hecha por don Benedicto a favor de la compañía Restapart, S.L., en escritura pública de fecha 25 de septiembre de 1993, autorizada por el Notario de Llança D. Ricardo Pérez Ballarín, con nº 1788 de su protocolo es radicalmente nula y que, en consecuencia, las acciones no han dejado de pertenecer en momento alguno a D. Benedicto que continúa siendo titular de las mismas" y "que la compañía Hotel Grifeu, S.A. solo debe reputar accionista a D. Benedicto, titular de las acciones número 200 a 398, al no haberse comunicado la transacción a la propia compañía".

En virtud del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" los litigios han de resolverse teniendo en cuenta la situación fáctica existente en el momento de su inicio. Al tiempo de interponerse la demanda origen de los autos de que dimana este recurso de casación, el 13 de mayo de 1994, la referida compraventa de acciones no había sido impugnada ni por la sociedad ni por los otros socios -la demanda con ese objeto es de fecha 28 de octubre de 1994- muy posterior, por tanto, a la fecha de celebración -28 de enero de 1994- de la junta general que se impugna; por ello, siendo la acción ejercitada una acción de anulabilidad, en tanto la venta no fuese declarada nula producía efectos, si bien la nulidad a declarar produciría efectos "ex tunc". En consecuencia, no puede alegarse ahora como motivo de casación esa nulidad posteriormente declarada en sentencia que, por otra parte, no era firme. Además ha de tenerse en cuenta que en la demanda inicial no se suplicó pronunciamiento alguno sobre la ahora alegada nulidad de la compraventa por lo que, en realidad, se trata de introducir en el recurso una cuestión nueva como es la eficacia de una sentencia no firme en este litigio. Procede así la desestimación del motivo, sin perjuicio de la declaración de nulidad de la referida compraventa declarada por la sentencia de 25 de marzo de 1998, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Figueres, confirmada por la de 2 de junio de 1999 (Rollo de apelación 344/98) de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona que ha quedado firme al desestimarse el recurso de casación interpuesto contra ella por sentencia de esta Sala, de esta misma fecha (Rec. 3368/99).

El motivo sexto acusa infracción de los arts. 55 y 104 de la Ley de Sociedades Anónimas, se argumenta la nulidad de la junta en la falta de asistencia a la misma de ningún socio inscrito en el libro de acciones nominativas de la sociedad; la sociedad Restapart, S.L. no figura en el libro registro de acciones de Hotel Grifeu, S.A. y no había comunicado a ésta la adquisición de las acciones.

Dice la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto, in fine, que "probada por la escritura notarial de compraventa otorgada el 25 de septiembre de 1993, la adquisición por la entidad mercantil Restapart, Sociedad Limitada, de las acciones de las que era titular D. Benedicto, y notificada la transmisión a la sociedad, esta tenía la obligación de anotar en el libro correspondiente la transmisión, y su incumplimiento -en el caso de que no figurara anotada- no podía ser impedimento para el ejercicio del derecho de voto de la sociedad Restapart, S.A. (sic) T.S. 1ª de 14 de abril de 1992-. En atención a lo expuesto, por la asistencia a la Junta de accionistas Restapart, S.A (sic), aquélla debe reputarse validamente constituida".

La sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1992 no es aplicable al caso debatido; dice así "la exigencia de la inscripción de estos nuevos accionistas parientes de los inscritos dentro del grado de parentesco que prevé el mismo art. 12 de los Estatutos, es una exigencia no formal, sino formalista, toda vez que notificada la transmisión con cinco días de antelación a la Sociedad, cumplía por su automatismo los requisitos y condiciones establecidos en los Estatutos (art. 19) y en la Ley de 17 de julio de 1951 (arts. 35, 39-3º, 46 y 59)"; contempla la sentencia un supuesto de transmisión a favor de la esposa e hijos, a los que no afectaban las restricciones o limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, de ahí el automatismo a que se refiere la sentencia. En el caso ahora enjuiciado se trata de una transmisión entre extraños, estableciéndose en el art. 7º de los Estatutos sociales que "las transmisiones hechas sin sujeción a lo dispuesto precedentemente, no obligarán a la sociedad ni serán reconocidas por la misma". Al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 53.2 de la Ley de Sociedades Anónimas; la falta de anotación de las acciones nominativas adquiridas por Restapart, S.L., no tienen por consecuencia el que haya de reconocérsele como accionista habilitado para concurrir a la junta; ante esa falta de reconocimiento de su condición de accionista y la negativa de la secretaría del Consejo de Administración, también Consejera-delegada solidaria, debió de acudir Restapart, S.L. a la vía judicial para que se reconociese su condición de socio. En consecuencia, se estima el motivo que, por otra parte, su desestimación no tendría transcendencia alguna dada la nulidad de la junta general celebrada con intervención de Restapart, S.L., por defecto de convocatoria a que se contrae el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

El motivo séptimo alega infracción del art. 6.3 del Código Civil, entendiendo que la nulidad de la convocatoria se extiende a la propia junta, la de ésta a todos los acuerdos y la de éstos a la escritura de fecha 2 de marzo de 2004, otorgada en ejecución de dichos acuerdos, y a la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil.

La cuestión que se plantea no constituye impugnación casacional alguna, sino consecuencia, en su caso, de la declaración de nulidad de la junta general impugnada, cuya consecuencia lógica y necesaria es la de todos los acuerdos adoptados en la misma. No procede declarar la nulidad de la escritura en que elevaron a públicos los acuerdos adoptados, sin perjuicio de la nulidad de éstos, ya que en ella no se da vicio o defecto de nulidad alguno. En cuanto a la nulidad de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil, no procede aunque si ordenar su cancelación.

La estimación de los motivos tercero y sexto del recurso determina la de éste con la casación y anulación de la sentencia recurrida.

Asumida por esta Sala las funciones de instancia por mandato del art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede de acuerdo con lo razonado en los fundamentos tercero y quinto de esta resolución, declarar la nulidad de la junta general extraordinaria de Hotel Grifeu, S.A. celebrada el día 28 de enero de 1994, así como la de todos los acuerdos en ella adoptados y la cancelación de la inscripción registral de los mismos.

De conformidad con el art. 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena al pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas de segunda instancia, a tenor del art. 710.2 de la Ley Procesal no procede hacer expresa condena de las causadas pro el recurso de apelación interpuesto por doña Amparo y don Aurelio, y condenar a Hotel Grifeu, S.A. al pago de las causadas por su recurso.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas causadas por este recurso de casación, de conformidad con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español