STS 1113/2004, 19 de Noviembre de 2004

1.- El Procurador de los Tribunales D. José Portela Leiros, en nombre y representación de la Compañía Mercantil "SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A.", formuló demanda de menor cuantía sobre declaración de nulidad de pleno derecho de escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias, contra D. D. Carlos Francisco y contra la Compañía Mercantil "AER, S.A.", en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que estimando esta demanda: a) Se declare la nulidad de pleno derecho de la Escritura pública de fecha 16 de Febrero de 1987, otorgada por los aquí demandados ante el Notario, con residencia en Madrid, Don Manuel Sainz López-Negrete, al Número 540 de su Protocolo de dicho año; y b) Se declare, asimismo, nula de pleno derecho, o, alternativamente, cancelada, la Inscripción Registral a que dio origen la antes citada Escritura Pública, la Inscripción 4ª, de Hipoteca, de la Finca Número 5.283, en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas. c) Subsidiariamente y en el supuesto hipotético de que quedase justificado haberse efectuado el reembolso total del importe de las obligaciones con amortización de éstas, se declare igualmente cancelada la inscripción registral de la Hipoteca objeto de la inscripción 4ª de la Finca nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas. d) En cualquiera de los anteriores supuestos se ordene la cancelación en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas de la referida inscripción registral de la garantía hipotecaria. e) Con condena en costas de las partes demandadas, y al pago de los gastos e impuestos a que diera lugar la nulidad, y/o cancelación, de la Inscripción Registral supra mencionada".

2. - Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados y transcurrido el plazo sin efectuar contestación, fueron declarados en rebeldía procesal.

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Pontevedra, dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 1988 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Portela Leiros en nombre y representación de la mercantil "Sociedad de Inversiones y Desarrollo Empresarial; S.A." contra D. Carlos Francisco y la mercantil AER, S.A., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia: 1.- Se declara extinguida la hipoteca constituida en escritura pública de fecha 16-2-1987 sobre la finca rústica, Monte Campo Dos Verdes, en Reigosa, Tourón, de 30.000 metros cuadrados, sita al noroeste de la finca matriz, propiedad del Ayuntamiento de Puente Candelas, con nº registral NUM000, otorgada por los demandados ante el Notario de Madrid D. Manuel Sainz López Negrete, al nº 540 de su Protocolo de dicho año, por extinción de la obligación principal. 2.- Se acuerda, así mismo, la cancelación de la inscripción registral a que dio origen la antes citada escritura pública, la Inscripción 4ª, de Hipoteca, de la finca nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de Puente Caldeas. 3.- Se condena en costas de los demandados".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Decidimos: Que é menester nós rexeitarnos, e de feito rexeitámolo, o recurso de apelación movido por don Carlos Francisco contra da sentencia pronunciada polo Xulgado de 1ª Inst. de Pontevedra-4. no xuízo de menor cuantía núm. 75/98, o día 2 de novembro de 1998, con expresa imposición das custas procesuais desta alzada á parte recorrente".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se ampara en lo establecido en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Como normas del ordenamiento jurídico que se estiman infringidas, se cita el artículo 1964 del Código Civil, el 128 de la Ley Hipotecaria y el 950 del Código de Comercio. SEGUNDO.- Se funda en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, tal como se recoge en el motivo 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se alega en su integridad. Se consideran infringidos los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, 359 y 372.3 de la mencionada Ley Adjetiva y el 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que la sentencia recurrida ha incurrido en la llamada incongruencia omisiva y que, tal como exige el segundo inciso del motivo 3º del 1692 produce indefensión a los tenedores de las obligaciones hipotecarias que son desposeidos de sus derechos sin ser oídos. Se invocan todos los artículos mencionados, por estimar que todos se refieren a la, por la jurisprudencia del TS denominada incongruencia omisiva, la cual, como indica la sentencia de 16.03.98 significa infracción de todos ellos. TERCERO.- Se fundamenta en el motivo 3º del mencionado artículo 1692 de la Ley Adjetiva, que lo mismo que en el segundo motivo de casación, se alega en su integridad, si bien, en este caso, como ahora se expondrá, con residencia, además de en los mencionados preceptos constitucionales, en el artículo 702 de la tan citada Ley Rituaria Civil y el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncian, por tanto, la infracción de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución, el 702 de la LEC, el 40 de la Ley Hipotecaria y el 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Se fundamenta en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley Rituaria Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Se estima infringido el artículo 1214 del Código Civil. QUINTO.- Se apoya en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se aprecia como vulnerado el artículo 1253 del Código Civil. SEXTO.- Lo mismo que el anterior, se fundamenta en lo establecido en el apartado 4º de la Ley de Trámites, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se estiman como infringidos el citado artículo 1253 y también el 1249 ambos del Código Civil. SEPTIMO.- Se fundamenta en lo establecido en el apartado 4 del artículo 1692 de la Ley Adjetiva, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Se considera como transgredido el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que dispensa la protección registral al titular de derechos registrales, sino no se acredita que actuó de mala fe. OCTAVO.- Se basa en lo establecido en el apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Como preceptos del ordenamiento jurídico que se creen infringidos, se cita el artículo 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Como normas que se consideran infringidas, se señalan el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, el 1876 y 1879 del Código Civil. Este motivo está íntimamente ligado con el anterior, por cuanto la entidad AER, S.A. no está pasivamente legitimada en este procedimiento, ya que ella, en el contrato de la emisión de las obligaciones hipotecarias, sólo actuó como propietaria de los bienes que se hipotecaban para garantizar su pago, sin asumir ninguna obligación de tipo personal, por tanto, habiendo de dejado de ser propietaria de los bienes hipotecados no existe ningún tipo de acción contra ella, derivada de dicho contrato, de acuerdo con lo establecido en los mencionados preceptos, que indican que la hipoteca sujeta los bienes cualquiera que sea su poseedor, tal como disponen el 104 de la LH y el 1876 del CC, cuyo texto es exactamente igual".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 17 de enero de 2002, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la compañía mercantil "SOCIEDAD DE INVERSIONES Y DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el Recurso de Casación interpuesto por la adversa, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE NOVIEMBRE del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por "Sociedad de Inversiones y Desarrollos Empresarial, S.A." se formuló demanda contra don Carlos Francisco y "AER, S.A." en súplica de que: a) Se declare la nulidad de pleno derecho de la escritura pública de fecha 16 de febrero de 1987, otorgada por los aquí demandados ante el Notario, en residencia en Madrid, don Manuel Sainz López-Negrete, al número 540 de su Protocolo de dicho año; y b) Se declare, asimismo, nula de pleno derecho, o, alternativamente, cancelada, la Inscripción Regsitral a que dio origen la citada escritura pública, la Inscripción 4ª, de Hipoteca, de la finca número NUM000, en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas. c) Subsidiariamente y en el supuesto hipotético de que quedase justificado el reembolso total de las obligaciones con amortización de éstas, se declare igualmente cancelada la inscripción registral de la hipoteca objeto de la inscripción 4ª de la finca nº NUM000 en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas. d) En cualquiera de los anteriores supuestos se ordene la cancelación en el Registro de la Propiedad de Puente Caldelas de la referida inscripción registral de la garantía hipotecaria.

La sentencia objeto de este recurso de casación desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interpuesto por don Carlos Francisco, que declaró extinguida la hipoteca en cuestión y ordenó la cancelación de la inscripción registral que aquella había causado.

Alterando el orden en que han sido formulados los motivos del recurso, procede entrar en el examen del motivo segundo que "se funda en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, tal como se recoge en el motivo 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se alega en su integridad. (Se efectúa referencia al apartado 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite, en todos los casos que proceda recurso de casación, invocar los preceptos constitucionales que se consideren vulnerados)". A continuación se citan como infringidos los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución, 359 y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La indiscriminada cita del número 3º del art. 1692 de la Ley Procesal haría, por sí sola, desestimable el motivo; el citado nº 3º contiene dos motivos de impugnación casacional con distinto contenido, finalidad y eficacia de la resolución, en su caso, estimatoria del recurso, como se pone de manifiesto de la simple lectura del precepto y de su concordante art. 1963 de la propia Ley. Al citarse por entero ese número 3º se pretende que por esta Sala se elija el cauce por el que ha de discurrir la impugnación casacional.

No obstante, entrando en el fondo de la cuestión planteada, se hace consistir la incongruencia omisiva que se denuncia en que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre el litis consorcio pasivo necesario alegado por el aquí recurrente por entender que había que traer al juicio a los tenedores de las obligaciones hipotecarias. Al parecer el recurrente olvida el texto de la sentencia recurrida en cuyo fundamento jurídico primero, en su apartado B) se refiere a las "invocaciones defensivas del recurrente", una de las cuales era "que se debió traer al procedimiento "a los poseedores presentes y futuros de los títulos", rechazándose tal pretensión con la argumentación del inciso final de ese apartado B); podrá afirmarse que tal argumentación es escueta o sucinta, pero en ella se expone suficientemente explicitada la razón en derecho que justifica el rechazo de esa excepción. Por lo que de acuerdo con la reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal, se desestima el motivo.

Por los mismos razonamientos ha de desestimarse el motivo tercero en que, citando de igual forma indiscriminada el número tercero del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como amparador del motivo, se denuncia infracción de los arts. 120.3 y 24 de la Constitución, el 702 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 40 de la Ley Hipotecaria y el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por estimar que en la sentencia no se ha entrado en una de las excepciones planteadas por esta parte, cual fue la de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamados los tenedores de las obligaciones hipotecarias".

El motivo octavo, se apoya en el ordinal 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y cita como infringido el art. 533.4 de la Ley Procesal; se alega la falta de legitimación pasiva de los demandados. En cuanto a la legitimación pasiva del demandado aquí recurrente no ofrece dudas en cuanto en el escrito inicial se pide la declaración de nulidad de las obligaciones hipotecarias y la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones por él asumidas con la emisión de aquellos títulos.

En cuanto a la entidad AER, S.A. carece el demandado aquí recurrente de la legitimación procesal para esgrimir cualquier clase de excepción, procesal o de fondo, en defensa de su codemandado, lo que hace rechazable, igualmente, el motivo noveno en el que, acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se vuelve a insistir en la falta de legitimación pasiva de AER, S.A. citándose ahora como infringidos el art. 104 de la Ley Hipotecaria y los arts. 1876 y 1879 del Código Civil.

Igual falta de legitimación procesal del recurrente es la que impide la estimación del motivo séptimo en que, por el cauce procesal adecuado, se alega infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria, en relación con la protección registral a terceros de buena fe, los ignorados y desconocidos poseedores de las obligaciones hipotecarias.

Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo cuarto alega infracción del art. 1214 del Código Civil, "por no haberse observado las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, ya que era el actor quien tenía que haber probado que la emisión de obligaciones hipotecarias había sido un negocio fraudulento y que éstas no habían sido puestas en circulación".

El motivo se rechaza por las siguientes razones: a) la sentencia de instancia no ha declarado fraudulento el negocio de emisión de las obligaciones hipotecarias, sino que funda su pronunciamiento en la prescripción de la obligación de pago, precisamente por no estimarse la pretensión principal de la actora de que se declarase nula la emisión de obligaciones. La falta de prueba sobre la puesta en circulación de las obligaciones se pone de manifiesto por la Sala "a quo" en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada extemporáneamente por el ahora recurrente. b) Hecha esta aclaración, la prueba de la existencia de terceros tenedores o poseedores de las obligaciones hipotecarias, consecuencia de su puesta en circulación, recae sobre el demandado que alega la excepción fundada en la existencia de esos terceros, no sólo porque introdujo esos hechos en la segunda instancia del pleito, sino también, por su mayor facilidad, desde su posición, en cuanto a su cercanía y disponibilidad sobre las fuentes de prueba.

Relacionado con el anterior, el motivo quinto, por el mismo cauce procesal que el precedente, alega vulneración del art. 1253 del Código Civil, "por entender que la sentencia recurrida se ha fundamentado para llegar a la conclusión de que las obligaciones hipotecarias no han sido puestas en circulación, en un hecho, concretamente en la circunstancia de que mi representado se ha personado en segunda instancia, lo que según la sentencia recurrida (véase el segundo punto y seguido del fundamento del apartado B) del fundamento de derecho primero), es motivo suficiente para concluir que las obligaciones se encuentran en poder de mi mandante". La fundamentación expuesta tergiversa el tenor de la sentencia recurrida; el Juzgador de instancia no ha acudido a la prueba de presunciones sino que afirma la siguiente: "en la concerniente a los poseedores presentes de las obligaciones, no aportó (el entonces apelante y ahora recurrente, aclaramos) ninguna prueba, como le correspondía, sobre ese hecho, que acreditase la puesta en circulación de los títulos, y el consiguiente interés de los portadores o poseedores en la extinción de la hipoteca constituida en su día en garantía de la emisión de obligaciones"; es decir, la Sala de instancia establece así las consecuencias de la falta de prueba de unos hechos alegados por el recurrente en relación con la excepción por él alegada, no, se repite, con una inexistente declaración de fraudulencia en la emisión de las obligaciones hipotecarias.

Por el cauce procesal del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo sexto alega infracción de los arts. 1253 y 1249 del Código Civil; considera el recurrente que en las actuaciones existen hechos completamente acreditados en base a los cuales se debería haber deducido que las obligaciones hipotecarias, emitidas por él, fueron un instrumento de crédito facilitado por terceras personas, en este caso por Comercial 25, S.A., quien fue la primera tenedora de las mismas, por cuanto, entre los hechos completamente demostrados y la mencionada deducción existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, sentencias de 10 de julio y 31 de diciembre de 2003) la de que el art. 1253 del Código Civil autoriza al Juez, mas no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que, cuando el Juzgador de instancia no hace uso de este medio probatorio para fundar el fallo y si de lo que resulta de las pruebas obrantes en autos, no aparece infringido dicho precepto a efectos casacionales.

Por otra parte, es también doctrina reiterada de esta Sala la de que el art. 1249 del Código Civil no contiene norma alguna de valoración de prueba y el mismo no puede ser invocado en casación una vez desaparecido el antiguo motivo 4º del art. 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error de hecho en la apreciación de la prueba, por razón de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/1992, de 30 de abril. El desconocimiento por la Sala a quo de la fuerza probatoria de las pruebas practicadas en la fase de apelación a instancia del ahora recurrente, debió de impugnarse en esta vía casacional alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas a ella relativas que se considerasen infringidas; al no haberlo así, esta Sala ha de aceptar los datos fácticos de la sentencia recurrida dada la naturaleza extraordinaria de este recurso que no permite una nueva revisión del material probatorio.

En consecuencia se desestima el motivo.

Acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero cita como infringidos los arts. 1964 del Código Civil, 128 de la Ley Hipotecaria y 950 del Código de Comercio. Se ataca la sentencia recurrida en cuanto declara extinguida la hipoteca constituida sobre la finca de la actora por haber prescrito la acción para reclamar la deuda principal, por aplicación del art. 950 del Código de Comercio que establece el plazo de tres años para la prescripción de las acciones en reclamación de los dividendos, cupones e importe de obligaciones emitidas conforme a este Código.

La cuestión nuclear del motivo se centra en determinar sí, dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho de garantía, la extinción por prescripción del crédito garantizado conlleva la de la acción hipotecaria. Y, consiguientemente, la extinción y cancelación de la hipoteca, solución esta que es la aceptada por la sentencia recurrida, o, bien, si el régimen prescriptivo de ambas acciones es autónomo, cuestión que ha dado lugar a posiciones divergentes en la doctrina.

La sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1960 afirma que "instituida la hipoteca en nuestro Derecho, de acuerdo con su naturaleza tradicional, como un refuerzo, para el aseguramiento de una obligación personal, ha de estimarse consecuencia natural y lógica de ello que ésta quede amparada bajo aquélla institución con todo el alcance y extensión que a la misma reconoce la Ley, y porque la acción hipotecaria, y precisamente en razón a la accesoriedad de la hipoteca, no puede imaginarse sin el "prius" que llega a constituir un elemento esencial de su concepto, del crédito asegurado y para el cual nace y adquiere la necesaria eficacia, extremo que no podría olvidar el legislador cuando al redactar el artículo 1964 del Código Civil fijó en veinte años el plazo prescriptivo de la misma, y mucho menos cuando en el propio precepto establece el de quince años para el de las acciones personales que no tuvieran plazo especial prescriptivo señalado, con referencia sin duda a las obligaciones que no estuvieran aseguradas con hipoteca, y no dándose en el derecho común, acciones personales de mayor plazo prescriptivo que las de los quince años no hubiera sido racional señalar un plazo mayor en cinco años a la prescripción de la acción hipotecaria si no había de comprenderse en ese plazo mayor la del crédito asegurado pues de otro modo y por el tiempo de la diferencia habría que admitir una hipoteca vacía, o hipoteca independiente, o deuda inmobiliaria que en nuestro Derecho no tiene cabida", y concluye esta sentencia: "Por todo lo cual, la prescripción del crédito asegurado ha de eliminarse como causa de extinción de la hipoteca que lo garantiza, sin que el carácter accesorio de ésta pueda imponerse en tal supuesto, no operando la prescripción del crédito simple cuando adquirió la de hipotecario". Este criterio implica la estimación del motivo examinado; a igual solución se llega desde aquellas posiciones doctrinales que, rechazando el criterio mantenido en la citada sentencia, distinguen entre la "acción personal" que protege específicamente el derecho garantizado, y la "acción real" del derecho de garantía, para quienes la prescripción de la acción personal (sea el plazo prescriptivo de veinte años o menor -caso del art. 950 del Código de Comercio) no extingue la acción real; si la prescripción de la acción personal impide acudir al principio de la responsabilidad universal (art. 1911 del Código Civil), podrá acudirse, por el contrario, a hacer efectiva la responsabilidad exclusivamente sobre los bienes afectados, lo que implica admitir la subsistencia de la hipoteca aun prescrita la acción personal.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida ha infringido los artículos que se invocan en el motivo que, como se ha dicho, ha de ser acogido.

La estimación del primer motivo del recurso determina la casación y anulación de la sentencia recurrida así como la revocación de la sentencia de primera instancia y, de acuerdo con lo razonado en anterior fundamento, la desestimación de la demanda con la preceptiva condena del demandante al pago de las costas de primera instancia, a tenor del art. 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En aplicación de los arts. 710.2 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en las costas de la segunda instancia ni en las causadas por este recurso. Procede la devolución del depósito constituido, de acuerdo con el art. 1715.3 de la Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español