STS, 1 de Febrero de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 27 de junio de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 4072 de 1998 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Asociación Empresarial de Hospedaje de la Provincia de Pontevedra" contra el Acuerdo de 31 -7 - 97 del Ayuntamiento de Vigo por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual Nº 12 del PXOU, relativa a la Norma urbanística 3.4 y a la Ordenanza 1.2 de edificación abierta en las Unidades de Ejecución del Núcleo Central (UE I-03, UE I-04 y UE IV-06 ), y anulamos dicho acto por ser contrario a derecho. No se hace imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «En cuanto a los incumplimientos de las determinaciones de la Ordenanza 1.2, ya se admite en el informe a las alegaciones que efectivamente concurren (folio 52 del Legajo 1 del expediente), pero se argumenta que en las fichas de características de las unidades de ejecución se indica que la ordenación de esos ámbitos es específica, según la grafiada en el plano correspondiente del PGOU. Esto es cierto; pero también lo es que en las fichas se concreta que la ordenanza de aplicación es la 1.2 "con definición especifica de bloques". La parte actora alega en sus conclusiones que la limitación establecida en la propia Ordenanza 1.2, tras su modificación, para las alturas del Núcleo Central (nunca más del 50 % del número de plantas máximo establecido en el cuadro) supone que la edificación en bloque no puede superar 10,5 plantas (7 + 7 /2 ), lo cual resulta obvio, como lo es que esta altura se sobrepasa en las tres unidades de ejecución. La distinción entre torres y bloques es relevante de acuerdo con las definiciones y determinaciones de la propia Ordenanza 1.2. Ambos son edificios aislados, separados entre sí por espacios libres. La torre ha de tener una superficie ocupada máxima de 800 m2 y una planta inscribible en un circulo con un diámetro máximo de 40 metros, exigencia esta última que para el bloque llega a los 100 metros. En el plano P-3 del Legajo II del expediente (folio 75 R) se ve claramente que la planta de los edificios previstos en las UE I-03 y 04 no se puede inscribir en un círculo de 40 metros de diámetro, por lo que no pueden ser clasificados de torres sino de bloques. Ni las fichas ni los planos se remiten a planeamientos secundarios, por lo que no es aplicable la posibilidad, prevista en el último párrafo del apartado a de la ordenanza 1.2, de definición de otros tipos específicos de bloques abiertos en función de los condicionantes de localización. En consecuencia tiene que aceptarse que concurre la última de las causas de nulidad alegadas por la actora, por lo que su recurso ha de ser estimado».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento demandado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 4 de septiembre de 2002, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Ayuntamiento de Vigo, representado por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en cinco motivos, el segundo y el tercero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los demás al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 62.1 E de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 29 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 , así como la jurisprudencia que ha interpretado el bloque normativo resultante, ya que la Sala de instancia considera que se ha producido un incumplimiento de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, a pesar de que no es así, de manera que no debería haberse declarado la nulidad de la modificación, porque su finalidad fue precisamente modificar la Ordenanza 1.2, de manera que no se infringe, no se incumple ni se produce un apartamiento de ella, y tal modificación se ha llevado a cabo por un procedimiento que no se ha cuestionado, por lo que la Sala de instancia ha conculcado también los referidos preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo y del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, que regulan la función, contenido y determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, pues no se puede decir que el Plan General se infringe a sí mismo por remitirse a un planeamiento secundario, sin que se pueda anular la tarea del planificador por establecer unas ordenaciones específicas y detalladas para distintos ámbitos del suelo urbano consolidado; el segundo por haber conculcado la Sala de instancia las normas reguladoras de las sentencias, particularmente los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 43 y 80 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 , por razón del tiempo en que se inició el proceso, al haber incurrido la Sala de instancia en incongruencia omisiva o ex silentio, pues no ha expresado las razones por las que opta decididamente y de modo exclusivo por la tesis de la actora frente a lo sustentado por el Ayuntamiento en los puntos cruciales del pleito y todo ello según la doctrina jurisprudencial relativa a la incongruencia omisiva, vulnerando al mismo tiempo el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que lo ha entendido el Tribunal Constitucional, lo que permite la integración de los hechos en casación, siendo posible entrar por otras vías en los hechos declarados probados en la instancia, técnicas ambas que permiten al Tribunal de Casación examinar en conjunto los hechos alegados por la representación procesal del Ayuntamiento en apoyo de su tesis; el tercero por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con vulneración de los artículos 1218 del Código civil y 596.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que obligan a la Sala a tener en cuenta determinadas pruebas con los efectos que señala el propio precepto, lo que la Sala de instancia no ha hecho respecto de diversos documentos consistentes en informes emitidos por los técnicos municipales y por los asesores jurídicos de la Corporación, de los que se deriva que tanto los parámetros de alturas de las edificaciones como las demás determinaciones de ordenación detallada, acogidas por la Modificación litigiosa en los ámbitos de las unidades de ejecución a que se refiere, responden al ejercicio de opciones propias del planificador urbanístico en ese marco del planeamiento general, opciones que se materializan mediante el dictado de sus Ordenanzas específicas para ámbitos concretos del suelo urbano, cumplimentando lo preceptuado en la normativa legal y reglamentaria de aplicación, de modo que, en la medida que dichos documentos ni siquiera son objeto de valoración, aunque para refutarlos, incumple la sentencia lo dispuesto en el artículo 1218 del Código civil ; el cuarto por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil porque la parte contraria no ha probado los hechos que ha alegado en su favor, a pesar de lo cual han sido aceptados de plano por el juzgador; y el quinto por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 3 del Código civil , pues ha realizado una interpretación de la norma de aplicación contraria a su espíritu y finalidad para examinar la validez de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, en la que se opta por una ordenación pormenorizada y específica de diversos ámbitos concretos del suelo urbano para permitir su transformación desde el respeto al principio constitucional de seguridad jurídica, mientras que la solución adoptada por la Sala de instancia supone una petrificación del planeamiento que vendría a imposibilitar que se estableciera la ordenación detallada y específica de ámbitos concretos de suelo urbano, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida o, subsidiariamente, se revoque parcialmente en coherencia con los motivos de casación articulados con cuanto más pronunciamientos sean legalmente procedentes.

Al no haber comparecido parte alguna como recurrida, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 18 de enero de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

A pesar de la reiterada invocación, efectuada por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de preceptos del ordenamiento jurídico estatal, atribuyendo a la Sala de instancia falta de motivación e incongruencia en la sentencia recurrida, desatención a los informes obrantes en el expediente administrativo, incumplimiento de los criterios interpretativos y de los relativos a la valoración de la prueba o de la carga de ésta recogidos en el Código civil, lo cierto es que esa genérica imputación de infracciones, vicios o defectos no tiene otra finalidad que inducir a este Tribunal de Casación a que revise la decisión de la Sala sentenciadora declarativa de la nulidad de pleno derecho de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Vigo el 31 de julio de 1997, que constituye una típica norma de naturaleza autonómica, cuya revisión en casación sólo cabe mediante la cita de normas de derecho estatal o comunitario europeo, determinantes del fallo recurrido, que se consideren vulneradas, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por dicha Sala de instancia.

Conforme a esta regla de admisión, el control jurisdiccional que el Tribunal a quo ha realizado de la modificación en cuestión no tendría acceso a la casación.

Ahora bien, para eludir tal inadmisibilidad, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente utiliza el subterfugio de tachar la sentencia recurrida de incongruente e inmotivada y de atribuir a la Sala de instancia la conculcación de preceptos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil relativos a la carga o a la valoración de la prueba, así como el desconocimiento del criterio interpretativo señalado en el artículo 3.1 del mismo Código civil .

Cabe afirmar que todos los motivos de casación alegados, incluídos los esgrimidos bajo los ordinales segundo y tercero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , encubren el único propósito de que nosotros en casación revisemos la interpretación que de las normas urbanísticas ha realizado la Sala sentenciadora, de manera que se podría calificar de instrumental la invocación de los artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , de la Ley de esta Jurisdicción, de la de Enjuiciamiento civil, del Código civil, de la Ley del Suelo 1976 y del Reglamento de Planeamiento de 1978, pues se intenta lograr un fin no autorizado por el artículo 86.4 de la vigente Ley Jurisdiccional , razón por la que, de acuerdo con lo dispuesto concordadamente por los artículos 93.2 a) y d) y 95.1 de esta misma Ley , procedería la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto, según esta Sala lo ha declarado, entre otras, en Sentencias de fechas 16 de diciembre de 2002 (recurso de casación 3296/99, fundamento jurídico segundo), 5 de junio de 2003 (recurso de casación 5937/2000, fundamento jurídico sexto), 31 de marzo de 2004 (recurso de casación 5991/2001, fundamento jurídico tercero), 7 de marzo de 2004 (recurso de casación 6079/2001, fundamento jurídico cuarto), 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 630/2002), 29 de octubre de 2004 (recurso de casación 7205/2000, fundamento jurídico segundo) y 13 de julio de 2005 (recurso de casación 4631/2002 ), al expresar que la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico corresponde hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia y no puede ser revisada en casación, a lo que no es obstáculo que este recurso hubiese sido admitido en su momento a trámite por una providencia en la que no se planteó su posible inadmisión, si bien, como en este caso no ha comparecido parte alguna como recurrida alegando tal causa de inadmisibilidad, examinaremos sucintamente los motivos aducidos para demostrar ese carácter instrumental con que se invocan.

Ante todo, hemos de indicar que en el fundamento jurídico quinto, antes transcrito, de la sentencia recurrida, la Sala de instancia ha expuesto las razones de su decisión estimatoria del recurso contencioso-administrativo y de la anulación de la modificación puntual número 12 del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, relativa a las Unidades de Ejecución del Núcleo Central I-03, I-04 y IV-06, en donde viene a declarar que en esas tres unidades de ejecución los edificios previstos sobrepasan la altura que la propia Ordenanza modificada 1.2 señala para los bloques aislados del denominado Núcleo Central, por lo que, al no reunir los requisitos para ser calificados de torres ni concurrir la posibilidad prevista en el último párrafo del apartado a) de dicha Ordenanza 1.2 para la definición de otros tipos específicos de bloques abiertos en función de las condiciones de localización, concurre la causa de nulidad alegada por la Asociación recurrente, consistente en que la ordenación detallada que figura en los planos del expediente, respecto de las Unidades de Ejecución I-03 - Metalúxica y I -04- Cervecera, difiere respecto de las Normas Generales de la Ordenanza 1.2 en cuanto a retranqueos, distancias mínimas entre bloques, tamaño de los mismos y ocupación máxima, sin otra explicación en las fichas respectivas de características de dichas Unidades que la ordenación de esos ámbitos es específica según lo que figura en los propios planos.

Se está, en definitiva, según lo declarado por la Sala de instancia, ante una auténtica reserva de dispensación, prohibida por el ordenamiento jurídico urbanístico, al disponer el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , aplicable ratione temporis a la modificación cuestionada, que «serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieran en los Planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren».

No otro fue el motivo alegado por la representación procesal de la Asociación demandante ante la Sala de instancia, que fue acogido por ésta en el mencionado fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

Frente a tal decisión se esgrimen por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente los cinco motivos de casación que, sucintamente, vamos a examinar.

En el primero motivo se asegura que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 29 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico porque, en contra del parecer de dicha Sala, no se incumple la Ordenanza 1.2 del Plan General de Ordenación Urbana sino que se modifica a través de un procedimiento que no se ha puesto en cuestión, por lo que no cabe sostener, como hace la Sala sentenciadora, que el Plan General se infringe a sí mismo.

Ni la Asociación demandante ni el Tribunal a quo, al aceptar su tesis impugnatoria, han mantenido que el planeamiento se infrinja a sí mismo sino que en éste se contienen reservas de dispensación para concretas parcelas sin justificación alguna, y ello lo deducen, entre otros datos, de que el propio arquitecto municipal asegura que la ordenación detallada, que figura en los planos del expediente (Plano P-3 del folio 75 R del Legajo II y Plano P-4 al folio 76) respecto de las unidades de ejecución I-04 Cervecera y I -03 Metalúrxica, difiere de las normas generales de la Ordenanza 1.2 sobre retranqueos, distancias mínimas entre bloques, tamaño de los mismos y ocupación máxima, sin que en las fichas de características de dichas unidades se contenga otra explicación que la ordenación de esos ámbitos es específica según lo que figura en los planos del Plan General modificado.

Esta alteración, sin justificación alguna, para unos ámbitos concretos de las reglas generales de la Ordenanza en cuanto a distancias, altura y ocupación es lo que ha llevado a la Sala de instancia a declarar la nulidad de pleno derecho de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, que si bien debe incluir las determinaciones establecidas en los artículos 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 29 del Reglamento de Planeamiento de 1978 , no puede contener reservas de dispensación porque éstas son nulas de pleno derecho, conforme al citado artículo 57.3 del propio Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 .

No repara tampoco la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que ha sido declarada la nulidad de pleno derecho de una disposición de carácter general, y, como tal, la Sala de instancia no ha hecho uso de lo establecido en el invocado artículo 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , sino del precepto contenido en el apartado segundo del referido artículo 62 de la misma Ley .

En el segundo motivo, esgrimido por quebrantamiento de las normas reguladoras de las sentencias y concretamente de los preceptos contenidos en los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 43 y 80 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , se asegura que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia omisiva o ex silentio porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones y cuestiones planteadas relevantes para el enjuiciamiento de fondo, habiendo optado exclusivamente por la tesis de la actora frente a la sustentada por el Ayuntamiento.

El que la Sala de instancia haya estimado la pretensión de la Asociación demandante por las razones aducidas por ésta, rechazando la oposición del Ayuntamiento demandado, que defendía la corrección de la modificación, no es causa para tachar su sentencia de incongruente por omisión, ya que ha recogido, como fundamento de su decisión, la tesis que ha considerado más acertada a la vista de las determinaciones de la Ordenanza 1.2, de las fichas y de los planos relativos a las Unidades de Ejecución combatidas, así como del informe del arquitecto municipal, de manera que no existe la incongruencia denunciada sino una clara opción en favor del planteamiento de la demandante por considerarlo ajustado a derecho a diferencia del sostenido por la Corporación municipal.

En el tercer motivo se vuelve a insistir en el quebrantamiento de las reglas del juicio por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales, concretamente por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 1218 del Código civil y 596.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Este motivo no aparece correctamente formulado por cuanto la posible infracción de estos preceptos se debería amparar en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por incorrecta valoración de pruebas documentales.

Sin embargo, al desarrollarlo, se mezclan argumentos relativos al defecto de apreciación de informes, que aparecen documentados en el expediente, y a la falta de motivación.

Lo cierto es que, como hemos indicado, la sentencia se basa en uno de esos informes, al expresar que «en el informe a las alegaciones se admite el incumplimiento de las determinaciones de la Ordenanza 1.2».

Aunque la Sala sentenciadora deba examinar los informes emitidos por los técnicos municipales y los asesores jurídicos de la Corporación, en la sentencia no tiene que descalificar aquéllos que no comparta, sin que ello suponga un defecto de motivación.

En cualquier caso, dichos informes no constituyen auténticos documentos, a los que aluden los preceptos invocados como infringidos, sino que reflejan el parecer de los servicios técnicos y jurídicos de la Administración, que pueden o no aceptarse por el Tribunal a quo, sin que por ello se conculquen las reglas sobre valoración de las pruebas.

La imprescindible complitud de la sentencia requiere dar a conocer la razón de la decisión, lo que ha hecho la Sala de instancia con los argumentos expresados en el fundamento jurídico quinto, antes transcrito, a pesar de lo cual tales argumentos no son combatidos en los motivos de casación esgrimidos, en los que se expresan otras razones con las que se pretende justificar la corrección jurídica de la modificación del planeamiento anulada por la sentencia recurrida.

El motivo cuarto de casación reprocha a la Sala sentenciadora haber vulnerado el principio de que la carga de la prueba incumbe al que ejercita la acción, pues considera que la Asociación demandante no ha probado los hechos en que basa su pretensión.

Este motivo de casación se contradice con lo expresado al articular el tercero, en el que, con todo acierto, se afirma que el thema decidendi es esencialmente jurídico, por lo que la representación procesal del Ayuntamiento renunció a la proposición de pruebas.

Lo aceptado por el Tribunal a quo no han sido los hechos alegados por la demandante, que aparecen en el expediente remitido por la Administración, sino la calificación jurídica de los mismos que aquélla realiza, de la que lógicamente discrepa el Ayuntamiento recurrente, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba proscrita por el artículo 1214 del Código civil .

Finalmente, en el quinto y último motivo de casación, se alega que la Sala de instancia ha realizado una interpretación de la modificación puntual del planeamiento, objeto de impugnación, contraria a la regla interpretativa contenida en el artículo 3 del Código civil , que exige atender al espíritu y finalidad de la norma, que en este caso no era otra que acomodar la ordenación pormenorizada y específica de diversos ámbitos de la ciudad para facilitar su transformación en aras de favorecer más rápidamente la regeneración y rehabilitación de los espacios urbanos.

Ni la naturaleza abierta y evolutiva de nuestro sistema de planeamiento, ni el ius variandi de la Administración urbanística o el carácter eviterno de la ciudad son razones que justifiquen unas reservas de dispensación sin justificación alguna.

En este caso, la excepción a la regla general, contenida en la Ordenanza 1.2 del Plan General, en cuanto a retranqueos, distancias mínimas entre bloques, tamaño de los mismos y ocupación máxima, resulta infundada, y, por consiguiente, no puede quedar amparada por una plausible finalidad de regenerar el centro urbano, ya que el fín no justifica los medios, de manera que la rehabilitación de esos espacios no puede alcanzarse mediante las prohibidas reservas de dispensación, sino que, para lograr tan loable fin, habrá que aplicar la norma general a todos los ámbitos que presenten idénticas características, pues la sentencia recurrida no persigue, en contra de lo denunciado por el Ayuntamiento de Vigo, aplicar el mismo criterio a realidades diferentes sino que se traten igual supuestos idénticos.

La Sala de instancia, con el fín de dejar claro que no se está ante un planeamiento secundario y específico con cargas mayores en cuanto a deberes de cesión y urbanización, declara, al final del fundamento jurídico quinto, que «ni las fichas ni los planos se remiten a planeamientos secundarios, por lo que no es aplicable la posibilidad, prevista en el último párrafo del apartado a) de la Ordenanza 1.2, de la definición de otros tipos específicos de bloques abiertos en función de los condicionantes de localización».

En definitiva, la regla interpretativa contenida en el apartado primero del artículo 3 del Código civil no puede amparar las reservas de dispensación contenidas en los Planes u ordenanzas, por lo que el último motivo de casación debe ser desestimado al igual que los anteriores.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de costas procesales causadas al Ayuntamiento recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con su Disposición Transitoria novena .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera .