STS, 28 de Marzo de 2006

Por escrito de 30 de octubre de 2001 Telefónica Servicios Móviles, SA.. , interpuso recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Totana de 31 de julio de 2001, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 16 de abril de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 1741/2001 interpuesto por Telefónica Servicios Móviles, S.A. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Totana de 31 Jul. 2001 por el que se aprueba la Ordenanza Reguladora sobre Instalación de Antenas de Telecomunicaciones, declarando nulos los siguientes artículos: 2.1; 2.2, letras c), d) y e); 3; 5; 6; 7; 9, apartados 2, 4, 5, 6, 7 y 9 en su párrafo último; 12, apartado tercero y 14, apartado segundo . Sin costas",

Una vez notificada la citada sentencia el Ayuntamiento de Totana por escrito de 8 de mayo de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de mayo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se declare haber lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida y en consecuencia declare la conformidad a Derecho de los siguientes artículos de la Ordenanza Municipal reguladora de la instalación de antenas de telefonía móvil aprobada por el Ayuntamiento Pleno de Totana en fecha 31 de julio de 2001:

-2.1

-2.2 letras d) d) (párrafo primero) y e)

-5

-6

-7

-9 apartados 2, 4, 5, 6 y 7.

En base a un único motivo de casación: "UNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora Contencioso Administrativa , LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA EN SU APLICACION PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE".

Por providencia de 23 de enero de 2006, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de marzo del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "

Se cuestionan los artículos 2.2 d) y 3 de la Ordenanza por cuanto establecen áreas de exclusión, fijando determinadas distancias en las que está prohibida la instalación de antenas. La cuestión a resolver en relación con el establecimiento de distancias de emplazamiento por las ordenanzas reguladoras de la instalación de antenas de telefonía móvil es la relativa a si nos encontramos ante una norma de contenido urbanístico o medioambiental. A nuestro parecer, no hay duda de que se trata de una disposición establecida para la protección respecto de las emisiones radioeléctricas y, por tanto, se trataría de una norma de naturaleza medioambiental. Prueba de que es así lo constituye que el establecimiento de distancias de emplazamiento de actividades ha sido regulado tradicionalmente por la norma medioambiental por excelencia, el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y así se viene a corroborar por la legislación autonómica reguladora específicamente de las instalaciones de radiocomunicación que fijan distancias de seguridad por razón de protección de la salud de las personas ante la exposición a campos electromagnéticos. Por consiguiente, centrada la cuestión, la conclusión no puede ser otra que la de excluir la competencia de los entes locales para establecer medidas adicionales de protección medioambiental si no están investidos de una habilitación legal específica, tal como señalamos en el fundamento tercero. Por otro lado, la norma cuestionada no resiste un análisis de ponderación de proporcionalidad pues no existe justificación técnica que explique el establecimiento de la distancia de emplazamiento indicada en la Ordenanza. Prueba de que existe desproporción la encontramos en que algunas leyes autonómicas que fijan distancias de seguridad como medidas adicionales de protección medioambiental (Leyes 10/2002 de la Comunidad Foral de Navarra y 78/2001 de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha ) la limitan a un paralelepípedo de 10 m x 6 m x 4 m medidos desde los sistemas radiantes, muy lejos de los 400 o 650 m que la Ordenanza fija con carácter general, según los casos.

Para concluir, queda por examinar la impugnación que, con carácter general realiza la actora de la Ordenanza en su conjunto, por estimar que existe extralimitación del Ayuntamiento en el ejercicio de competencias urbanísticas o medioambientales. En relación con los aspectos urbanísticos nos remitimos a lo señalado en el fundamento tercero. Los instrumentos a través de los cuales han de regularse estas cuestiones son los de planeamiento. La Ordenanza por sí sola no es instrumento adecuado por eludirse en su tramitación la preceptiva intervención de la Administración del Estado, vulnerándose lo dispuesto por el art. 44.3 L.G.Tel . Como hemos visto, no es un simple problema formal sino que la intervención del Estado es mecanismo de articulación del contenido del ejercicio de las competencias para garantizar la finalidad de que la cobertura territorial sea adecuada y se protejan los conjuntos o edificios catalogados, vías públicas y paisaje urbano. De acuerdo con esta premisa, entendemos que en la Ordenanza, son cuestiones propias del planeamiento urbanístico, las siguientes:

1. Art. 2.2 c) y d ), que limitan la posibilidad de instalación de antenas de telecomunicaciones al suelo no urbanizable. b) Art. 2.2 e ), que establece alturas máximas de edificaciones. c) Art. 6 , que fija la temporalidad de las licencias y el emplazamiento compartido. d) Art. 7 , que concreta determinadas reglas de planeamiento urbanístico. e) Art. 14 , apartado segundo, que establece un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que es contrario al art. 228 de la Ley 1/2001 del Suelo de la Región de Murcia .

   Todas estas normas son, por tanto, nulas.

   No se estima, sin embargo, que la Ordenanza sea instrumento inadecuado para la ordenación de determinados aspectos, entre los que podemos destacar, vistas las orientaciones impugnatorias que, por lo general se vienen manteniendo, los siguientes:

1. El art. 2.2 b ) dispone que no se autorizarán aquellas antenas a las que alude este artículo que no resulten compatibles con el entorno por provocar un impacto visual no admisible. Podría razonarse que se trata de un precepto que da posibilidad de aplicar criterios absolutamente discrecionales por parte de la Administración que pueden desembocar en subjetivismo y arbitrariedad.

   Respecto de esta cuestión, compartimos la postura mantenida por otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña, sentencia de 28 Jun. 2002 , que, respecto de norma semejante, afirma, sobre la base del carácter reglado de las licencias, que la compatibilidad con el entorno no se calificará de forma subjetiva por el funcionario o autoridad actuante, sino conforme al planeamiento y ordenanzas concretas aplicables, así como por la normativa medioambiental aplicable.

   Efectivamente, no nos encontraríamos ante un caso de discrecionalidad, de estrecho margen de control jurisdiccional, sino ante conceptos jurídicos indeterminados a concretar, en cada caso, atendiendo a las circunstancias de hecho concurrentes puestas en relación con la distinta normativa aplicable al ámbito de la edificación y uso del suelo desde una perspectiva tanto estrictamente urbanística como medioambiental. Por consiguiente, entendemos que el apartado estudiado no es ilegal puesto que, en su aplicación, la Administración deberá justificar adecuadamente la solución a la que llega basándose en la aplicación de concretas normas urbanísticas o medioambientales. El problema, como hemos visto, es el relativo al instrumento en que debe apoyarse la Administración para modular urbanísticamente las condiciones de instalación de las antenas.

2. El art. 2.2 a ) establece que no se autorizará la instalación de antenas a que se refiere este artículo en conjuntos protegidos de acuerdo con el Planeamiento Urbanístico o la legislación sectorial en la materia.

   La solución es similar a la dada en el apartado anterior. La limitación entra dentro del campo de las competencias municipales [ art. 25.2 e) LRBRL ], debiendo concretarse en cada caso si el conjunto afectado está integrado dentro de los bienes protegidos por razones de defensa del patrimonio histórico-artístico, teniendo presente, en cada supuesto, los distintos niveles de protección según su importancia e interés y la compatibilidad de la instalación con el grado de protección asignado.

3. el art. 11 de la Ordenanza exige la concesión municipal para la ocupación del dominio público municipal.

   Entendemos que supeditar la ocupación del dominio público a la obtención de concesión no es incompatible con el derecho de ocupación reconocido en el art. 44 L.G.Tel ., siempre que los requisitos y condiciones sean transparentes y no discriminatorios, y no estimamos que no se vaya a actuar de esa manera ya que la Ordenanza remite al régimen jurídico del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

Desde un punto de vista medioambiental, algunas de las normas contenidas en la Ordenanza pueden suscitar dudas. Son las siguientes:

1. Apartado noveno del art. 9 de la Ordenanza . Exige la suscripción de un seguro de responsabilidad civil que garantice la satisfacción de indemnización como consecuencia de daños derivados de la instalación o de la actividad.

   La cobertura normativa de exigencia de seguro de responsabilidad civil, en la Región de Murcia, se encontraría en el art. 46 de la Ley Regional de Protección del Medio Ambiente que confiere a la Administración ambiental autorizante, la Consejería de Medio Ambiente o los Ayuntamientos, la potestad de exigir la constitución de un seguro que cubra el riesgo de daños a las personas, los bienes y al medio ambiente siempre que la actividad esté sujeta al procedimiento de calificación o evaluación de impacto ambiental.

   Ya hemos analizado anteriormente que, en la Región de Murcia, al no haberse adoptado por la Comunidad Autónoma medidas adicionales de protección medioambiental en materia de emisiones radioeléctricas, el procedimiento medioambiental se lleva a cabo por el Estado a través de los trámites de la OM de 9 Mar. 2000 y RD 1066/2001 , lo que no es obstáculo para la intervención del Ayuntamiento a través del otorgamiento de licencia de apertura, si bien limitado a controlar y supervisar el cumplimiento de los límites medioambientales impuestos por el órgano ambiental, que en estos casos es estatal. No obstante lo anterior, entendemos que si el Ayuntamiento estima que, dentro de los límites medioambientales fijados, existe riesgo de siniestro que pueda ser garantizado mediante el correspondiente seguro, el art. 46 de la Ley 1/9595 le otorga habilitación específica para exigir su constitución, lo que habrá de hacerse en cada caso, de forma motivada y siguiendo el procedimiento de valoración previsto en el propio art. 46.9 , siendo esta actuación controlable de forma independiente. Lo que entendemos que no tiene cobertura normativa es el párrafo último de la citada norma cuando dispone que: de modo que el incumplimiento de este deber acarreará la caducidad de la licencia y el desmantelamiento de la instalación. El régimen jurídico previsto para el incumplimiento de ese deber está recogido en los artículos 71 y ss. de la Ley 1/1995 de Protección del Medio Ambiente de la región de Murcia , y es contradicho por la disposición contenida en la Ordenanza, que deviene nula.

2. El art. 12 de la Ordenanza fija valores máximos de emisión. No apreciamos que exista ilegalidad en la regulación de este punto en cuanto que la norma únicamente remite a los límites de emisión establecidos en la legislación estatal o autonómica de aplicación.

   En cambio, entendemos que el apartado tercero sí que se extralimita, ya que, para el caso de que el Ayuntamiento en ejercicio de sus competencias de control compruebe que existe exceso de niveles de emisión, establece unas consecuencias jurídicas más rigurosas que las contenidas en la Ley Regional 1/1995 . Como hemos visto, carece de potestad normativa para el establecimiento de niveles reforzados de protección medioambiental en la materia".

En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Y lo hace en dos apartados, que expone en su escrito.

Alegando en síntesis, en relación con el apartado primero, lo siguiente; a), que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial, contenida en sentencia de 18 de junio de 2001 , que en parte reproduce, al anular los artículos 2,1 y 5 de la Ordenanza Municipal y que regulan el programa Técnico de Desarrollo del Conjunto de la Red en el Termino Municipal; b), que la causa de la anulación, según dice, lo es por aplicación del articulo 44,3 de la Ley General de Telecomunicaciones , y según su criterio el Informe del Ministerio que el citado articulo exige lo es para cuestiones urbanísticas concreción del planeamiento, quedando al margen aspectos medioambientales como es el caso; c), que el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2001 , ha declarado, dice en un caso similar, entre otros," que el articulo 6 no resulta ilegal, pues la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial"; d), que sobre esa misma cuestión se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 20 de septiembre de 2002 y entiende conforme a derecho la exigencia municipal de implantar un plan técnico de desarrollo; e), que los artículos 2.1 y 5 de la Ordenanza cuyo contenido técnico es básicamente medioambiental no son encajables en el articulo 43,3 de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto a la obligatoriedad de recabar informe especifico previo a su aprobación y que la propia Administración del Estado cuando alegó de forma genérica a la Ordenanza ninguna observación hizo en este sentido; f), que igual razonamiento cabe extrapolar al articulo 9, apartados 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ordenanza , por cuanto la declaración de nulidad que postula la sentencia recurrida no es acorde con la doctrina jurisprudencial que tiende a defender la competencia municipal en ese aspecto concreto de carácter técnico medioambiental.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar que concurra la infracción de la jurisprudencia que el recurrente cita, cuando es la propia Sala de Instancia, la que refiere y trata de aplicar no solo la sentencia del Tribunal Supremo, que el recurrente cita la de 28 de junio de 2001, sino también la de 20 de enero 2000 y la 18 de junio de 1998 . Debiendo recordar al respecto que la sentencia recurrida no solo hace referencia al articulo 44,3 de la Ley General de Telecomunicaciones , sino también a lo dispuesto en la Orden de 9 de marzo de 2000 y el Real Decreto 1066/2001 , valorando que la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia no tiene legislación propia en materia de comunicación por ondas, y que el Ayuntamiento trata de establecer un Programa de Desarrollo Técnico de toda la red municipal, y que por ello, al contener el Programa aspectos técnicos y medioambientales, se esta excediendo de sus competencias.

Por otro lado se ha significar, que si bien esta Sala en las sentencias mas atrás citadas de 28 de junio de 2001 y de 20 de enero de 2000 , ha aceptada y admitido las competencias de los Ayuntamientos para elaborar el oportuno Plan o Programa, técnico, no hay que olvidar que en sentencia de 24 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2623/2003 , anuló parcialmente el Plan de Implantación por las razones que expone, lo que ciertamente ratifica la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan siempre que lo hagan dentro de sus competencias y cumpliendo los tramites exigidos, que es lo que en definitiva cuestiona la sentencia aquí recurrida.

Pues la sentencia no cuestiona la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan, siempre que lo sea, en conformidad con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 , cual refiere en su Fundamento de Derecho Segundo, para garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas o para la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías publicas y paisaje urbano, sino que cuestiona en concreto la validez del Plan, a que la litis se refiere, de una parte, porque estima y valora que el Ayuntamiento esta incidiendo de forma directa en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicación, y de otra, porque la motivación del Ayuntamiento, según dice, es de naturaleza medioambiental, ya que en el proceso autorizatorio hace una exigencia expresa de autorización medioambiental.

Sin olvidar, que la sentencia recurrida, además de esas dos precisiones genéricas, refiere y con detalle, las razones que en concreto han justificado su conclusión final, y la parte recurrida, se ha limitado a invocaciones genéricas sobre la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sin concretar ni precisar, en cada caso y de que modo y en que forma la sentencia recurrida ha podía infringir la citada doctrina jurisprudencial, y sin hacer referencia en concreto, a los aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad y que ha valorado la sentencia recurrida, lo que condiciona el análisis que en el recurso de casación se puede y debe hacer, ya que el recurso de casación, tiene por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, y no el valorar si la solución dada por la sentencia es o no la mejor de entre las posibles, y se ha de partir de la tesis de la sentencia recurrida a no ser que se alegue y acredite que ha infringido la norma o la jurisprudencia, para lo que es preciso concretar en que modo y forma ha infringido una norma concreta o la doctrina jurisprudencial.

Siendo de señalar que en materia de distancias de seguridad,, que por otro lado están reguladas en el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre , refiere la sentencia recurrida, que las previsiones de la Ordenanza, infringen el principio de proporcionalidad y se apartan de los limites establecidos por las Leyes 10/2002 de la Comunidad Foral de Navarra y 78/2001 de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha , y que en materia de uso compartido, mientras la Ordenanza en su articulo 6, declara ,que si hay conflicto entre los operadores, el Ayuntamiento ejercerá las funciones de arbitraje, el articulo 47 de la Ley 11-98 de 24 de abril , precisa, que en caso de no existir acuerdo entre las partes, a petición de cualquiera de ellas, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, establecerá mediante resolución, las condiciones del uso compartido.

Y en relación con el apartado segundo, alega lo siguiente: "Siguiendo con los motivos de nulidad que, a tenor de la sentencia recurrida, pesan sobre determinados preceptos de la Ordenanza Municipal, en el fundamento quinto de la misma se establece la nulidad de los arts. 2.2.c) d) -párrafo primero- y e), 6, 7 y 14 , por entender que los mismos regulan cuestiones propias del planeamiento urbanístico, y por tanto, es su tramitación debe recabarse un informe previo de la Administración del Estado que el texto reglamentario no contempla. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones . Si recordarnos, el tenor literal del precepto en cuestión dispone la obligatoriedad de recabar el informe del Ministerio de Fomento respecto de aquellos instrumentos de planeamiento que se pronuncien sobre la necesidad de implantación de redes públicas de telecomunicaciones.

Un primer razonamiento nos conduce a plantear que la Ordenanza por su carácter reglamentario, es una norma complementaria de la Ley; y por ello, en la medida en que no se opone a la misma, su contenido debe reputarse como válido. Queremos decir con ello que, aunque el requisito atinente al informe previo del Ministerio de Fomento no esté contemplado expresamente en la Ordenanza, puede entenderse igualmente vigente por mor de la literalidad de la Ley. Insistimos en la idea de que la Ordenanza no debe entenderse como una norma absoluta en términos de vigencia y aplicación, más bien al contrario su existencia en el ámbito jurídico se orienta en la subordinación al principio de jerarquía normativa.

En cualquier caso, consideramos que la Sala de instancia está otorgando al art. 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones un alcance que objetivamente no tiene, una lectura del mismo nos conduce a plantear que eI informe del Ministerio de Fomento, al cual se alude con reiteración en la sentencia y es la causa principal de la declaración de nulidad que ésta postula en relación con varios preceptos, está ligado al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, sin que ello quiera decir que cualquier directriz de planeamiento que imponga la Ordenanza en relación con los requisitos a tener en cuenta para la instalación de antenas de telefonía, precise de este informe previo.

El informe previo en cuestión a cargo del Ministerio de Fomento se entiende preceptivo en la tramitación específica del instrumento de planeamiento, siempre que éste haga mención expresa a la instalación de las antenas de telefonía en cuanto que éstas forman parte de las redes públicas de telecomunicaciones; es decir, que el Ministerio tendrá que intervenir cuando esas directrices a las que hace alusión la Ordenanza se materialicen en instrumentos urbanísticos singulares, no antes.

En consecuencia, los artículos 2.2.c) d) -párrafo primero- y e) de la Ordenanza impugnada , así como los arts 6 y 7 del mismo texto , no son nulos por el hecho de que en su configuración reglamentaria no hagan alusión al informe previo de a Administración del Estado. El referido informe se recabará cuando estas directrices se lleven a efecto en un instrumento de planeamiento u urbanístico concreto, sin necesidad de que la Ordenanza haga un pronunciamiento expreso sobre ello porque ya lo hace de forma expresa la Ley.

A modo de conclusión, resulta evidente que la sentencia recurrida, erudita en su planteamiento jurídico, en gran medida pivota sobre la proyección del art. 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones . Tal y como hemos venido postulando, dicho precepto tiene una repercusión en relación con la planificación urbanística que pretenda regular la instalación de redes públicas de telecomunicaciones, pero su eficacia se hace efectiva al momento de la tramitación de esos instrumentos, no en la aprobación de una Ordenanza Municipal que, en esa cuestión concreta, lo que hace, es anticipar cuáles son los criterios de la Administración que posteriormente se tendrán en cuenta en el planeamiento y que, llegado el caso de su tramitación y posterior aprobación, deberán ser informados por el órgano concreto de la Administración del Estado.

El planteamiento jurídico que defendemos está muy claro y, en base al mismo, pretendemos que la sentencia de instancia, parcialmente, sea revocada".

Y procede rechazar también el motivo de casación en su segundo apartado.

Pues además de lo mas atrás expuesto, se ha significar, que la parte recurrente, limita su alegación, en este apartado, a la incidencia del articulo 44,3 de la Ley 11/98 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , sin referencia alguna a los aspectos técnicos que comportan el ejercicio de la actividad de telecomunicación, que la sentencia ha valorado, y aparte de que el citado precepto refiere el informe Ministerio de Fomento, a la planificación territorial y también a la urbanística, no hay que olvidar, que ese informe y sus previsiones son prioritarias a la actuación del Ayuntamiento y no se puede por tanto aceptar, como refiere la parte recurrida, que con sus previsiones lo que hace es anticipar cuales son sus criterios que posteriormente se tendrán en cuenta en el planeamiento y que deberán ser informados por el órgano concreto de la Administración del Estado.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien esta declaración en el caso de autos carece de trascendencia al no haber comparecido parte recurrida.