STS, 22 de Mayo de 2014

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2011 (recurso contencioso-administrativo 1429/2006 ) en cuya parte dispositiva se acuerda

FALLO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Don Bernardo , Don Florentino , Don Jose Augusto y Don Miguel , contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Nívar de fecha 5-6-2006 por el que se acuerda la suspensión de licencias y autorizaciones en los sectores de suelo urbanizable SAU 1, que se anula por no ser conforme a derecho, todo ello sin especial imposición cuanto al pago de las costas procesales

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El debate suscitado en el proceso de instancia lo sintetiza el fundamento primero de la sentencia recurrida del modo siguiente:

PRIMERO.- El recurso se dirige contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Nívar de fecha 5-6-2006 que tiene por objeto la suspensión de licencias y autorizaciones en los sectores de suelo urbanizable SAU 1, alegando como motivos de impugnación, la vulneración del artículo 27 de la LOUA porque ya había tenido lugar una primera suspensión de licencias mediante acuerdo de 27-4-2005 no revisado ni modificado, no siendo posible la suspensión por un año adicional al anterior argumentando sobre la plena eficacia de aquél primer acuerdo.

La Administración demandada, frente a ello alega que el Decreto del Alcalde de 27-4-2005 ratificado por el Pleno el día 9-5-2005 no se publicó en el BOP ni en uno de los diarios de mayor difusión provincial por lo que no tiene eficacia, y al recibir el municipio el Avance del PGOU se adoptó el acuerdo impugnado de suspensión de otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en las zonas, áreas, polígonos o sectores del municipio susceptibles de entrar en clara contradicción con la propuesta de ordenación acordándose su publicación en el BOP y periódico de mayor difusión

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En relación con los efectos de la falta de publicación del primer acuerdo de suspensión adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Nívar con fecha 9 de mayo de 2005, el fundamento jurídico segundo de la sentencia comienza transcribiendo el artículo 27 LOUA, que regula los distintos supuestos de suspensión del otorgamiento de licencias; Y, a continuación, la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:

(...) Vistos los términos del debate debe analizarse en primer lugar cuales son las consecuencias de la falta de publicación del Acuerdo de suspensión previsto en la norma trascrita, teniendo en cuenta que conforme al artículo 39.1 de la misma " deberán ser objeto de publicación en el Boletín Oficial que corresponda, en uno de los diarios de mayor difusión provincial y en el tablón de anuncios del municipio o municipios afectados:

... b) Los acuerdos de suspensión completa o parcial de instrumentos de planeamiento, así como los de la suspensión del otorgamiento de aprobaciones, autorizaciones y licencias regulada en el art. 27 ."

Es un hecho no controvertido que el Acuerdo que obra al folio 1 del expediente que decretaba la suspensión de todo tipo de actuaciones y autorizaciones urbanísticas en al antigua SAU-2 hoy SAU-1 mientras se tramita la aprobación definitiva del nuevo PGOU de Nívar, de fecha 27-4-2005, y que fue objeto de ratificación por el Pleno, no fue objeto de publicación tal y como prescribe la norma, circunstancia a la que ambas partes atribuyen las consecuencias del modo más acorde a sus intereses.

Así la parte actora entiende que pese a ello ha de entenderse que siendo Concejal del Ayuntamiento y asistiendo al Pleno de 9- 5-2005 en que tuvo lugar la ratificación, ha de entenderse notificado del mismo, al igual que se dieron por notificados cuantos tuvieran íntegro conocimiento del Acuerdo, habiendo adquirido firmeza.

Por su parte el Ayuntamiento demandado sostiene que si bien el Acuerdo fue adoptado por el Alcalde y ratificado por el Pleno, sin embargo al no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 39.1 b) LOUA, 70.2 de la ley 7/85 y 57.2 de la ley 30/92 , es ineficaz, no ejecutivo, y por ello el ayuntamiento podía acordar como lo hizo mediante Acuerdo de 5-6-2006, la suspensión de licencias y autorizaciones con ocasión de la aprobación del Avance del Plan General.

Pues bien, es cierto que la falta de publicación del Acuerdo determina su ineficacia, y así el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, dispone «los acuerdos que adopten las Corporaciones Locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las Normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los Entes Locales, se publican en el "Boletín Oficial de la Provincia" y no entran en vigor hasta que se hayan publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2...».

Así se ha declarado en jurisprudencia constante [...].

Los actos administrativos son válidos desde la fecha en que se dictan, si bien su eficacia quedará demorada cuando esté supeditada a su publicación. Se trata, en consecuencia, de conceptos distintos, un acto puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación y, la falta de ésta no significa la invalidez del acto, sino la imposibilidad de ejecutarlo lo que es distinto.

Ahora bien, en el caso de autos, ni dicho Acuerdo de suspensión resulta ineficaz frente a quien como el actor ha tenido conocimiento formal del mismo, ni dicha ineficacia (su falta de publicación no lo hace inválido, sino ineficaz) puede oponerse y aprovechar precisamente a quien con incumplimiento de sus obligaciones legales la ha ocasionado. La falta de publicación, impedía que la Administración lo impusiera a los particulares quienes lo podían impugnar a través del acto concreto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación, en los términos del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , pero ni lo hace inválido, ni el Acuerdo resulta ineficaz frente a quien había tomado conocimiento puntual del mismo.

A distinta conclusión podría llevar la circunstancia de que el actor, de no haber tenido conocimiento formal del Acuerdo, hubiera solicitado la aprobación del Plan Parcial que en definitiva pretende, y se le hubiera denegado la tramitación del mismo en base a la existencia del Acuerdo suspensivo y no publicado convenientemente, pero no fue así: El actor, conociendo el Acuerdo, y una vez transcurrido el plazo de suspensión contenido en el mismo, promueve un Plan Parcial para desarrollar la SAU-1 y lo presentan a la Corporación, quien dicta un nuevo acuerdo de suspensión con motivo de la aprobación del Avance del PGOU [...]

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Una vez afirmada así la validez y eficacia frente al actor del primer acuerdo de suspensión de licencias, la Sala de instancia concluye que el segundo acuerdo de suspensión es nulo, lo que se razona en el fundamento tercero de la sentencia del modo siguiente:

(...) TERCERO.- Partiendo del presupuesto anterior, validez del acuerdo de suspensión y eficacia del mismo frente al actor, esta Sala concluye que no cabía una segunda suspensión con ocasión de la aprobación del Avance del planeamiento conforme a una interpretación correcta de lo dispuesto en el artículo 27 LOUA.

Como decía ya la STS de 19-5-1997 aceptando los fundamentos del TSJ de Valencia e Sentencia de 12-7-1991 , la Ley del Suelo parte de la premisa de la irretroactividad de los Planes y Ordenanzas. En consecuencia, el hecho de que se esté formando o modificando un plan no impide el otorgamiento de licencias, de conformidad con la normativa vigente. Sin embargo, esta irretroactividad de los planes, adecuada al principio de seguridad jurídica que consagra nuestra Constitución en su artículo 9.3 , puede tener evidentes inconvenientes, pues la concesión de licencias conforme a una normativa que se pretende derogar puede suponer de hecho, la inejecución de la normativa futura (que habría de hacerse a través de la técnica de expropiación forzosa y por tanto mediante las correspondientes indemnizaciones, con las consiguientes consecuencias gravosas para la ejecución del plan), abriéndose durante la etapa inmediatamente anterior a su aprobación una etapa especulativa donde los interesados pugnarían por consolidar como derechos lo que hasta entonces no eran sino meras expectativas jurídicas.

A evitar estas situaciones se dirige la suspensión de licencias, que tiene como finalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre 1988 ) "asegurar la efectividad de un planeamiento futuro, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado a aprobarse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun conformes con la ordenación en vigor, vayan a dificultar la realización efectiva del nuevo plan".

Sin embargo esta figura que nace por exigencias del interés público, debe armonizar éste con las garantías del administrado, finalidad a la que precisamente responde el límite temporal de la virtualidad de la suspensión respecto de las licencias solicitadas con anterioridad.

Esta limitación temporal y la finalidad a la que obedece ofrece poco margen a la interpretación aunque si es de tener en cuenta que el carácter limitativo de derechos de la misma exige en todo caso una interpretación restrictiva, pues como ha declarado el TS, no se trata de una técnica dirigida hacia el planeamiento, sino más bien de una medida cautelar, que trata de evitar situaciones urbanísticas contrarias a la nueva ordenación. Restrictiva de derechos y del derecho a edificar, por lo que supone una restricción de los derechos dominicales, constitucionalmente reconocidos en el artículo 33 de la Constitución , y en consecuencia ha de interpretarse restrictivamente. Ello se traduce en una doble limitación del ámbito de la suspensión de licencias: a) Territorial. Ha de limitarse a las áreas que expresamente se dicen afectadas. b) Temporal.

El alcance de tal clase de acuerdos ha sido declarado por numerosas STS recordando que suponen la privación de derechos reconocidos en la ley lo que obliga a la concreción del tiempo, señalando el puro y estrictamente indispensable, pues lo contrario determina que sea contrario a derecho.

El artículo 27 de la LOUA prevé dos clases de suspensión: a) Por acto independiente, facultativo, para estudiar la formación de un plan o con ocasión de la aprobación del Avance del mismo. b) Suspensión automática determinada por la aprobación inicial del Plan y se trata de dos suspensiones independientes y excluyentes la una de la otra, en base a que la propia Ley las distingue autónomamente, cada una con su régimen propio y plazo de duración.

Así la prevista en el apartado 1 del artículo 27, ha de limitarse a un máximo de un año (bien desde la adopción del acuerdo de formulación o, bien, desde la aprobación del Avance) y dos la prevista en el apartado segundo y fuera de estos límites, los interesados tienen el derecho de pedir y la Administración la obligación de conocer las correspondientes licencias urbanísticas.

Ya el apartado 4 del Decreto-Ley 16/81 determinaba recogiendo tal carácter restrictivo al decir que extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años por idéntica finalidad añadiendo el art. 122 del Reglamento de Planeamiento que no existe idéntica finalidad entre una suspensión y otra cuando el Plan o la Norma Complementaria o Subsidiaria o su revisión o modificación que motiva la nueva suspensión tenga naturaleza distinta que el que justificó la primeramente acordada y agotada en su duración, lo que no ocurre ni ha sido alegado en este supuesto

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Por tales razones la sentencia termina estimando la demanda y anulando el acuerdo impugnado.

Notificada la sentencia a las partes, el Ayuntamiento de Nívar presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 19 de octubre de 2011 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La representación procesal del Ayuntamiento de Nívar formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2011 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 52.1 , 57.1 y 2 de la Ley 30/1992 , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local , 117.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y de la jurisprudencia recaída sobre la materia a que se refiere la controversia.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, para, en su lugar, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Nívar de 5 de junio de 2006 por el que se acuerda la suspensión de licencias y autorizaciones en los sectores de suelo urbanizable SAU 1.

El recurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de 12 de julio de 2012 , el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2012 se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso.

La representación de D. Bernardo y demás personas que junto a él comparecieron y figuran identificados en el encabezamiento, presentó escrito con fecha 12 de noviembre de 2012 en el que en el que solicita que se dicte sentencia en la que se declare la inadmisión del recurso de casación, aduciendo que las normas estatales que se dicen infringidas se invocan con carácter meramente instrumental, al estar basada la sentencia recurrida exclusivamente en Derecho autonómico andaluz; o, subsidiariamente, la desestimación del recurso, con imposición de las costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5863/2011 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Nívar contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 13 de junio de 2011 (recurso 1429/2006 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardo , D. Florentino , D. Jose Augusto y D. Miguel , se anula contra el acuerdo del Ayuntamiento de Nívar de 5 de junio de 2006 por el que se acuerda la suspensión de licencias y autorizaciones en los sectores de suelo urbanizable SAU 1.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que da la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del acuerdo municipal impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por el Ayuntamiento de Nívar, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente cuarto. Pero antes debemos pronunciarnos por la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la parte recurrida. Veamos.

Como hemos visto en el antecedente quinto, la representación de D. Bernardo y demás personados como parte recurrida que figuran identificados en el encabezamiento plantea en su escrito de oposición la inadmisión del recurso de casación, aduciendo que las normas estatales que se dicen infringidas se invocan con carácter meramente instrumental, al estar basada la sentencia recurrida exclusivamente en derecho autonómico.

La causa de inadmisión debe ser rechazada; y, en un puridad, no debiera ser siquiera analizada, pues la parte recurrida ya sostuvo un planteamiento similar en su escrito de personación, donde pedía la inadmisión del recurso, lo que fue rechazado en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 12 de julio de 2012 que acordó la admisión a trámite del recurso.

Insiste la parte recurrida en que la cuestión litigiosa versa sobre la interpretación de una norma autonómica que no puede ser traída a casación, como lo es el artículo 27 de la Ley autonómica 7/2002, de ordenación Urbanística de Andalucía, siendo meramente instrumental la cita de normas de derecho estatal en que pretende sustentarse el recurso de casación. Pues bien, la causa de inadmisibilidad no puede ser acogida porque no es cierto que la controversia casacional verse únicamente sobre la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica.

En contra de lo que aduce la parte recurrida, la exigencia de publicación formal de los acuerdos de suspensión de licencias como condición necesaria de su eficacia erga omnes entronca con aspectos básicos de la regulación del procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico que, en ese aspecto general, resulta de competencia exclusiva del Estado. Esos aspectos son precisamente los que se discutían en el proceso; y las infracciones del ordenamiento jurídico estatal y de la jurisprudencia que se denuncian en el recurso de casación han de ser examinadas, pues están suficientemente razonadas con independencia de su prosperabilidad, por lo que la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida no puede prosperar.

Entrando entonces a examinar el motivo de casación, en el antecedente cuarto hemos visto que el Ayuntamiento recurrente alega la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 52.1 , 57.1 y 2 de la Ley 30/1992 , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local , 117.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y de la jurisprudencia recaída sobre la materia a que se refiere la controversia.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea al considerar que el acuerdo impugnado es un mero acto administrativo y no una disposición de carácter general, siendo esta la naturaleza que debe reconocerse a dicho acuerdo en la medida en que determina la suspensión de la eficacia de la ordenación urbanística hasta entonces vigente, de donde, según el recurrente, deriva la consecuencia de que la falta de publicación del anterior acuerdo de suspensión de licencias de fecha 9 de mayo de 2005 impide que el acuerdo impugnado de 5 de junio de 2006 pueda ser considerado como una segunda suspensión, ya que, siendo radicalmente ineficaz el primer acuerdo, el ulterior acuerdo aquí controvertido es en realidad el único que ha operado la suspensión facultativa del planeamiento amparada en la regla contenida en el artículo 27 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . En fin, alega también el Ayuntamiento de Nívar que la sentencia recurrida cita indebidamente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 1989 , por venir referida ésta a un supuesto distinto en el que era de aplicación una normativa diferente.

El motivo de casación así planteado debe ser desestimado.

La falta de publicación del acuerdo de suspensión de licencias adoptado el 9 de mayo de 2005 habría determinado su ineficacia frente a terceros, de manera que la Administración no habría podido imponer sus efectos a los ciudadados mediante actos denegatorios de las solicitudes de licencia formuladas al amparo de la ordenación urbanística que pretendía suspenderse. Pero no habiendo sido cuestionada la validez de aquel primer acuerdo de suspensión de licencias -la falta de publicación determina la ineficacia frente a terceros pero no afecta a la validez- el argumento del Ayuntamiento queda privado de consistencia y resulta contrario al principio de que no debe prosperar un alegato en el que la parte pretende obtener beneficio de su propia torpeza ( turpitudinem suam allegans non est audiendus ) [ sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 (casación 5665/2008 )].

Ello supone que la potestad que el Ayuntamiento de Nívar ejercitó con su primer acuerdo de suspensión de licencias de 5 de junio de 2006, cuya validez no ha sido cuestionada aunque fuese ineficaz frente a terceros por no haber sido objeto de publicación, comporta para el Ayuntamiento la imposibilidad de adopción de un nuevo acuerdo de suspensión facultativa, pues, como explica la sentencia de instancia, de otro modo se vulneraría el precepto que establece que la suspensión podrá acordarse "por el plazo máximo de un año" (artículo 27.1 de la Ley autonómica 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía).

Establecido así que debe declararse no haber lugar al recurso de casación, procede la imposición de las costas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la cifra total de tres mil quinientos euros (3.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de D. Bernardo y demás personados junto a él como parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,