STS, 24 de Abril de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLO; "En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

1. Rechazar las causas de inadmisibilidad formuladas.

2. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por las personas y entidades que se relacionan en el encabezamiento de la presente sentencia contra los Acuerdos del pleno del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, adoptados en sesiones de 7 de mayo de 1986 (Antecedente 1º, por el que se acordó permutar con la entidad " DIRECCION002 "el solar de su propiedad sito en la calle DIRECCION003 , llamada Finca DIRECCION004 ), 27 de abril de 1990 (Antecedente 5º, por el que se acordó aprobar un proyecto de preconvenio a suscribir entre el propio Ayuntamiento, de una parte, y, de otra, Dª María Luisa -en su condición de resto de los coherederos- y D. Oscar -en nombre y representación de DIRECCION002 -, 27 de julio de 1990 (Antecedente 7º, por el que se acordó ratificar el anterior Acuerdo plenario de 27 de abril de 1990, desglosándose en dos partes y siendo aprobada la primera, que hacía referencia a la corrección de la permuta efectuada en 1986) y 28 de septiembre de 1990 (Antecedente 8º, por el que se acordó aprobar el convenio a suscribir entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de una parte, y las entidades "Explotaciones Inmobiliarias San Juan, S.A." e DIRECCION002 , de otra); Acuerdos que anulamos por ser contrarios al ordenamiento jurídico, al igual que el Convenio Urbanístico suscrito el 1º de octubre de 1990 y elevado a Escritura Pública el 11 de marzo de 1991.

3. No imponer las costas del recurso".

Notificada la anterior sentencia, por las representaciones del AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS, y de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L. se preparó recurso de casación, y por Providencia de 14 de septiembre de 1.995 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS presentó su escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dictar sentencia por la que se declare haber lugar al mismo, casando y anulando la citada sentencia y declarando la incongruencia de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, así como ser ajustados a Derecho los Acuerdos del Ayuntamiento de Las Palmas de 7 de Mayo de 1.986, 27 de Abril, 27 de Julio y 28 de Septiembre de 1.990".

La representación procesal de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L. también presentó su recurso de casación, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dicte en definitiva sentencia por la que declare haber lugar al recurso, casando la sentencia de instancia y dejando a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones a que haya lugar, caso de estimarlo por el primero de los motivos alegados, o, subsidiariamente, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto en instancia o su desestimación, por ser conformes a Derecho los actos objeto del mismo, con expresa imposición a la parte recurrida de la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia".

La partes recurridas, como antes se expresó, no se han personado en la actual fase de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 17 de abril de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

En el proceso de instancia actuaron como parte actora Dª Natalia , D. Germán , Dª Andrea , la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO "DIRECCION000 ", la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO "DIRECCION001 , NUM000 " y la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO "DIRECCION001 , NUM001 . Estas tres últimas colectividades comparecieron representadas por las tres personas individuales inicialmente mencionadas.

Como Administración demandada actuó el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, y, junto a este, compareció también oponiéndose a la demanda la mercantil EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.A. (que, tras haber sido objeto de transformación, ha pasado a denominarse EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L., y así se ha personado en esta fase de casación).

La sentencia dictada en dicho proceso de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo que los mencionados demandantes habían interpuesto contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canarias de 7 de mayo de 1986, 27 de abril de 1990, 27 de julio de 1990 y 28 de septiembre de 1990; anuló dichos acuerdos, y completó su pronunciamiento anulatorio con esta afirmación literal: "al igual que el Convenio Urbanístico suscrito el 1º de octubre de 1990 y elevado a Escritura Pública el 11 de marzo de 1991".

Los recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L. (que, como ya se ha dicho, es la nueva denominación de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.A.).

Para comprender debidamente el litigio decidido por la sentencia que se combate en los dos recursos de casación que aquí han de examinarse, resulta imprescindible, antes de abordar el estudio de los motivos que se invocan en esos recursos de casación, hacer una inicial referencia al contenido de esos actos municipales que han sido anulados por la sentencia recurrida, y también a otras actuaciones que estuvieron directamente relacionadas con aquéllos.

Y resumiendo lo que sobre todo ello se expresa en los antecedentes de la sentencia recurrida, y respetando los apartados y la numeración que en tal sentencia se incluyen para el relato que realiza, debe ser resaltados los siguientes datos:

1. EN RELACIÓN CON LA PERMUTA DE LA PARCELAS NUM002 y NUM003 (ASÍ COMO "SUBPARCELA SUR JUNTO AL COLEGIO IBERIA") DEL PLAN PARCIAL DE LA AVENIDA MARÍTIMA DEL NORTE.

   1. - El Acuerdo del Pleno Municipal de 7 de mayo de 1986 decidió que el Ayuntamiento permutara con la entidad INSULAR DE INMUEBLES S.A. DIRECCION002 un solar propiedad de esta, llamado "Finca DIRECCION004 ", valorado en 61.783.190 pts, con las parcelas NUM002 y NUM003 del Plan Parcial de la Avenida Marítima del Norte, valoradas en 59.513.550 pts.

   2. - La Comisión Municipal de Gobierno, en sesión de 6 de marzo de 1990, tuvo conocimiento de los informes, emitidos por el Letrado Consistorial y el Arquitecto Jefe del Ayuntamiento, que proponían la declaración de lesividad a los intereses municipales del Acuerdo de 7.5.86, por no justificarse la necesidad de la permuta, por sustraerse a la propiedad municipal un equipamiento previsto para aparcamiento de vehículos en el Plan Parcial de la Avenida Marítima del Norte, y por no existir equiparación entre los valores objeto de la permuta.

   3. - El 27 de marzo de 1990 esa misma Comisión de Gobierno aprobó una propuesta de Convenio, destinado a modificar el que había sido aprobado el 7.5.86, y ello como consecuencia de las mutaciones urbanísticas sufridas por las parcelas NUM002 y NUM003 , cuyas especificaciones, debido a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de las Palmas por Orden de 7.3.89, se apartaban de las que fueron previstas en el acuerdo inicial.

   4. - El 30 de marzo de 1990 se decidió ratificar el Acuerdo de 27.3.90 y establecer el plazo de la próxima semana para cerrar el acuerdo definitivo, y, para el caso de que el mismo no se cerrara, proceder a la tramitación de un expediente de lesividad referente a la permuta.

   5. - El acuerdo plenario 27 de abril de 1990 aprobó un proyecto de preconvenio a suscribir entre el Ayuntamiento, de una parte, y, de otra, los representantes de los coherederos de Don Lucio y de DIRECCION002 , condicionado a los informes del Arquitecto Jefe y del Letrado Consistorial, al dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo y al Informe del Secretario.

      Dice la sentencia recurrida, con referencia a lo que aparece en este acuerdo, que la modificación del originario acuerdo de permuta venía determinada porque las valoraciones que soportaba dicho acuerdo se basaban en edificabilidades y usos distintos a los entonces vigentes; y que el mecanismo establecido para la modificación del PGOU era aprovechar los recursos interpuestos, y comprometiéndose el Ayuntamiento a interesar ante el Consejero de Política Territorial la estimación de los recursos relativos a las parcelas NUM002 y NUM003 , estableciendo, en sustitución de las determinaciones del PGOU vigente, las especificaciones que a continuación se detallaban en relación con tales parcelas.

   6. - El Acuerdo Plenario de 24 de mayo de 1990 sustituyó en el anterior el condicionamiento que en él se establecía por la expresión: "se cumpla con los trámites legalmente necesarios".

   7. - El acuerdo del Pleno de 27 de julio de 1990 ratificó el anterior de 27 de julio de 1990, desglosándose en dos partes.

      La primera, dice la sentencia recurrida, hacía referencia a la corrección de la permuta efectuada en 1986; y sobre la segunda añade esto: "consistente en que el convenio urbanístico para la modificación de la ordenanza de las parcelas NUM002 y NUM003 quedaría como queda en el convenio (...)", se acuerda "encargar al Señor Letrado Consistorial la redacción de la formula definitiva de convenio y autorizar al Alcalde para su firma, previos informes de Intervención y Jurídico".

   8. - Por acuerdo de 28 de septiembre de 1990 se decidió aprobar el convenio a suscribir entre el Ayuntamiento, de una parte, y las entidades Explotaciones Inmobiliarias San Juan S.A. e DIRECCION002 , de otra.

      Dice la sentencia recurrida que en tal convenio su cláusula sexta hacía constar que, si bien se estimaba correcta la permuta de 7.5.86, lo cierto es que las mutaciones urbanísticas sufridas en las parcelas NUM002 y NUM003 han sufrido una minoración del aprovechamiento, que se compensa con la denominada Subparcela Sur, existente junto al Colegio Iberia.

   9. - El 1 de octubre de 1990 fue suscrito el convenio entre las partes antes expresadas, y se elevó a documento público el 11 de marzo de 1991.

   10. - El 11 de marzo de 1991 se interpuso recurso de reposición contra los acuerdos de 7 de mayo de 1986, 27 de abril de 1990, 27 de julio de 1990 y 28 de septiembre de 1990, y no consta que fuera expresamente desestimado.

2. EN RELACIÓNON CON LA MODIFICACIÓN DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS.

   11. - En 1965 se aprobó definitivamente el "Plan Parcial de la Avenida Marítima del Norte", que constituyó una actuación urbanística desarrollada al amparo del Plan General de Ordenación Urbana -PGOU- de 1962 de las Palmas de Gran Canarias.

       De él formaban parte las parcelas NUM002 y NUM003 que fueron objeto de la permuta acordada el 7 de mayo de 1986.

       Estas parcelas contaron, en síntesis, con las siguientes determinaciones:

       Parcela NUM002

       Superficie: 2548 m2

       Superficie construible: 4.500 m2

       Altura: tres plantas

       Uso: Equipamiento (aparcamiento)

       Parcela NUM003

       Superficie: 342 m2

       Superficie construible: 1682 m2

       Altura. siete plantas

       Uso: Residencial con tolerancia comercial y oficinas.

       (La sentencia recurrida dice en este punto que la "Subparcela Sur junto al Colegio Iberia" no existía en este planeamiento con su actual configuración, y que no se ha podido concretar qué existía entonces en el lugar donde luego se encontrará la subparcela).

   12. - Por Orden de 7 de marzo de 1989 fue aprobado el PGOU de las Palmas de Gran Canarias, y en este planeamiento las mencionadas parcelas y subparcela pasaron a tener estas determinaciones:

       Parcela NUM002

       Superficie: 2548 m2

       Superficie construible: 12.440 m2

       Altura: ocho plantas más sótano

       Uso: Residencial (P 2/8) con tolerancia comercial (P B) y

       oficinas (P 1).

       Parcela NUM003

       Superficie: 342 m2

       Superficie construible: No consta

       Altura: No consta

       Uso: Estación de suministro de carburantes

       Subparcela Sur junto al Colegio Iberia

       Superficie: 1241 m2

       Superficie construible: 12.414 m2

       Altura: ocho plantas, sótano y semisótano.

       Uso: Aparcamiento (sótano y semisótano y P 2 a 6),

       Comercial (P B) y Oficinas (P 7 y 8).

   13. - Por Orden de 4 de octubre de 1990 fueron estimados los recursos que los recurrentes (en el proceso de instancia) interpusieron contra la antes citada Orden aprobatoria del PGOU.

       En esa Orden (de 4.10.90), siguiendo lo acordado por el Ayuntamiento en el Convenio de 28.9.90, las parcelas y subparcela de que se viene hablando pasaron a tener estas determinaciones:

       Parcela NUM002

       Superficie: 2.548 m2

       Superficie construible: 8.666 m2

       Altura: dos plantas más sótano y semisótano

       Uso: Aparcamiento en S y SS, Comercial (P B) y oficinas (P 1).

       Parcela NUM003

       Superficie: 342 m2

       Superficie construible: 1.716 m2

       Altura: Siete plantas y semisótano

       Uso: Almacén (SS), Comercial (PB) y Oficinas (P 2/7).

       Sin Aparcamiento

       Subparcela Sur junto al Colegio Iberia

       Superficie: 1.241 m2

       Superficie construible: 12.414 m2

       Altura: ocho plantas, sótano y semisótano.

       Uso: Aparcamiento (sótano y semisótano y P 2 a 6),

       Comercial (P B) y Oficinas (P 7 y 8).

   14. - Las características y determinaciones de los terrenos sitos en el Barrio de San Juan que fueron permutados por las anteriores parcelas fueron éstas:

       Superficie: 13.800 m2, dividida en dos parcelas de 4.187 (A) y

       9.093 (B) m2.

       - 1) Determinaciones en el PGOU de 1965

       Parcela A:

       Dos tercios (Ordenanza 9) tienen la consideración de casco urbano, zona residencial, edificación baja suburbana, 80 por cien de ocupación del solar, altura tres plantas y uso residencial con tolerancia de uso artesano y pequeños comercios.

       El tercio restante (Ordenanza 32) tenía la consideración de suelo rústico, zona de carretera y uso dedicado exclusivamente a defensa de vías, servidumbre de arbolado y prohibición de edificar.

       Parcela B:

       Cuarenta por cien anterior Ordenanza 32

       Sesenta por cien Ordenanza 25: Reserva Urbana, zona verde público y completa prohibición de edificar.

       - 2) Determinaciones en el PGOU de 1989

       Parcela A:

       Clasificada como Suelo Urbano sometido a PERI, destinado a equipamiento deportivo, espacios libres y cultural administrativo, con dos pequeñas superficies residenciales.

       Parcela B:

       Clasificada como Suelo Urbanizable Programado, con la calificación de Sistema General de Parque Urbano.

Es también conveniente, antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, una previa referencia a los razonamientos que fueron utilizados por la sentencia de instancia, en sus fundamentos jurídicos (en lo sucesivo FJ), para llegar a los pronunciamientos contenidos en su fallo.

En el FJ 2º rechaza las excepciones de inadmisibilidad que fueron opuestas por la Administración demandada y por quien es calificada de "parte coadyuvante" (EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.A.), y que estuvieron referidas (siguiendo el orden que en la sentencia se expresa) a: 1º Falta de personalidad de los demandantes; 2º Falta de postulación procesal y de representación; 3º Falta de legitimación activa; 4º Extemporaneidad en la interposición del previo recurso de reposición y caducidad de la demanda.

Más adelante, en el FJ 3º, comienza señalando que en relación con el fondo del litigio dos fueron las argumentaciones utilizadas por las partes recurrentes: no haberse utilizado la subasta pública para la enajenación de las fincas municipales; y la existencia de desviación de poder.

Luego, en ese mismo FJ 3º, declara infringido el art. 168.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) -TR/LS1976-, por no haberse utilizado para la enajenación la subasta pública; y por considerar que aquel precepto era de aplicación preferente con relación al art. 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio) -RBEL-, al no aparecer acreditado el requisito establecido en este último del "previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla" (la permuta).

Esa declaración de infracción a la que acaba de hacerse referencia se ve precedida de una invocación de lo establecido en los artículos 84.3, 165 y 168 del TR/LS 76, y de una referencia a la procedencia de las fincas de donde fueron segregadas las parcelas que fueron objeto del Convenio suscrito el 1º de octubre de 1990 y formalizado en la escritura pública de 11 de marzo de 1991. Se dice que la finca de la que se segrega la parcela NUM002 pertenece al Ayuntamiento por haber pasado a formar parte del Patrimonio Municipal del Suelo, en virtud de un acta de reconocimiento de la segunda y tercera fase de la Nueva Avenida Marítima; que la finca de la que se segrega la parcela NUM003 son terrenos ganados al Mar en virtud de autorización concedida por el Ministerio de Obras Públicas; y que, en la finca de la que se segrega la parcela P-429 (Subparcela Sur), el título es una resolución de 1963 proveniente del Ministerio de Obras Públicas.

En este FJ 3º se hace constar también que un informe de febrero de 1990, del Arquitecto Jefe Municipal, estableció que se echaba de menos un documento previo que reflejara la voluntad municipal de efectuar la permuta y los motivos fundamentales que llevaban a la Corporación a tal conclusión.

Y asimismo se dice que el Informe del Letrado Consistorial expuso que "la necesidad (exigida por el art. 112.2 RB) que hay que justificar es, indudablemente, una necesidad de carácter público y entendemos que no puede servir de base la que ni siquiera consta en el expediente, cual es la supuesta existencia de unos perjuicios que no se acreditan, ni cabe admitir su existencia si se tiene en cuenta que la peticionaria ni siquiera había solicitado licencia de construcción, y que la suspensión de estas lo fue solo por un año."

Es en su FJ 5º donde la sentencia recurrida analiza el motivo de impugnación fundado en la desviación de poder.

Comienza en este FJ 5º apreciando la concurrencia de desviación de poder en el conjunto del proceso seguido para la conclusión de la permuta/convenio, y declarando que esa desviación ha de determinar, "al margen de por el anterior motivo" (así se expresa la sentencia), la nulidad de los Acuerdos impugnados y del convenio suscrito.

A continuación consigna los datos de los que la Sala deduce la desviación de poder, distinguiendo, a estos efectos, entre el Acuerdo de 7 de mayo de 1986 y los "restantes Acuerdos".

En relación con el Acuerdo de 7 de mayo de 1986 consigna lo siguiente:

1. Las discrepancias internas del informe técnico que sirvió de fundamento al Acuerdo, por cuanto, mientras el "valor urbanístico de los terrenos de San Juan" se sitúan en 36 millones (frente a los 50 de las parcelas NUM002 y NUM003 ), sin embargo el "valor comercial" se sitúa en 61 (frente a los 59 de las parcelas), adoptándose este último valor sin motivación alguna.

2. La inexistencia de licencia de construcción en los terrenos de San Juan, que fue un argumento utilizado para forzar el posterior convenio. Esta supuesta licencia no ha sido acreditada y el Letrado Consistorial niega su existencia.

3. La ausencia de referencia alguna a la obligación de modificar el planeamiento existente para las parcelas NUM002 y NUM003 , motivo por el cual lo que el Ayuntamiento se compromete a permutar son tales parcelas con las determinaciones señaladas en el PGOU de 1965.

   Y en relación con los restantes Acuerdos lo que se señala es esto:

1. La discrepancia de valoraciones, tras la aprobación del PGOU de 1989 y las modificaciones que introduce en las parcelas objeto de permuta (supresión de la NUM003 ). Frente al valor urbanístico de los terrenos de San Juan de 149 millones, el de la parcela NUM002 (con sus nuevas determinaciones) se sitúa en 239, según el informe del Arquitecto Jefe Municipal de febrero de 1990.

2. Las mismas discrepancias en otro informe de 13 de julio de 1990, tras la modificación del PGOU de 1989 por el Convenio Urbanístico y la Orden de 4 de octubre de 1990. Frente a un valor de los terrenos de San Juan de 156 millones, el valor de las tres parcelas alcanza los 578 (195, 59 y 324).

3. La falta de motivación o justificación de las valoraciones definitivamente dadas a los terrenos permutados (523 millones, calificados en la Escritura de "idénticos"), por cuanto de los informes obrantes en las actuaciones no puede deducirse tal valoración para los terrenos de San Juan.

   Y en este apartado la sentencia recurrida añade: "(...) la Sala no encuentra justificación alguna para pasar (13.julio.1990) de 156 millones en el informe obrante al folio 245 y siguientes, a los 523 de los otros dos (23 julio y 8.agosto.1990) antes citados.

4. El desconsiderable aumento de superficie construible. Sin modificación en los terrenos de San Juan, se pasa (en las parcelas permutadas), de obtener una superficie de 6.182 metros cuadrados en 1986 -objeto inicial de la permuta-, a 24.854 metros cuadrados en 1990, y, tras la protesta vecinal, a 22.796 m2.

El recurso de casación del AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS precede la exposición de sus motivos de unos "antecedentes", donde son subrayados los aspectos de la actuación administrativa litigiosa que se juzgan más relevantes.

Y de lo que en tales antecedentes se relata, tiene aquí interés resaltar lo siguiente:

1. - INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.A. era propietaria de unos solares en el Barrio de San Juan, y en febrero de 1983, mediante documento privado, se los transmitió a DIRECCION002 ), asumiendo ésta el compromiso de entregar a la primera el 22 por cien de las viviendas que construyese.

2. - El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias tuvo siempre el deseo de dotar al Barrio de San Juan de los necesarios equipamientos, hasta el punto de que ocupó los terrenos de San Juan (objeto de la permuta controvertida) para destinarlos a los aludidos equipamientos.

3. - Para conseguir la finalidad anterior la Corporación local mantuvo conversaciones con el representante de DIRECCION002 , y fruto de esas conversaciones fue el escrito que esta última dirigió al Alcalde.

   En él se hacía constar que, en virtud del documento privado de febrero de 1983, DIRECCION002 era propietaria de un solar en la calle DIRECCION003 , y que el Ayuntamiento había suspendido la concesión de licencias de construcción en Agosto de 1983 cuando dicha sociedad estaba a punto de presentar su solicitud de licencia; y se añadía que para evitar los perjuicios creados por la suspensión habían entrado en negociación con en Ayuntamiento, y se había procedido a valorar fincas, resultando para las parcelas propiedad del Ayuntamiento un valor de 37.826.745 pts, y para las de propiedad de DIRECCION002 36.241.800 pts.

4. - Después de realizarse nuevas valoraciones se realizó la permuta el 7 de mayo de 1986, valorándose el solar de DIRECCION002 (sito en calle DIRECCION003 , y llamado Finca DIRECCION004 ) en 61.783.190 pts, y las parcelas municipales (las números NUM002 y NUM003 de la Avenida Marítima del Norte) en 59.513.550 pts.

5. - Aprobado el nuevo PGOU de las Palmas, que confirmaba el cambio de uso de las parcelas NUM002 y NUM003 , el propietario de los terrenos de San Juan solicitó del Alcalde que se instrumentara la permuta en documento público.

6. - Con posterioridad se produjeron una serie de valoraciones, de las que se dedujo la posibilidad de que existiera lesión para los intereses municipales, dada la mayor edificabilidad prevista en el PGOU para las parcelas NUM002 y NUM003 .

Los motivos en que intenta apoyarse ese recurso de casación del AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS son cuatro, el primero formalizado a través del ordinal tercero del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-, y los otros tres por el ordinal cuarto.

En el primero de esos motivos pretende sostenerse la infracción del art. 43.1 de la LJCA y la doctrina de esta Sala contenida, entre otras en las sentencias de 12.2.86, 1.6.90, 27.5.94, 28.11.94 y 28.12.94.

Lo que se aduce para ello es que la sentencia no fue congruente con las pretensiones suscitadas en el proceso, en cuanto declaró la nulidad del Convenio Urbanístico elevado a Escritura Pública, y tal declaración no había solicitada por la parte recurrente.

En el segundo motivo se denuncia la infracción , por aplicación indebida, del art. 168.1 Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) -TR/LS 1976-, y del art.112.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio) -RBEL-.

Lo que en este motivo se alega es que la necesidad que justifica acudir a la permuta, como medio excepcional de enajenar bienes municipales, estaba acreditada en el caso aquí enjuiciado, ya que la permuta litigiosa era necesaria a fin de dotar al Barrio de San Juan de los necesarios equipamientos.

En el tercer motivo se señala la infracción del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo -LPA- de 1958, y declarando para ello que, no habiéndose prescindido del procedimiento total y absolutamente en cuanto a la permuta, no cabe la nulidad de pleno derecho que para los acuerdos recurridos la sentencia de instancia.

Y en el cuarto motivo lo que se censura es la infracción del art. 83.2 de la LJCA, por considerarse que los hechos base de los que parte la sentencia recurrida para apreciar la existencia de desviación de poder, bien quiebran en los términos como la sentencia los describe, o bien carecen de valor bastante para deducir de ellos la existencia de desviación de poder.

El recurso de casación de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L. intenta sustentarse con siete motivos, el primero formalizado por el cauce del ordinal primero del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, y los otros seis por el ordinal cuarto.

El motivo primero invoca la infracción de los arts. 43, 57 y 80 de la LJCA, aduciendo para ello que el fallo recurrido extendió su pronunciamiento de anulación también al Convenio Urbanístico suscrito el 1º de octubre de 1990, y elevado a Escritura Pública el 11 de marzo de 1991, a pesar de que esta actuación no fue objeto del proceso de instancia.

El motivo segundo denuncia la infracción art. 33 de la LJCA, y lo que se esgrime con esta finalidad es la falta de postulación procesal en cuanto a litigantes en nombre propio Doña Natalia , Don Germán y Doña Andrea , por inexistencia de poder de representación en el Procurador que compareció manifestando hacerlo en su nombre.

El motivo tercero habla de la infracción del art. 27 de la Ley Jurisdiccional.

Lo que se crítica a la sentencia impugnada con dicho propósito es que no declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio " DIRECCION000 ", y por las Subcomunidades de los edificios "DIRECCION001NUM000 " y "DIRECCION001NUM000 ", a pesar de no haber quedado acreditada su legítima constitución y existencia.

El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 27 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, y de la reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre otras , en las sentencias de 23 de abril de 1983; 26 de enero de 1988; 18 de mayo y 18 de junio de 1992; 2 de abril de 1993; y 2 de noviembre de 1994.

Se alega para ello que no consta que los órganos competentes de la Comunidad y de las Subcomunidades adoptaran, previamente, el acuerdo o decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo.

El motivo quinto reprocha la infracción del art. 28 de la Ley Jurisdiccional; la aplicación indebida del art. 235 de la Ley del Suelo entonces vigente -hoy 304- (sic); y la violación de la doctrina de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias de 5 de enero de 1990 y 7 de octubre de 1992, y en las que en ellas son citadas.

Se afirma que la impugnación de un acuerdo de permuta de terrenos municipales no es uno de los casos en que la legislación positiva admite la acción popular.

Y también se viene a decir que la Sala de instancia altera el sentido y contenido del documento por ella citado en su sentencia para justificar la viabilidad de la acción pública, que ni se titula ni tiene la consideración de "convenio urbanístico", sino que se trata de un expediente de permuta de bienes municipales por otros de titularidad privada.

El motivo sexto señala la infracción de la norma de valoración de prueba contenida en el art. 1218 del Código civil, en cuanto al documento público constituido por la Escritura otorgada el 11 de marzo de 1991, que elevó a público lo acordado el 1 de octubre de 1990.

Se afirma que la sentencia niega la aplicabilidad del 118 del RBEL, en cuanto a la posibilidad de permuta, por no acreditarse la existencia de expediente justificativo de la necesidad de efectuarla (la permuta).

Luego, después de destacarse que en esta vía (casacional) no se puede hacer referencia a la pluralidad de documentos que lo acreditan, se dice que la Sala de instancia incurre en evidente error de Derecho, al no dar valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el art.1218 del Código Civil, al documento público otorgado el 11 de marzo de 1991, que cierra el expediente mediante la elevación a Escritura Pública del acuerdo de primero de octubre anterior.

También se señala que esa Escritura Pública recoge manifestaciones del Alcalde sobre el inicio de expediente para adquirir por permuta las fincas (de Explotaciones Inmobiliarias San Juan S.A. para destinarlas a equipamientos del Barrio de San Juan; y que, entre las manifestaciones recogidas en esa misma Escritura, aparece esta: "Explotaciones Inmobiliarias San Juan S.A. admite y ratifica la toma de posesión que el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias ya ha llevado a efecto (...) donde ya la Corporación Municipal está construyen-do equipamientos para el Barrio de San Juan".

Y se sostiene, con base en lo anterior, que del público documento resulta, por tanto: que el expediente se tramitó para obtener los terrenos precisos para el equipamiento; y que esta finalidad se vio confirmada por los hechos, al ocupar la Corporación los terrenos por ella adquiridos aún antes de que el permutante pudiera hacer lo propio con los que este adquiría.

En el motivo séptimo se denuncia la infracción del artículo 83 de la Ley jurisdiccional, y de la jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 1988, 2 de octubre de 1990, 12 de septiembre de 1991 y 23 de julio de 1993.

Se censura la apreciación del vicio de desviación de poder realizada por la sentencia recurrida, y lo aducido para ello se resume en lo que sigue:

- que la estructura técnica de esta figura exige una norma de cobertura, que permita constatar formalmente una actuación conforme a Derecho, y la existencia de una finalidad, en el actuar administrativo, distinta de la que justifica la competencia administrativa;

- que la jurisprudencia exige prueba plena;

- que la desviación de poder apreciada está carente de motivación;

- y que la Sala de instancia mantiene silencio e indefinición en cuanto a la finalidad prohibida por el ordenamiento que imputa, y esto impide saber si hace suyo los argumentos de los actores de que consistió "en el provecho personal de las entidades permutantes".

Antes de entrar en el análisis de esos motivos de casación de los que acaba de darse cuenta, son convenientes estas puntualizaciones:

1) Algunos de esos motivos son comunes en los dos recursos de casación, y por ello el estudio que en su caso puedan reclamar habrá de hacerse conjuntamente. Así sucede con el que aparece como primer motivo en esos dos recursos, y con los motivos que en cada uno de ellos intentan censurar la desviación de poder que fue apreciada por la sentencia recurrida.

2) El motivo de casación que aparece configurado en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional no es cauce adecuado para revisar las apreciaciones fácticas que haya realizado la sentencia de instancia. Y esto supone que las infracciones denunciadas en los motivos de casación formalizados mediante la invocación de dicho ordinal cuarto deben ser analizadas respetando, sin alterarlas ni ampliarlas, dichas apreciaciones fácticas.

El primer motivo de ambos recursos de casación sí merece ser acogido.

El recurso contencioso-administrativo que dio origen al proceso de instancia se dirigió únicamente contra los acuerdos de 7 de mayo de 1986, y 27 de abril, 27 de julio y 28 de septiembre de 1990, y de esta manera delimitó la concreta actuación administrativa a que se refería la controversia suscitada en dicho proceso de instancia.

Por tanto, ha de darse la razón a los recurrentes de casación en que el pronunciamiento de nulidad que el fallo combatido hizo sobre el convenio urbanístico suscrito el 1 de octubre de 1990, luego plasmado en la escritura pública de 11 de marzo de 1991, rebasó los limites con que los propios demandantes acotaron el proceso de instancia en el escrito de interposición del su recurso contencioso-administrativo; y, por ello, son de apreciar las infracciones que han sido denunciadas en estos primeros motivos de casación.

Los motivos de casación segundo, tercero y cuarto del recurso de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS SAN JUAN, S.L. no pueden ser estimados.

Los datos fácticos de la sentencia recurrida no ofrecen una base suficiente para apreciar las infracciones que se denuncian en estos motivos, y esta Sala viene obligada a ajustarse a tales apreciaciones fácticas, sin que pueda alteraralas ni ampliarlas, pues su revisión, como ya antes se puso de manifiesto, no es posible a través de los motivos que se canalizan por el cauce legal del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

Tampoco resulta fundado el motivo quinto del recurso de casación de dicha sociedad mercantil, y en el que pretende combatirse el razonamiento utilizado por la sentencia recurrida acerca de la viabilidad de la acción pública en el presente litigio.

Señala dicha sentencia que la viabilidad resulta porque uno de los actos impugnados se refiere a la aprobación de un convenio urbanístico, luego transformado en determinaciones urbanísticas del Plan General.

Y ese razonamiento no puede considerarse que sea desacertado, ni constitutivo de la infracción que en este motivo pretende sostenerse. Esas apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida son de obligado respeto, como se viene repitiendo, en los motivos de casación amparados en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la LJCA), y revelan que los actos controvertidos no se agotaron en una permuta de fincas, sino que tuvieron una incidencia en las determinaciones del planeamiento urbanístico.

Corresponde ahora examinar los motivos segundo y tercero del Recurso de Casación del Ayuntamiento de LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS, y, respecto de ellos, debe ya adelantarse que carecen de fundamento, al no ser de compartir las infracciones que en ellos pretenden denunciarse.

Y lo que de manera más detallada debe ser subrayado es lo siguiente:

- 1) La subasta pública es la regla general en la enajenación de los inmuebles de los Entes locales, según resulta de lo establecido en el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL- (aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); y en términos parecidos se pronuncia el art. 168, citado por la sentencia recurrida, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) -TR/LS 1976-.

- 2) El significado de esa regla va mas allá de ser una mera formalidad secundaria o escasamente relevante, pues tiene una estrecha relación con los principios constitucionales de igualdad y eficacia de las Administraciones públicas que proclaman los artículos 14 y 103 de la Constitución -CE-. Y la razón de ello es que, a través de la libre concurrencia que es inherente a la subasta, se coloca en igual situación a todos los posibles interesados en la adquisición de los bienes locales, y, al mismo tiempo, se amplía el abanico de las opciones posibles del Ente Local frente a los intereses públicos que motivan la enajenación de sus bienes.

- 3) Es en el marco de la idea anterior como ha de ser interpretado el apartado 2 del art. 112 del RBEL.

Ello conduce a que la exigencia del expediente que en este precepto se establece para, a través de la permuta, excepcionar esa regla general de la subasta, únicamente podrá considerarse cumplida cuando, no sólo exista un expediente que autorice la permuta, sino también hayan quedado precisadas y acreditadas en él las concretas razones que hagan aparecer a aquélla (la permuta) no ya como una conveniencia sino como una necesidad.

Y esto último lo que exigirá, a su vez, será dejar constancia: de los intereses o necesidades públicas de cuya atención se trata; de las razones por la que para dicha atención son mas convenientes que otros los bienes que se pretenden adquirir por permuta; y de la causa por la que tales bienes han de ser adquiridos por permuta y no por otros medios.

En parecidos términos ya se expresó esta Sala y Sección en la sentencia de 31 de enero de 2000.

- 4) En las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida no aparece que se haya seguido un expediente con las exigencias que acaban de expresarse, y esto hace que no sea de compartir la aplicación indebida que el recurrente de casación reprocha en relación a esos artículos 168 TR/LS 76 y 112 RBEL antes mencionados.

- 5) Ese grado de inobservancia del expediente sería reconducible como mínimo a la anulabilidad 48.2 de la L.P.A de 1958 (que se corresponde con el 63.2 de la Ley 30/1992), y por ello tampoco puede dársele la razón al recurrente de casación de que la sentencia, al anular la actuación impugnada, ha infringido el art. 47.1.c) de la citada L.P.A de 1958.

Lo anterior, en cuanto pone de manifiesto que fue acertada la anulación que declaró la sentencia recurrida para la actuación que sí fue directamente impugnada en el proceso de instancia, permite mantener dicha declaración sin necesidad ya de examinar otros motivos de casación.

Todo lo cual hace procedente declarar haber lugar al recurso de casación con el limitado alcance que antes se puso de manifiesto, y mantener en lo demás el fallo de la sentencia recurrida.

Y en lo que se refiere a las costas procesales, no hay razones que aconsejen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia; y debe declararse que cada parte satisfaga las suyas en cuanto a las correspondientes a este recurso de casación (artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956).