STS, 7 de Diciembre de 2001

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha conocido del recurso número 801/1993, promovido por la representación de la entidad Consultorio de Urbanismo, S.A.; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Zaragoza y codemandados la entidad mercantil Anjo, S.A., y Don Carlos José , así como La Junta de Compensación de la Unidad de ejecución única del Sector 51-1 del PGU, Construcciones Castillo Balduz, S.L., UVS. Unión de Viviendas Sociales, Sociedad Cooperativa y la Diputación General de Aragón. Fue promovido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento demandado de 28 de septiembre de 1992 por el que se aprueba con carácter definitivo el Plan Parcial del Sector 51/1, y el acuerdo del mismo órgano de 29 de abril de 1993 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

Dicho Tribunal dictó sentencia el 18 de enero de 1997 con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por las partes codemandadas.- SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 801 del año 1993, interpuesto por CONSULTORIO DE URBANISMO, S.A., contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución."

La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre de la entidad Consultorio de Urbanismo, S.A.; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite, formalizando escritos de oposición las partes recurridas. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 28 de noviembre de 2001 en cuya fecha y siguiente día ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

La entidad mercantil Consultorio de Urbanismo, S.A. ha impugnado en instancia el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 28 de septiembre de 1992, confirmado en reposición el 29 de abril de 1993, por el que se aprueba en forma definitiva el Plan Parcial del sector 51/1.

La sentencia recurrida desestima las excepciones invocadas por las partes codemandadas y examina extensa, minuciosa y detalladamente todos y cada uno de los numerosos motivos de impugnación aducidos por la actora en su demanda.

Frente a dicha sentencia se ha alzado en esta vía extraordinaria de casación la Entidad Consultorio de Urbanismo, S.A., la cual articula cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto del apartado 4º del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia.

El presente recurso de casación incurre en un defecto de planteamiento que justifica la respuesta que va a merecer por parte de este Tribunal, por lo que razonamos a continuación.

Es necesario recordar que el recurso de casación es un instrumento extraordinario, a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que revise la aplicación de la ley sustantiva y de la ley procesal verificada en la instancia. El recurso de casación es extraordinario, porque opera únicamente por los motivos establecidos expresamente en la ley. Por la vía de casación no se puede denunciar cualquier vicio sino únicamente los que la ley señala por infracción de ley ("error in iudicando") o por quebrantamiento de forma ("error in procedendo").

La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes en la casación. El recurso de casación no es una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino con el limitado alcance que resulta de la verificación de los motivos enumerados en el artículo 95.1 de la LJCA y en la medida en que la parte los haya desarrollado en su escrito de interposición del recurso.

El escrito de interposición debe expresar, a su vez, el motivo o motivos de los expresados en el artículo 95.1 por el que se solicita la casación de la sentencia o resolución recurrida. El motivo es el requisito objetivo esencial de la casación; la causa objetiva legal determinante de la impugnación de la sentencia o resolución recurrida. Por eso ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que la exigencia de que en el escrito de interposición del recurso de casación se exprese razonadamente el motivo o los motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas responde no tanto a una simple preocupación formal como a la necesidad, congruente con la función institucional del propio recurso de casación, de proporcionar al Tribunal "ad quem" los criterios que, a juicio de la parte, han de conducir a la determinación de la correcta interpretación de los preceptos que se consideran infringidos por la sentencia de instancia. Cuando el escrito de interposición no contiene dicha cita y es imposible inducir del mismo cuáles son las infracciones concretas que se imputan a la sentencia de instancia, es obligado desestimar el recurso (sentencias de 17 de enero y de 18 de mayo de 1994).

Las consideraciones anteriores no son ociosas ya que no es la primera vez que nos enfrentamos a recursos de casación interpuestos por la misma entidad mercantil, frente a distintos instrumentos de planeamiento del Ayuntamiento de Zaragoza. Prácticamente en todos los casos, como en la sentencia de 14 de junio de 1999 (recurso de casación 3.912/1993); en dos sentencias de 16 de julio de 1999 (en los recursos de casación 5.453/1993 y 5354/1993), en la sentencia de 10 de abril de 2000 (casación 7.329/1994), de 7 de junio de 2001 (casación 6139/1996) o de 14 de junio de 2001 (recurso de casación 8239/1996) hemos puesto de manifiesto la existencia de defectos en la preparación o en la formalización de estos recursos, que afectaron a su resultado. Dichos defectos se reproducen en la casación que examinamos ahora, como no dejan de poner de manifiesto las partes recurridas en sus contrarrecursos.

Cuatro de los cinco motivos que se formulan en esta casación se plantean, en efecto, transcribiendo a la letra, total o parcialmente, el escrito de demanda formulado en instancia. Sólo se salva de este defecto el motivo primero. La técnica común a estos cuatro motivos consiste en transcribir fragmentos literales de la demanda presentada en instancia. La fundamentación del motivo quinto íntegro es una simple copia literal de la demanda mientras que los restantes transcriben solo en mayor (dos tercios del motivo cuarto y más de la mitad del tercero) o menor parte (motivo segundo) lo que ya se alegó ante la Sala "a quo". La sentencia recurrida ha dado cumplida respuesta a las alegaciones que se nos reproducen y los motivos de casación en examen están obligados a reconocerlo, por lo que prosiguen su fundamentación transcribiendo a la letra esa respuesta de la sentencia recurrida a los alegatos que se acaban de indicar, aunque con la advertencia previa de que la misma "resulta escasamente comprensible" (sic). El alegato culmina en todos los casos en una especie de coda final, que contiene una crítica sucinta de la sentencia.

Pues bien, esta última es la única susceptible de ser considerada como motivo de casación susceptible de examen por esta Sala. Las alegaciones restantes son un proemio tan extenso como superfluo, en la medida en que constituyen un intento claro de reproducir en casación el mismo debate que se suscitó en la instancia, olvidando la naturaleza extraordinaria de este recurso y los poderes de resolución de este Tribunal que hemos expuesto anteriormente. Claro es que las normas que se han citado como infringidas, y cuya infracción no se razona en el alegato previo que acabamos de exponer, no guardan la relación necesaria con el extenso e inútil proemio que precede a los cuatro motivos que enjuiciamos.

Nuestra respuesta a los motivos segundo a quinto va a ser, en consecuencia, muy escueta aunque proporcionada, desde luego, a su consistencia jurídica.

Tras esta advertencia previa entramos en el examen de los motivos que se nos plantean.

El motivo primero invoca la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril sobre publicación de las normas. Se plantea en él, como impugnación indirecta que privaría de cobertura normativa al Plan Parcial del Sector 51/1 que aquí se impugna, una supuesta falta de publicación íntegra de las normas urbanísticas del PGMO 1986 de Zaragoza.

La cuestión que se suscita en este motivo fue planteada también, y en términos muy semejantes, por la misma recurrente en el recurso de casación 5.453/1993 respecto de un proyecto de urbanización. Dicho planteamiento dio lugar a nuestra sentencia de 16 de julio de 1999, ya citada, en la que rechazamos la afirmación de falta de publicación. A la misma respuesta se debe llegar en este caso, aunque el amplio desarrollo del motivo nos obliga a tratar la cuestión en forma más extensa.

La entidad recurrente afirma que la publicación de las normas tiene carácter constitutivo y que al no haberse publicado el contenido íntegro de las normas urbanísticas del Plan General de Zaragoza de 1986 las mismas no existen, razonando además sobre la carga de probar que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza si quería afirmar de contrario que se había producido la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido, con autoridad, la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito (sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998, por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que aunque forman parte del Plan no son normas ni ordenanzas urbanísticas, como planos, gráficos o textos no normativos.

El alegato que se formula no tiene consistencia si se confronta con el resultado del proceso ya que la sentencia recurrida afirma como probado: a) que las Normas Urbanísticas del P.G.M.O. de 1986 sí fueron publicadas en su texto completo, y señala incluso los Boletines Oficiales de la Provincia de 3 a 21 de enero y de 6 de marzo de 1987, como Diarios Oficiales (del número 2 al número 16 inclusive y el número 52 del año 1987) en los que se insertaron las precitadas normas; b) que la normativa general de las zonas G aparece en las normas del Plan, amén de haber sido publicadas las mismas en su momento, y que las zonas F aparecen insertadas también y c) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria.

La recurrente hace caso omiso de esta declaración, limitándose a negarla por lo que el motivo debe decaer, al tratar de prescindir de fundamentos de hecho que han sido declarados probados en instancia y partir de otros contrarios que se aseveran con un mero voluntarismo subjetivo, haciendo supuesto de la cuestión. Concluye el alegato con la significativa afirmación de que "la Sala "a quo" ha sido inducida a error a través de las argumentaciones de quienes se opusieron a la demanda". Este aserto revela a las claras que lo que se está planteando es un motivo de error en la apreciación de la prueba, que no se admite en la casación contencioso-administrativa (sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 29 de febrero de 2000).

Añadamos que la publicación del Plan ha sido probada por la Administración demandada al señalar los periódicos oficiales en que se verificó, lo que la Sala ha comprobado. Conforme a las reglas de la carga de la prueba que, en forma general, cabe deducir del artículo 1214 del Código civil, correspondía a la demandante, que siguió negando la publicación, aportar una contraprueba eficaz de que la misma fue incompleta o de que los documentos no publicados tenían naturaleza de normas urbanísticas ("reus in excipiendo actor fit"). Por último los razonamientos de la sentencia sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente, dada su activa participación en el planeamiento, carecen de relieve a efectos de esta casación.

No debemos olvidar - aunque la imprecisión de la súplica en el escrito de la demanda de instancia pudiera indicar lo contrario - que las normas del Plan General sólo se han impugnado en este proceso concreto de forma indirecta, para defender la falta de cobertura del Plan Parcial impugnado. El escrito de interposición del recurso se dirigió, en efecto, contra el Plan Parcial, por lo que la impugnación que se examina - en este y en otros motivos - lo es solo a efectos del artículo 39.4 de la LJCA. Bastaba a la Sala de instancia reconocer, como hizo, que dichas normas sí se publicaron formalmente, y además en forma íntegra, para rechazar la impugnación; los restantes argumentos son ajenos a la razón de decidir de este pronunciamiento. Y venimos diciendo en forma constante que toda argumentación "ob iter" o a mayor abundamiento de las sentencias no afecta al fallo, por lo que carece de relieve en casación, en el que sólo se ataca éste y los razonamientos que integran su "ratio decidendi". Carece de sentido discutir sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente. El motivo decae.

El motivo segundo invoca el principio de jerarquía de las normas (artículo 9.3 CE) y lo concreta en que los Planes Parciales están subordinados a los Planes Generales y no pueden modificar sus determinaciones (artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 44.2 del Reglamento de Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

Lo que se trae a discusión son las determinaciones del Plan Parcial y su engarce con el Plan General. Se trata de determinaciones de Derecho local que no alcanzan a la esfera del Derecho estatal de que conoce esta Sala (sentencias de 3 de abril y 30 de octubre de 2000 y de 6 de julio de 2001). La sentencia entiende que las propias normas urbanísticas del Plan General consienten a los Planes Parciales los reajustes que se discuten dado lo dispuesto en su artículo 5.1.2, lo que se justifica en la Memoria y por el sentido del reajuste, adecuado a la finalidad de los planes parciales. La crítica de la sentencia recurrida, a la que nos ceñimos, vuelve a prescindir de lo que afirma ésta y a negar los fundamentos de hecho probados, aseverando, por ejemplo, que la modificación que afecta al antiguo Cuartel de la Guardia civil no es de 199,50 metros, sino que afecta a toda la parcela del antiguo cuartel demolido. Baste decir que la sentencia no afirma, en modo alguno, que los Planes Parciales puedan modificar los Planes Generales para concluir que las normas que se invocan ni han sido quebrantadas ni reflejan lo que se ataca en el motivo y que lo que en realidad se discute es sobre la colisión entre dos Planes: es decir, sobre prescripciones de mero Derecho autonómico. El motivo decae.

El motivo tercero invoca como infringidas una larga serie de normas jurídicas que comienzan en el artículo 1.1 de la Constitución y concluyen en la norma 7.12 del Plan General de Zaragoza (quiere decir artículo 7.1.2, aunque no precisa a cuál de sus tres apartados a) b) o c) se refiere). El motivo consiste, como ya se ha dicho, en una reiteración de argumentos teóricos vertidos en instancia, transcritos a la letra en una gran parte, pese a que la sentencia recurrida le ha dado cumplida respuesta en el octavo de sus fundamentos de Derecho.

Se sostiene, en esencia, que debemos anular la determinación del aprovechamiento medio del Plan General, porque la misma incumpliría tanto el Texto Refundido de 1976 como el posterior de 1992 y porque, se dice, infringe el principio de equidad en el reparto de beneficios y cargas (lo que explicaría la invocación de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, así como el del artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, y concordantes) aunque la cuestión se centra en realidad en el ámbito más reducido del artículo 5.1.3 del P.G.M.O. de Zaragoza, en relación con la Memoria del Plan.

Tanto el planteamiento de instancia como el que se repite en esta casación han desbordado del marco concreto del proceso, al olvidar que lo único que se ha impugnado en él, como antes se dijo, es el Plan Parcial del Sector 51.1, como pone de relieve con acierto la oposición al recurso de la Junta de Compensación. En la medida en que no se justifica en el motivo en qué medida puede incidir la operación de determinación del aprovechamiento medio del Plan General en el Plan Parcial de que se trata procede rechazar la impugnación que, por otra parte, se limita simplemente a contradecir el fundamentado examen de fondo que ha efectuado la sentencia recurrida sobre este extremo.

La única queja que debe merecer nuestra atención es, en consecuencia, el extremo en el que se afirma que, a la hora de determinar el aprovechamiento del Sector 51/1, el Plan General determinó su utilización para la construcción de viviendas del nivel 2 VPO y del nivel 7, discutiendo que pueda el planeamiento señalar y localizar los terrenos en que han de construirse viviendas de protección oficial cuando se trata de terrenos de propiedad privada. La sentencia recurrida ha dado respuesta a esta impugnación razonando minuciosamente que el método empleado en el Plan es el adecuado. Frente a dicho resultado procesal la crítica que se formula en el motivo no puede prosperar porque incurre en el defecto, inadmisible en casación, de hacer supuesto de la cuestión planteada, como ponen de manifiesto los tres contrarrecursos. La afirmación de que la sentencia está errada, la invocación de nuevos argumentos que se traen a colación desde el expediente administrativo o la aseveración de que la Sala ha sido confundida por los argumentos de la administración municipal no enerva el razonamiento de la sentencia recurrida. Se concluye afirmando que el Plan Parcial del Sector 51/1 no ha desarrollado la zonificación establecida en el Plan General de 1986, por lo que ha incumplido el mismo y ha vulnerado el principio de jerarquía de los Planes, cuestión que, como es evidente, no trasciende la esfera del Derecho estatal, por lo que decae el motivo.

El motivo cuarto invoca infracción del principio de jerarquía del artículo 9.3 de la Constitución en relación con el 12.2.2 y 17.2 del TRLS de 1976 y un largo rosario de preceptos de los Reglamentos de Planeamiento y Gestión Urbanísticas, así como del artículo 7.12 de las normas urbanísticas del Plan General de Zaragoza.

Ninguna de estas normas tiene relación alguna con la crítica escueta que se efectúa sobre la sentencia recurrida, a la que es necesario ceñirse. Vamos a comprobar esta afirmación.

Se queja el recurrente de que la Sala de Zaragoza se contradice a sí misma e invoca al respecto otra sentencia de esa misma Sala en la que se habría dicho que la definición y ordenación de los sistemas generales le corresponde a un Plan Especial de desarrollo y no al Plan General, mientras que en la sentencia que aquí se recurre se dice que los sistemas generales están previstos en el Plan General y que no corresponde su desarrollo al Plan Parcial.

Con independencia del mayor o menor acierto de la sentencia al resolver la cuestión, la crítica no es certera y no puede prosperar. Si la Sala "a quo" se contradijo, y volvió sin justificación suficiente sobre sus propios criterios, debió invocar la actora en su motivo de casación una infracción del artículo 14 de la Constitución (en lugar del 9.3 de la misma) por presunta vulneración del principio de igualdad en su manifestación de igualdad en la aplicación judicial de la Ley por el mismo órgano jurisdiccional. Recordemos, no obstante, que la primera razón de decidir del pronunciamiento de la Sala subraya, con acierto, que es absurdo pedir la anulación del Plan Parcial - que, conviene recordarlo en forma decisiva una vez más, es el único acto impugnado directamente en la instancia - por violar el principio de jerarquía normativa como consecuencia de una ordenación urbanística que el Plan Parcial impugnado no contiene. Se postularía nada menos que una novedosa "infracción por omisión del principio de jerarquía normativa" que nadie se ha atrevido a plantear aún en la doctrina y, desde luego, carece de apoyo en la jurisprudencia. En caso de tratar haber fundado con coherencia semejante pretensión tendría que haberse fundamentado en una especie de "reserva de contenido del Plan Parcial" para desarrollar sistemas generales y en una infracción consiguiente del principio de competencia (no de jerarquía) configurándola como competencia idónea (y exclusiva) del Plan parcial para detallar la ordenación de los sistemas generales, siempre en los casos en los que ésta fuere necesaria. El artículo 33.1 del Reglamento de Planeamiento demuestra, sin embargo, que no existe tal reserva para dichos planes cuando los sistemas generales necesitan un instrumento adicional de desarrollo, ya que la figura contemplada por la norma en primer y no excluyente lugar para tal cometido es el Plan Especial. También se quejó la recurrente de la supuesta falta de Plan Especial para tales fines, pero dicho vicio - en el caso de existir - no sería ni vicio del Plan Parcial impugnado en forma directa ni vicio del Plan General que determinase la nulidad de éste, en cuanto tal desarrollo se podría hacer siempre por Plan Especial. El motivo debe decaer.

El motivo quinto denuncia infracción del artículo 23 de la Constitución sobre participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, en relación con el artículo 41 del TRLS y 127 a 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento, para insistir en que no se ha verificado en forma legal el trámite de información pública en la elaboración del Plan Parcial.

Ninguno de los preceptos invocados tiene relieve para esta casación. El artículo 23.1 CE contempla el derecho fundamental a la participación ciudadana mediante mecanismos de democracia directa, semidirecta y, primordialmente, representativa, al elegir a los representantes del pueblo en las Cortes Generales y en las entidades territoriales que contempla el artículo 137 de la Norma Fundamental pero, evidentemente, no reza para el trámite de información pública en la elaboración de un Plan Parcial. Tampoco guardan la relación debida con esta casación los preceptos restantes, que, al invocarse, reflejan el planteamiento erróneo de considerar la casación como una nueva instancia en la que se trata de reproducir - como se hace literalmente con la demanda - el debate habido ante la Sala "a quo". La sentencia razona que las irregularidades que se denunciaron no tienen efectos invalidantes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley de procedimiento administrativo, porque no ocasionaron indefensión a la entidad recurrente. Ese precepto es el que se debió citar en el motivo como infringido, en su caso, por la sentencia recurrida y la argumentación sobre él lo que se debió atacar en el motivo. Nada de esto se hace en el motivo en el que se siguen denunciando irregularidades como si la sentencia se hubiera equivocado al no darles la importancia que les confiere la recurrente. Es claro, sin embargo, que el artículo 48.2 LPA fue correctamente interpretado y aplicado, ya que el proyecto estuvo sometido a información pública durante un mes y no produce indefensión la infracción de que un solo día de los treinta le haya sido imposible al recurrente examinar el proyecto ni las demás quejas de parecido tenor que se reproducen.

Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

En virtud de lo expuesto,