STS, 23 de Septiembre de 2005
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2005:5518 |
| Número de Recurso | 6902/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 6902/02, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado , en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2002, y en la cuestión de ilegalidad nº 1/2001 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre ilegalidad del inciso final de la letra g) del número dos del apartado segundo de la Orden Ministerial de Justicia e Interior de 11 de Abril de 1996, no habiendo comparecido ninguna parte como recurrida.
En la cuestión de ilegalidad antes referida la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó sentencia estimando la misma. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Abogacía del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de Septiembre de 2002; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el Sr. Abogado del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 9 de Diciembre de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime la cuestión de ilegalidad
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de Abril de 2004, en la cual a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de septiembre de 2005, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 28 de junio de 2002, y en la cuestión de ilegalidad nº 1/2001, por medio de la cual, y estimándose la misma, se declaró la nulidad del último inciso del apartado segundo, número dos, letra g), de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de fecha 11 de Abril de 1996 (B.O.E. de 17 de Abril de 1996), inciso que dice "y que acrediten un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud".
Contra esa sentencia ha formulado el Sr. Abogado del Estado recurso de casación, en el cual alega que la sentencia recurrida viola "la Orden Ministerial de 11 de Abril de 1996 y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial", pues dicha norma no infringe el principio de jerarquía normativa, sino que simplemente concreta el contenido del artículo 56 del Real Decreto 655/96, desarrollando normativamente lo que debe entenderse por "circunstancias excepcionales" que dan lugar a la exención de visado.
Este Tribunal Supremo ya se ha ocupado repetidamente de este problema jurídico, por ejemplo en sentencias de 25 de Mayo de 2002 (casación nº 1134/97) y 31 de Octubre de 2003 (casación nº 2665/99). Es cierto que estas sentencias se refieren al apartado 2-j) del número segundo de la Orden Ministerial de 11 de Abril de 1996, y no al apartado 2-g), que es el que ahora examinamos; pero los razonamientos que entonces empleó el Tribunal Supremo para, en esos recursos indirectos, anular los actos de aplicación de aquel apartado, son perfectamente aplicables en este caso, vista la identidad de regulación de ambos apartados, que sólo se diferencian en que el solicitante sea o no cónyuge de un miembro de un país de la Comunidad Europea.
En aquellos recursos indirectos ya esta Sala expuso los argumentos que fundaban la ilegalidad del inciso de que se trata y que son recogidos en la propia sentencia aquí recurrida. Son estos, literalmente copiados:
"PRIMERO.- En el único motivo de casación invocado se cuestiona la interpretación que la Sala de instancia realiza del artículos 10.3 de del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por el Real Decreto 737/1995, de entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por entender que dicha interpretación es contraria a lo establecido por los artículos 18.1 y 19 de la Constitución, 66, 68 y 69 del Código civil, ya que, al imponer al cónyuge extranjero de un ciudadano español la salida del territorio español para proveerse de visado, impide o dificulta, al menos, la obligada convivencia entre marido y mujer, conculcando al mismo tiempo la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia que se cita de esta Sala del Tribunal Supremo, según la cual el matrimonio constituye un estado civil que resulta incompatible con la expulsión de uno de los cónyuges del territorio nacional.
Para interpretar el concepto jurídico indeterminado de las razones excepcionales justificativas de la dispensa de visado, a que aludía el artículo 22.1.3 del anterior Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/85, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, vigente cuando se pidió la exención de visado para residencia, así como el artículo 10.3.d, del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, acude la Sala de instancia a lo dispuesto por el artículo 56.9 del Reglamento de ejecución de aquella misma Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, y por el artículo 2.2 f) de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996, sobre exenciones de visado, disposiciones éstas promulgadas con posterioridad a la resolución administrativa impugnada que denegó el visado, adoptada por el Delegado del Gobierno en Asturias con fecha 2 de octubre de 1995.
Del texto de la sentencia recurrida no parece deducirse que el Tribunal "a quo" aplique directamente los aludidos preceptos del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de feb rero, y de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-1996), a unos hechos acaecidos con anterioridad, sino que de su contenido obtiene un criterio interpretativo de lo que han de entenderse razones excepcionales para dispensar del visado de residencia cuando existe matrimonio con un ciudadano español.
Si lo que la Sala de instancia hubiese efectuado es una aplicación retroactiva del indicado Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, o de la mencionada Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996, habría conculcado abiertamente el principio de irretroactividad de las normas, consagrado por el artículo 2.3 del Código civil, ya que una y otra carecen de eficacia retroactiva, según se deduce claramente de lo dispuesto por las Disposiciones Transitorias Segunda y Final segunda de aquél y del artículo octavo de la citada Orden ministerial, que, como restrictivas de derechos, carecerían, en cualquier caso, de eficacia retroactiva (artículo 9.3 de la Constitución).
Esta fue la razón por la que en nuestra Sentencias de 1 de febrero de 2001 (recurso de casación 7579/96) anulamos la sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia, en la que se aplicaba retroactivamente la aludida Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, a pesar de que el acto recurrido, denegatorio de la exención de visado, databa del 22 de noviembre de 1994.
Entendemos que el modo de proceder en la sentencia ahora recurrida no ha sido la aplicación pura y simple del artículo 2.2 f de la mencionada Orden, sino el uso, a partir de lo establecido en este precepto y en el artículo 56.9 del mencionado Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de un criterio interpretativo a fin de encontrar el exacto significado del concepto jurídico indeterminado de las razones excepcionales para eximir a un ciudadano extranjero del visado de residencia con un alcance más restringido que el dado al vínculo matrimonial por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencias de 24 de abril y 28 de mayo de 1994, 19 de diciembre de 1995, 14 de abril, 12 y 25 de mayo y 12 de diciembre de 1998, 23 de enero, 24 de abril y 8 de mayo de 1999, 1 de julio y 16 de mayo de 2000, en las que lo habíamos venido considerando como una razón excepcional para dispensar del visado de residencia sin atender al tiempo de duración de aquél.
Parece, sin embargo, que la Sala de instancia ha encontrado una justificación para así decidir en lo establecido por los citados artículos 56.9 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, y 2.2 f de la Orden de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-96), apartándose del criterio de esta Sala del Tribunal Supremo, pero, como vamos a exponer seguidamente, tal razón para desatender la doctrina jurisprudencial no existe, por lo que, invocada la jurisprudencia sobre la protección del estado civil de casado y los deberes de los cónyuges como motivo de casación, debemos estimarlo con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto por el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril.
En primer lugar, la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-96), al requerir en su artículo 2.2 f un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de solicitud de la exención de visado, se excede de lo previsto en el articulo 10.3 d) del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, y en el artículo 56.9 del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, por cuanto el primero alude a la dispensa de la presentación de visado de residencia por razones excepcionales y el segundo a la posibilidad de eximir excepcionalmente del visado de residencia por motivos de interés público, humanitario, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se presuma buen fe del solicitante.
La exigencia, impuesta por Orden Ministerial, de un periodo previo de matrimonio de tres años no sólo se extralimita de lo establecido en los aludidos preceptos reglamentarios sino que conculca claramente el principio constitucional de protección a la familia, recogido en el artículo 39.1 de la Constitución, como ya expresamos en nuestra citada Sentencia de 1 de febrero de 2001, y se opone a lo establecido en los artículos 67 y 68 del Código civil, que imponen a los cónyuges el deber de vivir juntos, respetándose y ayudándose mutuamente en interés de la familia, razón más que suficiente para que los jueces y tribunales no otorguen eficacia alguna a lo dispuesto en el artículo 2.2 f de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, según lo establecido concordadamente por los artículos 9.3 de la Constitución, 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.
Tanto la protección a la familia (artículo 39.1 de la Constitución) como los deberes de los cónyuges (artículos 66 a 69 del Código civil) no vienen condicionados por el tiempo de duración del vínculo matrimonial sino que se producen desde el momento de contraer matrimonio, ya que éste, según el artículo 61 del Código civil, produce efectos civiles desde su celebración, de manera que cualquier precepto reglamentario que los limite o contradiga no debe ser aplicado ni tampoco servir para interpretar un concepto jurídico indeterminado, como el de las razones excepcionales para dispensar del visado de residencia, y, por consiguiente, nos reafirmamos en nuestro criterio de considerar el vínculo matrimonial, salvo supuestos de separación, como razón o motivo excepcional para dispensar del visado de residencia sin limitación o restricción alguna por el tiempo de duración del matrimonio.
Lo contrario supondría establecer un principio contrario a la buena fe de los contrayentes, que, conforme al artículo 79 del Código civil, ha de presumirse, por lo que quien afirme lo contrario habrá de probarlo, como exige ahora el artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 y antes el artículo 1250 del Código civil. CUARTO.- No olvidamos que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, requiere, para ejercer el derecho a la reagrupación en España, que se haya residido legalmente en territorio español durante un año y se tenga autorización para residir durante otro año (artículo 18.2) y, para eximir por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener visado a los extranjeros, que, cuando la dispensa se solicite como cónyuge del residente, se acredite la convivencia al menos durante un año y que el cónyuge tenga autorización para residir al menos durante otro año (artículo 31.7).
Estos preceptos sólo pueden ser interpretados y aplicados de forma que no se conculque el aludido principio constitucional de protección a la familia, contenido en el artículo 39.1 de la Constitución, y que se salvaguarden los derechos y deberes de los cónyuges, entre ellos el de convivir desde el momento de la celebración del matrimonio, de manera que no nos pasa desapercibida la compleja tarea de exégesis que ahora pesa sobre los jueces y tribunales para interpretar y aplicar los aludidos artículos 18.2 y 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, dado que, según el artículo 32.1 de la propia Constitución, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, y desde ese momento nacen los derechos y deberes de los cónyuges (artículo 32.2 de la Constitución) establecidos por el Código civil, entre los que, como hemos dicho, los artículos 67 y 68 de este cuerpo legal contemplan la convivencia y la mutua ayuda, que difícilmente se conciben si se impide la reagrupación por un plazo más o menos largo o si cualquiera de ellos se ve obligado a salir del territorio español para obtener un visado de residencia que, en principio, pudiera ser denegado, como prevé el artículo 25.5 de la mencionada Ley Orgánica".
Estos mismos argumentos, aplicables punto por punto al caso de autos, son adecuados para rechazar el motivo de impugnación alegado y para, en consecuencia, declarar no haber lugar al recurso de casación que examinamos, aunque, a mayor abundamiento, pueda también decirse que ese inciso de la Orden Ministerial de 11 de Abril de 1996 contradice lo dispuesto en el artículo 54-2-a) del Real Decreto 155/1996, de 2 de Febrero, pues éste concede el derecho de residir en España al cónyuge del extranjero con residencia legal, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, que no resida en el extranjero otro cónyuge y que el matrimonio no se haya concertado en fraude de ley, pero no exige que el matrimonio tenga una duración previa determinada, siendo, en consecuencia, éste un requisito que no puede imponer "ex novo" la Orden Ministerial impugnada.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas del mismo a la Administración del Estado (artículo 139-2 de la Ley 29/98).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 6902/02 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) con fecha 28 de junio de 2002 y en la cuestión de ilegalidad nº 1/2001. Y condenamos a la Administración del Estado en las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
