STS 104/1998, 16 de Febrero de 1998

Los presupuestos previos de que ha de partirse son los siguientes: Primero. En proceso de separación matrimonial seguido entre los esposos D. Jose Pabloy Dª Eva(autos número 675/88 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Vigo), el expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 7 de Julio de 1989, en la que decretó la separación de los referidos esposos.- Segundo. Al hallarse casados en régimen de gananciales, una vez firme la expresada sentencia, el esposo pidió al Juzgado se procediera a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, a cuya petición accedió el Juzgado, acordando la formación de la correspondiente pieza separada de los referidos autos número 675/88, para proceder, en ella, a la práctica de la pedida liquidación.- Tercero.- En dicha pieza separada, cada uno de los esposos nombró un Contador-partidor, así como nombraron, de mutuo acuerdo, como Contador- partidor dirimente al Letrado D. Ildefonso.- Cuarto.- Al ser discrepantes las liquidaciones practicadas por los Contadores-partidores designados por cada uno de los esposos, el Contador-partidor dirimente, mediante escrito de fecha 24 de Junio de 1991, practicó la suya, en la que, aparte de otros extremos, se hacía constar lo siguiente: "A) INVENTARIO Y AVALUO.........1 METALICO. El importe del rescate de la póliza de capital asegurado; en poder de la esposa.........2.753.852 Ptas..................7. INMUEBLES. 7.1) Vivienda unifamiliar sobre terreno privativo del esposo, compuesto de piso y bajo, sita en DIRECCION000, NUM000, y anexos a la misma formados por: un galpón con destino a bodega y garaje y el cierre de finca, todo ello de carácter ganancial, siendo su valor según informe pericial que se mencionó el de........7.200.000 Ptas..........TOTAL............10.816.876 Ptas.- B. LIQUIDACION. No conociéndose ninguna deuda contra la comunidad de gananciales no procede hacer ninguna operación liquidatoria del caudal ganancial, por lo que el importe neto del mismo es el figurado de 10.816.876 Ptas.- C. DIVISION. Siendo el total caudal partible de 10.816.876 Ptas. corresponde percibir a cada cónyuge por importe de la mitad de dicha suma. Es decir 10.816.876:2=5.408.438 Ptas.- D. ADJUDICACIONES.- D. 1) Cupo correspondiente a la esposa Doña Eva. En pago de su haber ganancial se le adjudican los siguientes bienes: 1. Los bienes muebles que tiene en su poder. Valor........339.012.- 2. El importe del rescate de la póliza que se menciona en el número 1 del inventario..........2.753.852. Valor total de lo adjudicado.......3.092.864.- Le correspondía percibir......5.408.438.- Percibe de menos y será compensada por su esposo........2.315.574.- D. 2. Cupo correspondiente al esposo D. Jose Pablo. En pago de su haber ganancial se le adjudican los siguientes bienes: 1. Los bienes muebles que tiene en su poder. Valor.......339.012.- 2. La vivienda unifamiliar descrita en el número 7.1 del inventario. Valor......7.200.000.- 3. El cierre de la finca descrito en el número 7.2 del inventario. Valor......185.000.- Valor total de lo adjudicado........7.724.012.- Le correspondía percibir..........5.408.038.- Percibe de más y deberá compensar a su esposa en............2.315.574".- Quinto. Habiendo la esposa Dª Evaformalizado oposición a las operaciones divisorias del contador dirimente, el Juez, convocó a Junta a los interesados y a dicho contador.- Sexto. Al no existir en dicha Junta conformidad entre las partes, el Juez (mediante providencia de fecha 28 de Febrero de 1992) acordó dar a los autos la tramitación del juicio ordinario correspondiente por la cuantía, quedando así terminada la pieza separada que se había formado al efecto.-

Con base en los expresados presupuestos previos, en Marzo de 1992, Dª Evapromovió contra su esposo D. Jose Pabloy contra el Contador dirimente D. Ildefonsoel juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia en la que (según se dice textualmente en el "petitum" de la demanda) "se declare la nulidad de las operaciones particionales de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, constituida por los cónyuges Dª Evay D. Jose Pablo, practicada por el contador partidor dirimente D. Ildefonso, en escrito de fecha 24 de Junio de 1991, y se condene a los demandados a efectuar una nueva partición de la sociedad legal de gananciales en la que se adjudique expresamente a la esposa la propiedad del que es domicilio familiar, sito en DIRECCION000, NUM000- primer piso y buhardilla, ejecutándose a tal efecto la correspondiente división del inmueble en propiedad horizontal, efectuándose nuevas valoraciones de los bienes inventariados y excluyendo del caudal partible expresamente la cantidad de 2.753.852 pesetas que se incluyen en el inventario formulado por la parte adversa y el dirimente, y en la que se reconozca a favor de la sociedad de gananciales los créditos que esta ostente contra (sic) el terreno privativo del esposo por las obras y mejoras efectuadas en el mismo, que suponen un aumento de valor, o en su caso, subsidiariamente se rescinda la partición efectuada por resultar lesiva a mi representada, efectuándose nuevo inventario y valoración de los bienes a partir (sic), de conformidad con las premisas expresadas anteriormente"

En dicho proceso solamente se personó el esposo demandado D. Jose Pablo, quien se opuso a la demanda y pidió la desestimación de la misma. No se personó el codemandado D. Ildefonso(contador dirimente), el cual fue declarado en rebeldía.

En el referido proceso, en su grado de apelación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia por la que, revocando parcialmente la de primera instancia, acordó modificar las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales formada por los litigantes, realizadas por D. Ildefonsocomo Contador Partidor dirimente con fecha 24 de Junio de 1991 en el procedimiento de separación matrimonial número 675/88 procedente del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Seis de Vigo, en los siguientes términos: "1º) En el Inventario y Avalúo se modifican las siguientes partidas: a) 1. Metálico, que queda redactada así "Dinero ganancial en poder de la esposa....................2.000.000 pesetas".- b) Total, que se fija en 10.063.024 pesetas.- 2º En el apartado de "liquidación" debe establecerse como importe neto del caudal ganancial es (sic) de 10.063.024 pesetas.- 3º En el apartado de 'División' debe reiterarse dicha cantidad como importe del caudal ganancial y fijar en 5.031.512 pesetas la cantidad a percibir por cada cónyuge.- 4º En el apartado D) Adjudicaciones, deben efectuarse las siguientes variaciones: a) D. 1) Cupo de la esposa: La partida 2 se reduce a 2.000.000 de pesetas; el total de lo adjudicado pasa a ser de 2.339.012 pesetas; el de lo que le correspondía percibir pasa a 5.031.512; y el de la compensación que habrá de hacerle su esposo por diferencias, se eleva a 2.692.500 pesetas.- b) D. 2 Cupo del marido: La cantidad que le corresponde percibir se reduce a 5.031.512 pesetas; y la que fija cuanto percibe de más y por ello la medida en que deberá compensar a la esposa se eleva a 2.692.500 pesetas".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante Dª Evaha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos, todos los cuales aparecen incardinados en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, al examinar los referidos motivos, ya no haremos referencia a dicho extremo.

La atribución de la titularidad dominical de la vivienda unifamiliar al esposo, la razona la sentencia recurrida en los siguientes términos: "Como la vivienda familiar fue sin duda construida antes de entrar a regir la Ley 11/1981 de 13 de Mayo, la norma aplicable para determinar el carácter privativo o ganancial de tal vivienda es la del artículo 1404, párrafo segundo, del Código Civil en su antigua redacción y no la del art. 1359, en la redacción actual que le dió la mencionada Ley. Por tanto según aquella norma, la vivienda con su solar (pese a ser éste en principio privativo del esposo) constituye un bien ganancial, sin perjuicio de que el esposo tenga derecho a ser indemnizado del valor del solar. En consecuencia, no había obstáculo jurídico para proceder a la división material de la casa, como bien ganancial que es; pero, pese a ello, tanto por la reiterada voluntad de la esposa de asignar al marido la totalidad de la edificación (voluntad que sólo cambia a última hora), por carecer aquella de dinero para abonar el valor del suelo, como por los inconvenientes de una material división de la casa, que incidiría muy negativamente en el valor total de la finca (terreno y edificaciones), debe acogerse el criterio del contador dirimente y del juzgador de instancia, que adjudican al marido toda la finca" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

Todavía antes de entrar en el examen de los tres primeros motivos de este muy peculiar recurso, y para poder dar una adecuada respuesta casacional a los mismos, se considera imprescindible hacer las puntualizaciones siguientes: Primera. Los cónyuges aquí litigantes, D. Jose Pabloy Dª Eva, contrajeron matrimonio, en Vigo, el día 5 de Noviembre de 1967.- Segunda.- Por haberle sido donada por sus padres, D. Jose Pabloera propietario exclusivo de la finca, sita en el término municipal de Vigo, que en la escritura pública de declaración de obra nueva (de que luego se hablará) se describe así: "Terreno inculto, llamado 'DIRECCION001' con una superficie de quinientos metros cuadrados. Linda: Norte, en línea de diecinueve metros con camino de servicio; Sur, Luis; Este, Rogelio; Oeste, Manuel".- Tercera.- En estado de casado con Dª Eva, en régimen de gananciales (y mucho antes de la separación judicial de los mismos), D. Jose Pablo, construyó en parte de la referida finca (solar) una casa. La escritura pública de declaración de obra nueva de dicha casa la otorgó el día 19 de Abril de 1989 (ante el Notario de Vigo, D. Gerardo García Boente Sánchez, bajo el número 859 de su protocolo), en la cual, además de describirse el solar en la forma anteriormente dicha, se describió la referida casa en los siguientes términos: "URBANA. VIVIENDA unifamiliar, compuesta de planta baja y piso; ocupa una superficie de NOVENTA METROS CUADRADOS, distribuida en cocina, comedor, cuatro dormitorios y baño. Le es anejo el resto de terreno no edificado de cuatrocientos diez metros cuadrados. Casa con su terreno unido forman una sola finca con los mismos linderos y superficie que los asignados en su descripción". Aunque no se expresa en la escritura, encima del piso de la casa existe un desván o buhardilla. En el terreno que rodea la casa, aunque tampoco se expresa en la escritura, hay construido un galpón, con destino a bodega y garaje y el cierre o acotamiento de dicha finca, en cuyo interior también hay un pozo.- Cuarta. Los referidos esposos aquí litigantes, tienen cuatro hijos, llamados Ismael, Laura. Concepcióny Victoria, todos los cuales son actualmente mayores de edad, pues nacieron en 1967, 1969, 1970 y 1974, respectivamente.- Quinta.- En 10 de Diciembre de 1988 los referidos esposos (cuando ya se hallaban en trámite de separación de los mismos) formularon una propuesta de convenio regulador, firmado por la esposa, aunque no por el esposo, en la que se acordaba adjudicar a éste el pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con las correspondientes compensaciones económicas a la esposa, cuya propuesta de convenio regulador no llegó a ser ratificada por el esposo.- Sexta.- En 18 de Abril de 1989, los referidos esposos formularon otra propuesta de convenio regulador, firmada por ambos esposos, en la que igualmente se adjudicaba al marido el pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con las correspondientes compensaciones económicas a la esposa, pero esta no llegó a ratificar, luego, la referida propuesta.- Séptima.- En la pieza separada ( a la que nos hemos referido en los apartados segundo y tercero del Fundamento jurídico primero de esta resolución), que se formó (en 30 de Octubre de 1989) para la liquidación de la sociedad legal de gananciales (una vez firme la sentencia que decretó la separación de los referidos esposos), la Letrada Dª María del Carmen Cordeiro Rios, Contador-partidor nombrado por la esposa Dª Eva, en 2 de Febrero de 1990 presentó la liquidación (formulada por dicha Letrada) de la referida sociedad legal de gananciales, en la que adjudicaba al esposo el pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con la correspondiente compensación económica en favor de la esposa (folios 45 a 47 de dicha pieza separada).- Octava. En la misma pieza separada, el día 9 de mayo de 1990, los aludidos esposos hicieron una comparecencia ante el propio Juez que la tramitaba, en la que manifestaron lo siguiente: "En este acto los interesados manifiestan que podrían llegar a un acuerdo sobre las siguientes bases: 1º Adjudicación al marido de la totalidad de la casa y finca aneja. 2º Abono a la esposa de la cantidad que le corresponda en el mismo acto........."(folio 44 de dicha pieza separada).- Novena. En la repetida pieza separada, el Letrado D. José-Ramón Cuervo Gómez, Contador-partidor nombrado por el esposo D. Jose Pablo, en 5 de Noviembre de 1990 presentó la liquidación (formulada por dicho Letrado), en la que adjudicaba al esposo el pleno dominio de la vivienda con su terreno anejo, con la correspondiente compensación económica en favor de la esposa (folios 74 a 76 de dicha pieza separada). Décima. En 18 de Diciembre de 1990, la Letrada Dª María del Carmen Cordeiro Rios, Contador-partidor nombrado por la esposa, presentó una nueva liquidación de la sociedad de gananciales, en la que, contradiciéndose con lo que había dicho en la anterior, también por ella formulada, ahora adjudica a la esposa el pleno dominio del piso y el desván de la casa, y al esposo, el bajo de dicha casa, el galpón, el pozo y el terreno anejo (folios 95 a 97 de la pieza separada).- Undécima.- En 24 de Junio de 1991, el Letrado D. Ildefonso, nombrado Contador dirimente, presentó la liquidación, por él formulada, (a la que nos hemos referido más extensamente en el apartado cuarto del Fundamento jurídico primero de esta resolución), en la que adjudica al esposo el pleno dominio de la totalidad de la casa con el suelo anejo a la misma, con la correspondiente compensación económica a la esposa.- Duodecima.- Después de mantener subsistente la atribución al esposo de la titularidad dominical de la vivienda unifamiliar litigiosa, la sentencia de primera instancia recaída en el proceso a que este recurso se refiere, razonó en sus fundamentos jurídicos decimocuarto, décimoquinto y décimosexto que procedía mantener a la esposa en el uso del piso y de la buhardilla de la vivienda hasta determinada fecha y así lo acordó en el pronunciamiento quinto de su "fallo".- Decimotercera.- Acerca de ello, la sentencia de apelación (que es la aquí recurrida) expresa lo siguiente:"............., pero en cambio no puede aceptar esta Sala los fundamentos decimocuarto, décimo quinto y décimo sexto (de la sentencia de primera instancia, como es obvio, aclaramos nosotros), por referirse a cuestiones ajenas al contenido estricto de la litis, cuyo único objetivo es la impugnación de una partición y que nada tiene que ver con el uso o disfrute de la vivienda familiar y su duración, lo que debe decidirse por separado en otro procedimiento. Los razonamientos que se contienen en los fundamentos jurídicos que se rechazan llevaron a una sentencia incongruente con lo pedido, por más que en ella se trate de resolver equitativamente una conflictiva situación matrimonial" (Fundamento jurídico primero de la sentencia aquí recurrida). Con relación a ese mismo tema, la referida sentencia concluye en los siguientes términos: "por todo ello procede confirmar la sentencia apelada, salvo en lo que se dispone en el apartado quinto del fallo, que debe ser suprimido, pues, como ya se dijo, el tema de una posible continuación de la esposa en el disfrute de la vivienda durante cierto tiempo, es ajeno al contenido estricto de esta litis y debe ser resuelto en otro procedimiento y bajo el prisma de otros principios (situación económica de la esposa, alimentos en favor de los hijos necesitados, etc.) conforme a lo que señala el art. 96 en relación con el 93 del Código Civil; pues es de tener presente que la sentencia de separación matrimonial nada dispuso sobre el particular, ratificando únicamente el auto de medidas coetáneas, en el que tampoco se hace mención a la duración de la medida consistente en atribuir a la esposa e hijos el uso de la vivienda del piso NUM002de la casa que constituye el domicilio conyugal" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia aquí recurrida).

En el motivo primero se denuncia textualmente lo siguiente: "Se alega infracción por inaplicación del artículo 1404 nº2, del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley 11/81 de 13 de Mayo, y del artículo 1.061 del mismo cuerpo legal, y este en relación con el artículo 1.410 del Código Civil".

Como los dos preceptos que se denuncian como supuestamente infringidos (párrafo segundo del artículo 1404 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 11/81, de 13 de Mayo, y artículo 1061 del mismo Cuerpo legal) son de tan heterogénea naturaleza normativa que no permite un estudio conjunto de los mismos (lo que, en una correcta técnica casacional, debería haber determinado la formulación de dos motivos independientes), habremos de referirnos por separado a cada uno de ellos, como sí se tratara de dos submotivos distintos dentro de un mismo motivo.

Por lo que respecta a la primera de las denunciadas infracciones (la del párrafo segundo del artículo 1.404 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 11/1981, de 13 de Mayo) lo único que alega la recurrente, en el desarrollo del motivo, es literal e íntegramente lo siguiente: "Y ello porque la vivienda conyugal, núcleo básico del caudal inventariado de la partición que se impugna; a pesar de estar ubicado en suelo propio del esposo, en virtud del artículo 1.404 del Código Civil citado, tiene el carácter de ganancial en su totalidad, es decir, el suelo accede a la ganancialidad del edificio, y por ello, entiende esta parte que tal categoría de ganancial debe reflejarse en la partición. Es claro que la casa se construyó antes del año 1981, concretamente en el año 1968, según se desprende del informe Pericial emitido por la Arquitecto Dª Aurora, que está obrante en autos y punto no controvertido por estar recogido en el fundamento segundo de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que al medio del presente recurso se pretende impugnar".

Con el alegato que acaba de ser transcrito (único que, como se ha dicho, dedica al respecto) no es posible saber lo que la recurrente quiere denunciar concretamente (al invocar, como supuestamente infringido, el artículo 1404 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma por Ley 11/1981, de 13 de Marzo), toda vez que, como ella misma reconoce en el referido alegato, la sentencia aquí recurrida ha reconocido el carácter ganancial de la litigiosa vivienda unifamiliar (vease el Fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, que ha sido transcrito literalmente, en el tercero de esta resolución), como asimismo lo ha sido en la liquidación impugnada en el proceso, cuyo tema, además, no ha sido controvertido en ningún momento, según se reconoce también en el alegato anteriormente transcrito. Por tanto, este primer apartado o submotivo del motivo primero ha de fenecer necesariamente, al carecer el mismo de contenido impugnatorio alguno.

Por lo que respecta a la también denunciada infracción del artículo 1061 del Código Civil, en relación con el 1410 del mismo Cuerpo legal (objeto del que hemos llamado segundo submotivo de este motivo primero), en el alegato correspondiente al mismo, la recurrente viene a sostener, en esencia, que al no existir en el patrimonio ganancial más bien inmueble que la vivienda objeto de litis, y al haber de guardarse en toda partición la posible igualdad, entiende que la referida vivienda se debe dividir, al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, en dos viviendas independientes y adjudicarle a ella (la recurrente) el piso y la buhardilla, y a su esposo el bajo.

El expresado submotivo no puede tener favorable acogida, por las razones que a continuación se exponen. La igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil (aplicable a la liquidación de una sociedad de gananciales, por la remisión que hace el artículo 1410 de dicho Cuerpo legal) ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha igualdad "sea posible", como el propio precepto proclama, posibilidad que, indudablemente, no concurre cuando, en el patrimonio partible, solamente exista un bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o desmerezca mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1062 del mismo Código, con arreglo al cual el referido bien inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, si ninguno de ellos ha pedido su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. En el presente supuesto, la vivienda litigiosa, además de ser de reducidas dimensiones (ocupa solamente una superficie de noventa metros cuadrados de solar y consta únicamente de bajo y un piso), está construida para servir exclusivamente de vivienda unifamiliar (en la totalidad de sus dos referidas plantas solamente dispone de una cocina, un comedor, cuatro dormitorios y un cuarto de baño), por lo que su división en dos viviendas independientes (una, el piso; y otra, el bajo), en régimen de propiedad horizontal, como ahora pretende la recurrente, es practicamente inviable en las referidas condiciones arquitectónicas de dicho inmueble, lo que justifica plenamente que la sentencia aquí recurrida, como antes la de primera instancia, haya considerado ajustada a Derecho la adjudicación que el contador dirimente ha hecho de la titularidad dominical al esposo (sin que, además, haya sido reconocido crédito alguno en favor de éste por el suelo en el que está construida la expresada vivienda, que era privativo suyo), con la correspondiente compensación económica en favor de la esposa, que, por otro lado, es lo que ésta vino pidiendo durante la tramitación de las operaciones liquidatorias de la sociedad legal de gananciales (en la pieza separada a la que nos hemos referido en los apartados segundo y tercero del Fundamento jurídico primero de esta resolución). Por todo lo expuesto el motivo primero ha de ser desestimado, en los dos apartados o submotivos del mismo, a que anteriormente nos hemos referido.

En el motivo segundo se denuncia infracción de la jurisprudencia relativa a la teoría de los actos propios, citando la recurrente, al respecto, las sentencias de esta Sala de 10 de Octubre de 1988, 25 de Octubre de 1965, 5 de Octubre de 1984, 12 de Diciembre de 1985, 5 y 16 de Octubre de 1987. Con dicho motivo parece que la recurrente se propone impugnar la afirmación que se hace en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida en los siguientes términos: ".....tanto por la reiterada voluntad de la esposa de asignar al marido la totalidad de la edificación (voluntad que sólo cambia a ultima hora).....".

La doctrina de los actos propios (contenida no sólo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras muchas más, tales como las de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992, 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993, 30 de Diciembre de 1995, 16 de Febrero de 1996, por citar algunas de las más recientes) proclama que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Con base en la expresada doctrina jurisprudencial, el presente motivo ha de ser desestimado, ya que la esposa, aquí recurrente, durante la sustanciación de la pieza separada de liquidación de la sociedad de gananciales, vino postulando reiteradamente que la vivienda unifamiliar fuera adjudicada a su esposo y a ella se le hiciera la correspondiente compensación económica, con base en lo cual, incluso, su propio Contador partidor, por ella designado, redactó su primera propuesta de liquidación (veánse las puntualizaciones quinta a octava del Fundamento jurídico cuarto de esta resolución), sin que su muy posterior cambio de criterio pueda ser tomado ahora en consideración, pues ello contradice no sólo la expresada doctrina jurisprudencial, sino el más elemental principio de seriedad que han de presidir las relaciones humanas responsables, en general, y las jurídicas, en particular.

El encabezamiento del motivo tercero, después de expresar el cauce procesal (ordinal cuarto) en que lo incardina, aparece textualmente redactado así: "Se basa el presente motivo en la infracción de la más moderna doctrina de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme sobre adjudicación de domicilio conyugal al cónyuge a cuyo cuidado fueron puestos los hijos, así como la infracción de los artículos 96 y 1320 del Código Civil, este último en relación con el artículo 91 del Reglamento hipotecario". Con invocación de las sentencias de esta Sala de 3 de Enero de 1990, 11 de Diciembre de 1992 y 31 de Octubre de 1989, en el breve e insustancial alegato integrador del desarrollo de dicho motivo, parece que la recurrente pretende sostener que, con base en la doctrina que dice contienen las tres expresadas sentencias, a ella se le debe adjudicar, en régimen de propiedad horizontal, el piso de la vivienda unifamiliar, en donde ha venido habitando en compañía de tres hijas solteras y una nieta.

Para poder dar una adecuada respuesta casacional al expresado motivo ha de dejarse constatado lo siguiente: 1º De las tres sentencias de esta Sala que invoca la recurrente, las de 11 de Diciembre de 1992 y 31 de Octubre de 1989 no contemplan, ni siquiera de pasada, el supuesto litigioso al que se refiere este proceso, pues la primera de ellas (la de 11 de Diciembre de 1992) resuelve un caso de acción reivindicatoria ejercitada por un tercero (ajeno a la relación conyugal), a quien uno de los cónyuges separados había vendido el piso, privativo suyo, en el que el otro cónyuge (la esposa) tenía judicialmente concedido el uso del mismo como vivienda familiar; y la otra (la de 31 de Octubre de 1989) se refiere a un caso de división material de varios bienes inmuebles que pertenecían, en condominio ordinario, a dos esposos separados, que estaban (o habían estado) casados bajo el régimen de separación de bienes, y en el que no se discutía el uso de la vivienda familiar por la esposa. La otra sentencia invocada (la de 3 de Enero de 1990) es la única que se refiere a un supuesto de liquidación de la sociedad legal de gananciales entre dos esposos separados, en el que esta Sala, por las circunstancias concurrentes en el concreto caso allí debatido (en nada coincidentes con las del supuesto litigioso que aquí nos ocupa) estimó que debía adjudicarse a la esposa la vivienda familiar.- 2º El invocado artículo 96 del Código Civil, en sus tres primeros párrafos, determina a cuál de los dos cónyuges debe adjudicarse el uso de la vivienda familiar, en función de las circunstancias concurrentes, pero aquí no se está debatiendo ningún tema relativo al uso estricto de la vivienda, sino el de atribución de la titularidad dominical de la misma, como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, que no aparece regulado en ninguno de los citados párrafos de dicho precepto.- 3º El último párrafo de dicho artículo 96 del Código Civil, el artículo 1320 del mismo Cuerpo legal y el párrafo 1º del artículo 91 del Reglamento Hipotecario regulan los supuestos de disposición de la vivienda habitual de la familia por el cónyuge titular privativo de la misma, que no es el caso aquí debatido.- 4º Los párrafos 2º y 3º del referido artículo 91 del Reglamento Hipotecario se refieren a la atribución de carácter ganancial a la vivienda familiar comprada a plazos por uno sólo de los cónyuges antes de regir dicha sociedad o mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, que tampoco es el caso aquí debatido.

Hechas las anteriores y necesarias puntualizaciones, el presente motivo tercero ha de fenecer también, ya que la vivienda unifamiliar objeto de litis, como se ha dicho al desestimar el segundo submotivo del motivo primero, no es susceptible de ser dividida en régimen de propiedad horizontal para que el piso alto de dicha vivienda (con exclusión de la planta baja de la misma) pueda ser adjudicado en pleno dominio a la esposa, aquí recurrente, que es lo que ésta ahora pretende, aparte de que, como también se ha dicho al desestimar el motivo segundo, la referida esposa ha venido postulando, durante la sustanciación de las operaciones liquidatorias en la pieza separada correspondiente, que la vivienda unifamiliar objeto de litis sea adjudicada al esposo y a ella se le haga la correspondiente compensación económica, que es lo que ha hecho el contador dirimente y la sentencia aquí recurrida, como antes la de primera instancia, lo mantiene subsistente, con criterio que esta Sala comparte, a lo que ha de agregarse, finalmente, que en el proceso a que este recurso se refiere no se ha debatido absolutamente nada que haga referencia a si la esposa debe o no continuar en el uso del piso de la vivienda unifamiliar, respecto de lo cual habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia que decretó la separación de los esposos o a las modificaciones que posteriormente puedan acordarse respecto de las medidas ya acordadas.

Para podernos referir a los motivos cuarto y quinto, hemos de hacer constar lo que a continuación se expone.

La sentencia aquí recurrida comienza su argumentación jurídica con la siguiente afirmación: "Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada hasta el decimotercero inclusive, sin que realmente haya nada que añadir a la clara exposición de hechos y razones acogidas por el juzgador de instancia para acordar qe la suma de 2.753.852 pts., que en la particición realizada por el contador dirimente se considera bien ganancial, quede reducida a 2.000.000 de pts.".

Ello nos obliga a acudir a los fundamentos jurídicos noveno y décimotercero de la sentencia de primera instancia, en los que se consideran probados los siguientes hechos: 1º De una cuenta corriente que, con carácter ganancial, los cónyuges D. Jose Pabloy Dª Eva, tenían abierta en Banco Bilbao-Vizcaya, el día 27 de Abril de 1988, pocos meses antes de la separación matrimonial, la esposa Sra. Eva, por su propia y exclusiva decisión, dispuso de dos millones setecientas mil (2.700.000) pesetas y las invirtió en la suscripción, a su nombre, de una póliza de capital asegurado por el plazo de un año.- 2º Antes de vencer dicho plazo, concretamente el 17 de Agosto de 1988, la Sra. Evarescató dicha póliza, y se apropió el importe de la misma, ascendente (incluidos los intereses hasta entonces devengados) a dos millones setecientas cincuenta y tres mil ochocientas cincuenta y dos (2.753.852) pesetas.- 3º De la expresada cantidad, la Sra. Evainvirtió setecientas cincuenta y tres mil ochocientas cincuenta y dos (753.852) pesetas en la instalación de calefacción en la vivienda unifamiliar.

Con base en dichos hechos probados, la sentencia aquí recurrida (por la ya dicha aceptación plena que hace de los referidos fundamentos jurídicos de la de primera instancia) llega a la conclusión de que la cantidad de dos millones setecientas cincuenta y tres mil ochocientas cincuenta y dos (2.753.852) pesetas que el contador dirimente, en la liquidación por él practicada, incluyó como formando parte del activo de la sociedad de gananciales y se la adjudicó a la esposa Sra. Eva(como ya recibida por la misma), ha de quedar reducida a dos millones (2.000.000) de pesetas.

A combatir dicho pronunciamiento, por el que la sentencia recurrida, en plena coincidencia con la de primera instancia, acuerda que la expresada cantidad de dos millones (2.000.000) de pesetas sea incluida en el activo de la sociedad de gananciales y adjudicada a la esposa Sra. Evaen pago parcial de su haber, en cuanto cantidad ya recibida por la misma, se orientan los motivos cuarto y quinto.

En el primero de ellos se acusa a la sentencia recurrida de "infracción del artículo 1392-3º del Código Civil en relación con el artículo 659 del mismo cuerpo legal", por haber acordado lo anteriormente dicho.

La única respuesta casacional seria que se puede dar a este motivo, dados los dos preceptos que en el mismo se invocan como supuestamente infringidos, es la de patentizar, por un lado, que precisamente porque la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges, según prescribe el invocado número 3º del artículo 1392 del Código Civil, es por lo que, a petición del esposo, se ha practicado la liquidación de la sociedad de gananciales a la que se refiere este proceso, y, por otro lado, que el también invocado artículo 659 del mismo Cuerpo legal, en cuanto prescribe que la herencia comprende todos los bienes, derechos y acciones de una persona, que no se extingan por su muerte, carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, en el que no se ha debatido tema alguno que tenga relación, ni siquiera indirecta, con la herencia de ninguna persona, por lo que es evidente que la sentencia aquí recurrida no ha infringido ninguno de los dos citados preceptos, al declarar probado que la esposa Sra. Eva, aquí recurrente, hizo suya la antes referida cantidad de dos millones (2.000.000) de pesetas, que tenía naturaleza ganancial, y acordar, en consecuencia, que dicha cantidad, en la liquidación practicada, le sea computada en su haber, en cuanto ya cobrada y percibida por la misma. Por todo lo cual, el presente y extraño motivo ha de ser desestimado.

En el quinto y último motivo se denuncia infracción del artículo 1384 del Código Civil y, en su alegato, la recurrente viene a sostener, en esencia, que, con base en dicho precepto, es válida la disposición que ella hizo del dinero que invirtió en una póliza de capital asegurado, así como el posterior rescate que hizo de dicha póliza.

El expresado motivo, no menos insólito que el anterior, ha de ser también desestimado, ya que en el proceso a que este recurso se refiere nadie ha cuestionado la validez de los actos de disposición realizados por la Sra. Eva, al extraer de la cuenta corriente (abierta a nombre de los dos esposos y de naturaleza ganancial) la cantidad de dos millones setecientas mil (2.700.000) pesetas, invertir, luego, dicha cantidad, en una póliza de capital asegurado y rescatar, por último, el importe (incrementado con los intereses devengados) de la referida póliza, la validez de cuyos actos dispositivos (aquí no cuestionada, repetimos) es lo único que proclama el invocado precepto, sino que simplemente se ha declarado que como quiera que, de dicha cantidad total, la Sra. Evase apropió para sí e hizo suya la de dos millones (2.000.000) de pesetas, la misma ha de ser incluida, en la liquidación practicada, en el activo de la sociedad de gananciales e imputada a su haber, en cuanto ya cobrada o percibida por la misma, a cuyo extremo no se refiere absolutamente para nada el precepto que, con tanto desacierto, se invoca como supuestamente infringido y, en cuya violación no ha podido incurrir la sentencia recurrida, al carecer el mismo de aplicación a este supuesto litigioso.

El decaimiento de los cinco motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª Eva, contra la sentencia de fecha dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 80/92 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Vigo), con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados.ºº PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.