STS, 12 de Diciembre de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:8551 |
| Número de Recurso | 9972/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete.
Visto el recurso de casación nº 9972/03, interpuesto por la Procuradora Sra. Puig Turégano, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2003, y en su recurso nº 827/01, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) sobre implantación de un mercadillo de venta ambulante, siendo parte recurrida la Federación Provincial de Comerciantes de Sevilla, representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sección 2ª) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Sevilla se presentó escrito preparando recuero de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de Noviembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de Diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que:
"A). Principalmente case y anule la Sentencia y reponga las actuaciones a fin de que se requiera a la actora para que amplíe el recurso contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 27 de septiembre 2001 y formalice la demanda correspondiente a fin de que pueda ser respondida por esta parte.
B). Subsidiariamente reponga las actuaciones al momento en que la Sala deba hacer uso, si lo estima oportuno, dela facultad concedida en el artículo 33.2 LJ .
C). Más subsidiariamente, case y anule la Sentencia en el particular en que condena en costas al Ayuntamiento y deje sin efecto dicha condena o, más subsidiariamente, modere su porcentaje e importe en los términos autorizados en el artículo 139.3 LJ . Sin que por la estimación, en cualquier caso, del recurso haga condena en costas de la casación".
El recurso de casación fue admitido por Auto de 2 de Marzo de 2006 (sólo respecto al motivo del art. 88-1-c ) de la L.J.) y se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Federación Provincial de Comerciantes de Sevilla) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 15 de Noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 7 de Noviembre de 2007, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de Diciembre de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, (Sección 2ª) dictó en fecha 16 de Octubre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 827/01, por medio de la cual se estimó el formulado por la Federación Provincial de Comerciantes de Sevilla, contra la actuación por vía de hecho de la Alcaldía y de la Delegación Municipal de Consumo y Mercados de Abastos del Ayuntamiento de Sevilla consistente en la implantación de un Mercadillo Ambulante en los terrenos conocidos como "El Charco de la Pava".
La Federación demandante impugnó esa actuación administrativa con los argumentos básicos, que resumimos brevemente, de que la Alcaldía del Ayuntamiento de Sevilla permitió la instalación del mercadillo sin mediar licencia de ocupación por parte de la Gerencia de Urbanismo, de forma que la autorización del mercadillo se efectuó "a posteriori" tras dos meses de actividad por un procedimiento de urgencia inadecuado y por la Comisión de Gobierno sin competencia para ello; argumentó también que las Normas del Plan Especial de Protección Ambiental del "Charco de la Pava" excluyen para ese suelo el uso comercial de manera expresa. Y terminó solicitando la anulación del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sevilla de fecha 25 de Septiembre de 2001 así como todas las actuaciones de hecho anteriores.
En su contestación a la demanda El Ayuntamiento de Sevilla argumentó que el recurso estaba incorrectamente planteado, porque habiéndose interpuesto contra una vía de hecho, se solicita luego la anulación de un acuerdo expreso de la Comisión de Gobierno sin haber ampliado el recurso; que no existe vía de hecho alguna, porque siguió un expediente al efecto; y que en la demanda no se alega infracción específica de precepto alguno y que el otorgamiento de la licencia es posible por ser de carácter provisional.
La sentencia estimó el recurso contencioso administrativo y anuló el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 27 de septiembre de 2001 (Esta fecha es equivocada, debe referirse la Sala a la de 25 de Septiembre de 2001, según el último folio del expediente administrativo; ésta es, por lo demás, la fecha del acuerdo cuya anulación se pide en la demanda). Argumentó la Sala de instancia que no existe vía de hecho al haberse realizado actuaciones administrativas destinadas a la autorización de la instalación del mercadillo; y que no puede hablarse en este caso de licencia provisional, porque el uso está prohibido por el Plan Especial, cuya prohibición acarrea la anulación de aquel acuerdo municipal.
El Ayuntamiento de Sevilla interpone recurso de casación contra esa sentencia esgrimiendo dos motivos de impugnación, si bien por auto de esta Sala de fecha 2 de Marzo de 2006 sólo se admitió el formulado al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, cuyo estudio abordamos ahora.
Se alega en él la infracción de los artículos 32.2, 33.2 y 36.1 de la L. Jurisdiccional 29/98 y la jurisprudencia sobre prohibición de la desviación procesal, y ello porque habiéndose interpuesto el recurso contencioso administrativo contra una vía de hecho se solicita después la anulación de determinado acuerdo expreso sin ampliación alguna del recurso.
Este motivo debe ser estimado.
En efecto. El recurso contencioso administrativo se había interpuesto contra la vía de hecho consistente en la instalación de un mercadillo de venta ambulante.
Al examinar el expediente administrativo, la parte actora observó que, a propósito del mercadillo ambulante, el Ayuntamiento de Sevilla había realizado determinadas actuaciones (expediente nº 127/2001), tales como un informe del Sr. Concejal Delgado de Consumo y Mercados, una resolución del Sr. Alcalde para iniciar los trámites para la instalación del mercado y para la realización de un Convenio de Colaboración, un informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo, un Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento de Sevilla y la Asociación de Comercio Ambulante de Sevilla y Provincia, de fecha 13 de Junio de 2001, un informe de la Sra. Jefe de Servicio de la Secretaría de la Alcaldía de fecha 25 de Junio de 2001, una propuesta de 25 de Junio de 2001 del Sr. Concejal Delgado de Consumo y Mercados a la Comisión de Gobierno para autorizar la instalación del mercadillo como experiencia piloto y por un periodo de un año, una aprobación por la Comisión de Gobierno con fecha 26 de Junio de 2001 del Convenio antes citado (actuaciones todas ellas anteriores a la interposición del recurso contencioso administrativo, que lo fue en 26 de Julio de 2001), un informe de la Sra. Jefe del Servicio de Consumo, de fecha 27 de Julio de 2001 y un acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de Septiembre de 2001 aprobado una propuesta del Sr. Concejal Delegado de Mercados y Limpieza Viaria valorando la experiencia piloto hasta el plazo permitido de un año. A la vista de todo ello, la parte actora, en su demanda, solicitó se declarara nulo el citado acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de Septiembre de 2001 y todas las actuaciones de hecho anteriores realizadas por la Corporación Municipal por las que se autorizó la instalación del mercadillo, así como todas los acuerdos y actos por vía de hecho anteriores.
Es decir, un recurso contencioso administrativo interpuesto contra una vía de hecho se transformó en la demanda en un recurso contra un acto expreso de la Comisión de Gobierno (Esta anormalidad procesal ya la puso de manifiesto la Corporación demandada en su escrito de contestación, pese a lo cual no fue tratada en la sentencia que aquí se impugna, como tal problema de desviación procesal).
Este cambio de objeto del pleito no puede hacerse de cualquier manera, sino por vía de ampliación del recurso contencioso administrativo (artículo 36 dela L. Jurisdiccional 29/98 ), trámite que no es superfluo visto que en el expediente administrativo constaba como interesada la Asociación de Comercio Ambulante de Sevilla y su Provincia, que por ello mismo tenía derecho a ser emplazada.
En conclusión, la demanda, donde se ampliaba el objeto del recurso contencioso administrativo, puede ser tomada como una solicitud implícita de ampliación del recurso contencioso administrativo (artículo 36 de la L. Jurisdiccional 29/98 ), y la Sala de instancia debió tramitar la solicitud de ampliación en la forma que aquél precepto regula, lo que conduce a la reposición de actuaciones, tal como solicita la Corporación aquí recurrente (artículo 95-2-c ) de la L. Jurisdiccional 29/98).
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 dela Ley Jurisdiccional ) y no existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 9972/03 interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia dictada pr la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 16 de Octubre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 827/01, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Reponemos las actuaciones del recurso contencioso administrativo nº 827/01 al momento de proveer a la demanda, a fin de que se tramite en forma la ampliación del recurso contencioso administrativo implícitamente solicitada en aquélla.
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- No hacemos condena en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Excmo. Sr. Ponente D. Pedro Yagüe Gil, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.
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