STS, 17 de Diciembre de 2007

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó auto con fecha 29 de junio de 2004 confirmatorio de otro anterior de 7 de mayo de 2004 por el que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo (recurso nº 2/2004) interpuesto Sogecable, S.A., por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución del Consejo del Mercado de las Telecomunicaciones, por apreciar la Sala su falta de jurisdicción para conocer del asunto por ser competencia de la jurisdicción civil.

Sogecable, S.A. preparó recurso de casación contra los mencionados autos de la Sala de la Audiencia Nacional y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2004 en el que se aducen cinco motivos de casación, los tres primeros y el quinto al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el cuarto al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción El enunciado de cada motivo es el siguiente:

1. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) por la imposición a Sogecable, S.A. de un arbitraje obligatorio.

2. Infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 de la Constitución ).

3. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución).

4. Defecto en el ejercicio de la jurisdicción (artículo 88.1.a/ LJCA ) con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) por la indebida negativa del tribunal a asumir la protección de los derechos fundamentales cuyo amparo ordinario se solicita.

5. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución) por la indebida negativa del tribunal a tramitar el proceso legalmente establecido para el control de la observancia de los derechos fundamentales por la Administración actuante.

El escrito de interposición del recurso termina solicitando que se dicte sentencia que, estimando todos los motivos de casación, anule las resoluciones impugnadas y acuerde la admisión del recurso contenciosoadministrativo.

Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, trámite evacuado por escrito presentado el 6 de junio de 2006 en el que, tras formular las alegaciones que consideró oportunas frente a cada uno de los motivo aducidos por la recurrente, termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

La representación de Auna Telecomunicaciones, S.A.U también se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 21 de junio de 2006 en el que solicita que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la recurrente

El Ministerio Fiscal presentó escrito con fecha 15 de junio de 2006 en el que se opone a los cinco motivos alegados por la recurrente y propugna que se declare no haber lugar al recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de diciembre de 2007, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige Sogecable, S.A. contra el auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2004 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sección de 7 de mayo de 2004 por el que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso nº 2/2004), por apreciar la Sala su falta de jurisdicción para conocer del asunto al ser competencia de la jurisdicción civil.

Sogecable, S.A. interpuso el 12 de marzo de 2004 recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra la resolución de 26 de febrero de 2004 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que aprobó la admisión del arbitraje entre Sogecable, S.A y Auna Telecomunicaciones, S.A.U, por entender la recurrente que con dicha resolución habían sido vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ).

El recurso contencioso-administrativo fue declarado inadmisible por auto de 7 de mayo de 2004 en el que la Sección 8ª de la Sala de la Audiencia Nacional, que aprecia la falta de jurisdicción por entender que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción civil.

Contra el anterior auto Sogecable, S.A. interpuso recurso de súplica en el que, aparte de reiterar que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había producido la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección solicitaba con la interposición del recurso contenciosoadministrativo, aduce una nueva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) producida por la decisión de la Sala de inadmitir el mencionado recurso.

El recurso de súplica es desestimado por auto de 29 de junio de 2004 en el que se exponen, entre otras, las siguientes consideraciones:

(...)

Se inicia el recurso de súplica invocando vulneración de derechos fundamentales por parte de este Tribunal al dictar la resolución impugnada, por un lado porque al inadmitir el recurso no ha restablecido los derechos fundamentales vulnerados por la resolución administrativa recurrida, y por otro, porque al inadmitir también se ha impedido la formulación de la demanda y la proposición de prueba, infringiéndose por este Tribunal los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. .

Con estas alegaciones lo que discute la parte actora es la competencia de este Tribunal para dictar una resolución de inadmisión, sin entrar a conocer el fondo del asunto.

Sobre esta cuestión es necesario traer a colación aquí, en relación con los derechos fundamentales invocados por el recurrente, la consolidada doctrina constitucional existente en la materia. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente, desde su temprana STC 19/1981, de 8 de junio, que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el arto 24.1 CE comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial (entre otras, SSTC 115/1984, de 3 de diciembre, FJ 1; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 2; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 132/1997, de 15 de julio, FJ 2 ), por lo que se erige en elemento esencial de su contenido el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. No obstante, este derecho resulta satisfecho también con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 154/1992, de 19 de octubre, FJ 2; 18/1994, de 20 de enero, FJ 6; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 115/1999, de 14 de junio, FJ 2; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; entre otras muchas), pues al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (SSTC 185/1987, de 18 de noviembre, FJ 2; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 201/2001, de 15 de octubre, FJ 2 .

Para que el actor obtenga de este Tribunal una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de sus pretensiones, y pueda restaurar sus invocados derechos fundamentales vulnerados, es preciso que se den los presupuestos y requisitos que la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé para su intervención, muy destacadamente tener jurisdicción para conocer de dichas pretensiones. Si carece de ella, este Tribunal ni podrá restaurar los supuestos derechos fundamentales vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ni vulnerará los que aquí y ahora se invocan por no entrar a conocer el fondo del asunto.

En definitiva, la cuestión central que se discute en este momento es la adecuación a Derecho de una decisión de este Tribunal por la que se resuelve carecer de jurisdicción para conocer de la impugnación procesal dirigida contra una decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se acuerda admitir el arbitraje en el conflicto que mantienen SOGECABLE, S.A. y AUNA Telecomunicaciones, S.A. con relación a la pretensión de esta última relativa a la comercialización por parte de SOGECABLE, S.A. de los canales que incluyen la denominación de Canal +.

La extensión y los límites de la jurisdicción contencioso-administrativa vienen establecidos, como es sabido, en los primeros artículos de su Ley reguladora, en los que se señala, en primer lugar, que los Juzgados y Tribunales pertenecientes a este orden conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo. Vemos así, de forma elemental, que constituye premisa para la intervención de este Tribunal que la pretensión ante él deducida tiene que serIo, en primer lugar, de una actuación de una Administración Pública, siendo claro en el caso de autos que tal situación se da pues la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aún en su función arbitral, no deja de tener la consideración de Administración Pública, concretamente lo que el arto 1.2.D de la LRJCA denomina Entidad de Derecho público. Sin embargo, la sujeción a este orden jurisdiccional no sólo deriva de que la pretensión ejercitada se deduzca de la actuación de una Administración Pública, como sería el caso, sino también, e inexcusablemente, que dicha actuación esté sujeta al Derecho Administrativo. Así, el núcleo de la cuestión debatida en este momento no es otro que la sujeción o no al Derecho Administrativo de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordando admitir un arbitraje determinado. Según razona el actor, que no discute que estemos en un procedimiento arbitral, en la decisión de la Comisión se despliegan potestades administrativas, puesto que esta decisión conlleva inhibición de su condición de órgano administrativo, lo que confiere al acto una naturaleza mixta que, por aplicación de la doctrina de los actos separables, permite la impugnación de uno de sus aspectos, el administrativo, ante esta Jurisdicción.

La tesis del recurrente sobre los actos separables referido a la resolución impugnada no puede tener acogida por las siguientes razones:

1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para poder desempeñar su función arbitral con sujeción al derecho privado no precisa decidir sobre la inhibición de su condición de órgano administrativo que ejerce potestades de esa misma naturaleza, y por tanto sujetas al Derecho Administrativo. Es la propia ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, art. 1.dos.2 .a), la ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, arto 48.3 .a), y el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, arts. 4 a 17, los que determinan que en su actuación arbitral la CMT, aún actuando como órgano administrativo, como Administración Pública, lo hace con sujeción al derecho privado, concretamente para este caso a la Ley 36/1988, de Arbitraje, y no con sujeción al Derecho Administrativo. Es, en definitiva, la ley la que decide que la CMT en el ejercicio de su función arbitral actúa despojada de sus potestades administrativas.

2. Para la válida constitución de una concreta relación procesal arbitral en la que el árbitro es la CMT tampoco es preciso que ésta ejerza ninguna potestad administrativa. El hecho de tener que comprobar que se dan los presupuestos generales para la válida constitución del arbitraje previstos en su ley reguladora, entre ellos el de la competencia objetiva y la existencia del previo acuerdo de las partes, no supone tampoco una actuación sujeta al Derecho Administrativo,' aunque para hacer esta comprobación la CMT no deje de ser Administración Pública, que no deja de serlo en ningún caso, sino que supone actuar como tendría que hacerlo cualquier árbitro, con sujeción a la ley de Arbitraje.

Vemos así que en la decisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones no existe esa doble faz de la que habla el recurrente como presupuesto habilitante de la jurisdicción de este Tribunal. La alegación debe ser rechazada....

Aunque el recurso de casación se articula sobre los cinco motivos que antes hemos dejado reseñados (antecedente segundo) en realidad estos no son sino variaciones o formulaciones diferentes de una misma cuestión. El propio recurrente hace una presentación común de los cinco motivos aducidos en su escrito señalando que "...en realidad todos ellos pivotan sobre un mismo problema: el de la jurisdicción del tribunal contencioso-administrativo...".

Según indica el recurrente, esa cuestión en torno a si la jurisdicción contencioso-administrativa debe o no conocer del asunto no constituye en este caso un mero presupuesto procesal sino la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso-administrativo. Pero, siendo cierto que en el escrito de interposición del recurso presentado ante la Sala de la Audiencia Nacional constituye ya una afirmación por parte del recurrente de la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, y que esta cuestión constituye el núcleo de la controversia, es indudable que, habiéndose planteado en la instancia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción, se imponía ante todo dilucidar este punto pues no deja de ser un presupuesto procesal que debe ser objeto de pronunciamiento previo siguiendo la mecánica operativa de las causas de inadmisibilidad del recurso, y, en particular, de la referida a la falta de jurisdicción (artículos 3, 5, 51 y 117 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Dada la naturaleza propia del recurso de casación, donde lo que se enjuicia es la interpretación y aplicación del derecho realizada en la resolución judicial recurrida -en este caso, un auto en el que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo- no cabe entrar a examinar las violaciones de los derechos fundamentales que la recurrente reprocha a la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues es esto precisamente lo que la Sala de la Audiencia Nacional ha entendido que no debe enjuiciar por carecer de jurisdicción para ello. Aquí es objeto de examen únicamente la decisión de inadmitir el recurso contencioso- administrativo; y si el recurso de casación prosperase la decisión de esta Sala habría de consistir en, una vez casado y anulado el auto de inadmisión, devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo, siendo entonces cuando el tribunal de instancia tendría que examinar y pronunciarse sobre las violaciones de derechos fundamentales que la recurrente achaca a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Así delimitado el ámbito de lo que debe dilucidarse en este recurso de casación, sucede que la vulneración que se alega del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ) por haber sido inadmitido el recurso contencioso-administrativo, es una cuestión que fue ya planteada por Sogecable, S.A. en el recurso de súplica que interpuso ante la Sala de la Audiencia Nacional. Pues bien, asumimos en su integridad las acertadas consideraciones que se exponen en el auto de la Sala de instancia que desestimó ese recurso de súplica.

Según hemos visto en los párrafos arriba trascritos, ese auto desestimatorio de la súplica ofrece una cumplida reseña de la jurisprudencia constitucional de la que resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva no requiere en todo caso una resolución de fondo pues también queda satisfecha con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y ello porque al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que en cada caso haya establecido el legislador, que, claro es, no puede fijar obstáculos arbitrarios que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente.

Por ello, como se explica en el mismo auto de la Audiencia Nacional, para que el actor obtenga del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo una resolución razonada sobre el fondo de sus pretensiones, y pueda restaurar los derechos fundamentales que se dicen vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, es indispensable que se den los presupuestos y requisitos que la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé para su intervención. Si falta uno de estos presupuestos, en particular el referido a la jurisdicción, el tribunal contencioso-administrativo no podrá restaurar los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y tampoco incurrirá en vulneración de derecho fundamental alguno por no entrar a conocer el fondo del asunto.

La vulneración de alguno o varios de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución habría podido producirse si fuesen desacertadas las razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso podrían resultar afectados los derechos a una tutela judicial efectiva, al procedimiento legalmente establecido y al juez predeterminado por la Ley. Sin embargo, no es el caso.

Una vez más debemos remitirnos a razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional, tanto en el auto originario de de 7 de mayo de 2004 como en el 29 de junio de 2004, que desestimó el recurso de súplica, pues las explicaciones que allí se ofrecen justifican adecuadamente la inadmisión del recurso contenciosoadministrativo, siendo innecesario que procedamos aquí a su reiteración.

La recurrente insiste en que en el caso que nos ocupa no existe en realidad convenio arbitral y que la imposición de un arbitraje obligatorio vulnera sus derechos fundamentales. Pues bien, en este punto procede remitirse a lo razonado en el fundamento cuarto del auto de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2004, donde se explica que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 (publicado en el BOE de 14 de enero de 2003 en virtud de orden del Ministerio de Economía de 8 de enero de 2003) subordinó a la observancia de determinadas condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTD Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital) en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable), y que en cumplimiento de la condición vigésima del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros Sogecable, S.A. presentó un "plan de actuación" en el que se articula un mecanismo de arbitraje cuyos perfiles básicos el propio auto deja explicados.

Frente al argumento de la recurrente de que ese plan de actuación que Sogecable, S.A. presentó en su día es una previsión genérica necesitada de ulterior concreción y que en sí misma no alberga una verdadera voluntad arbitral, el mismo fundamento cuarto del auto de 7 de mayo de 2004 ofrece unas razones que luego se completan con las que se exponen en el auto de 29 de junio de 2004 (fundamento cuarto) al desestimar la alegación de la recurrente sobre la aplicación de la doctrina de los actos separables para la válida constitución de una concreta relación arbitral. Sin necesidad de reiterar aquí tales explicaciones, tan sólo añadiremos que cuando en los artículos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se regula la acción de nulidad que puede ejercitarse contra el laudo arbitral, se incluyen entre los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la anulación los supuestos en que se alegue y pruebe "que el convenio arbitral no existe o no es válido", "que los árbitros ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión" o "que los árbitros han decidido sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje" (artículo 41.1, apartados a/, c/ y d/, de la Ley 60/2003 ).

Es claro entonces que las cuestiones que suscita la recurrente sobre la inexistencia de un verdadero convenio arbitral o la ausencia de una efectiva voluntad arbitral por parte de Sogecable, S.A. pueden ser planteadas en sede jurisdiccional; pero no en un recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto ante la jurisdicción contencioso-administrativa sino por la vía de la acción de nulidad prevista en la Ley de Arbitraje y ante el órgano competente de la jurisdicción civil. Y de ello tiene sin duda conocimiento la entidad recurrente pues la documentación que Auna Telecomunicaciones, S.A.U. aportó a las actuaciones con su escrito de contestación a la demanda acredita que con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y una vez dictado el laudo arbitral de fecha 1 de junio de 2004, la entidad Sogecable. S.A. promovió ante la Audiencia Provincial de Madrid una acción de nulidad conforme a lo previsto en la Ley de Arbitraje (rollo de nulidad de laudo arbitral 6/2004, Sección 14ª de la mencionada Audiencia Provincial), en la que efectivamente plantea aquellas cuestiones sobre la inexistencia de convenio arbitral y la ausencia de voluntad arbitral.

Todo ello nos lleva a concluir que los autos de la Sala de la Audiencia Nacional en los que se acuerda la inadmisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no incurren en la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la recurrente.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y al contenido de los escritos de oposición, se fija en dos mil euros (2000 #) el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de abogados.