STS 250/2005, 28 de Febrero de 2005

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2005:1242
Número de Recurso148/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución250/2005
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Lucas, representado por la procuradora Sra. Birriatúa Horta, contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito apropiación indebida y estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida D. Pedro Enrique representado por la procuradora Sra. De la Corte Macías y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Villajoyosa incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1/89 contra D. Lucas que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 7 de octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El acusado, Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, director-gerente de la Cia. Sanicentro, S.A., con domicilio social en la Plaza de la Generalitat, 7, entresuelo, de Villajoyosa, entre los meses de octubre de 1984 y febrero de 1986, recibió, a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que supondría la entrega de una acción por cada cien mil pesetas desembolsadas, las siguientes cantidades de las siguientes personas:

    José 500.000 pesetas.

    Inocencio 500.000 pesetas.

    Juan Alberto 500.000 pesetas.

    Juan María 500.000 pesetas.

    Juan Antonio 500.000 pesetas.

    Pedro Enrique 500.000 pesetas.

    Marcos 500.000 pesetas.

    Leonor 500.000 pesetas.

    Constantino 500.000 pesetas.

    Ángel 500.000 pesetas.

    Carlos Alberto 400.000 pesetas.

    Luis Antonio 500.000 pesetas.

    Ignacio 500.000 pesetas.

    Rafael 500.000 pesetas.

    Arturo 600.000 pesetas.

    Pedro Miguel 300.000 pesetas.

    Antonio 300.000 pesetas.

    Salvador 500.000 pesetas.

    Lucio 300.000 pesetas.

    María Virtudes 500.000 pesetas.

    Gustavo 500.000 pesetas.

    Jaime 500.000 pesetas.

    Marta 500.000 pesetas.

    Catalina 200.000 pesetas.

    María Inmaculada 500.000 pesetas.

    Federico 200.000 pesetas.

    Marina 500.000 pesetas.

    Fermín 500.000 pesetas.

    Baltasar 500.000 pesetas.

    Juan Francisco 100.000 pesetas.

    Fidel. 500.000 pesetas.

    La ampliación de capital no se efectuó y el acusado hizo suyas las cantidades recibidas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Lucas, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535, 528 y 69 bis del Código Penal de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante décima del artículo 9 del mismo cuerpo legal, por dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a indemnizar a las siguientes personas en las siguientes cantidades: 1) José 3.005,06 euros (500.000 ptas); 2). Inocencio 3.005,06 euros (500.000 pesetas); 3). Juan Alberto 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 4) Juan María 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 5) Juan Antonio 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 6) Pedro Enrique 3.005,06 euros (500.000 pesetas); 7) Marcos 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 8) Leonor 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 9) Constantino 3.005,06 euros (500.000 pesetas); 10) Ángel 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 11) Carlos Alberto 2.404,05 EUROS (400.000 pesetas.); 12) Luis Antonio 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 13) Ignacio 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 14) Rafael 3.005,06 euros (500.000 pesetas); 15) Arturo 3.606,07 euros (600.000 pesetas.); 16) Pedro Miguel 1.803,04 euros (300.000 pesetas.); 17) Antonio 1.803,04 euros (300.000 pesetas.); 18) Salvador 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 19) Lucio 1.803,04 euros (300.000 pesetas); 20) María Virtudes 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 21) Gustavo 3.005,06 euros( 500.000pesetas.); 22) Jaime 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 23) Marta 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 24) Catalina 1.202,02 euros (200.000 pesetas.); 25) María Inmaculada 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 26) Federico 1.202,02 euros (200.000 pesetas.); 27) Marina 3.005,06 euros (500.000 pesetas.) 28) Fermín 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 29) Baltasar 3.005,06 euros (500.000 pesetas.); 30) Juan Francisco 601,01 euros (100.000 pts.); 31) Fidel 3.005,06 euros (500.000 ptas.).

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil SANICENTRO S.A.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr y por el art. 5.4 LOPJ, vulneración a la tutela judicial y al derecho de defensa del art. 24.2 CE. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr y por el art. 5.4 LOPJ, y 24.2 de la CE: falta de tutela como privación de prueba y de medios de defensa. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 109 y 112 LECr. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 535 y 69 bis del CP.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 17 de febrero del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Lucas como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con aplicación del CP anterior, dado que los hechos ocurrieron entre octubre de 1984 y febrero de 1986. Se le aplicó la agravación prevista en el art. 69 bis (apartado último del párrafo 1º) dado que los hechos revistieron notoria gravedad y hubo muchos perjudicados: 32 personas, la mayoría médicos jóvenes que aceptaron contribuir a la ampliación de capital de Sanicentro S.A. con 500.000 pts. cada uno, entidad de la que era director gerente el mencionado Lucas, con unos perjuicios totales de 13.900.000 pts., sin que tal ampliación llegara a realizarse nunca, dinero con el que se quedó el citado director gerente.

Se le apreció una circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas y se le impuso la pena de dos años de prisión. Conviene decir aquí que el procedimiento estuvo paralizado varios años por la situación de rebeldía y consiguiente orden de busca y captura del acusado, concretamente desde 1991 a 1995.

Ahora recurre en casación por cuatro motivos, de los cuales hemos de estimar parcialmente el 3º para excluir una de las indemnizaciones, ya que su titular había renunciado a su percepción.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LOPJ, se solicita la nulidad del juicio oral por haberse infringido los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del art. 24 CE.

Se funda tal solicitud, en síntesis, en la circunstancia de que el día inmediatamente anterior al acto del plenario, el 29.9.2003 (folio 131 del rollo de la Audiencia Provincial), compareció en la secretaría del Tribunal de instancia el propio Sr. Lucas designando al abogado D. Manuel Perales Candela y al procurador D. Juan Navarrete Ruiz para su defensa y representación en la causa.

En la mañana del día siguiente, 30.9.2003, el señalado para el inicio de las sesiones por auto de 15.7.2003 (folio 29), según consta en el acta del juicio (folio 135), el acusado renuncia a la letrada designada de oficio, lo que la sala no admite puesto que la parte conoce desde hace más de dos meses la fecha de la celebración del juicio oral, por considerar que no es admisible esperar al día anterior a su inicio para designar nuevo letrado, (salvo que éste se hubiera presentado ese mismo día del juicio para hacerse cargo de la defensa, lo que aquí no ocurrió), sin que conste, además, que hayan aceptado la defensa y representación. La letrada presenta en el acto "protesta por la no admisión de la petición, porque, aunque está preparada para asumir la defensa, mantuvo conversación privada con el Sr. Perales que dijo que sí aceptaba la defensa, aunque hoy no ha comparecido".

Tras el referido incidente, ocurrido en los términos expuestos, conforme al acta del juicio oral del que es reproducción lo que acabamos de entrecomillar, el juicio se desarrolló con la actuación de la mencionada letrada de la defensa que había dicho expresamente encontrarse preparada para esa tarea.

La parte recurrente, en su escrito de recurso nos narra la historia de la designación del abogado Sr. Perales al inicio del procedimiento en 1986, que incluso llegó a formular escrito de calificación provisional, con una serie de pormenores que aquí no es necesario reseñar.

Lo importante, a los efectos de la pretendida lesión del derecho de defensa por no aceptación del cambio de letrado, es que la designación nueva se hizo en la víspera del juicio oral y que el designado no acudió a dicho juicio a hacerse cargo de tal defensa. Como bien dice la sentencia recurrida (pág. 5), si el nuevo letrado hubiera comparecido en ese momento y hubiera aceptado, la sala no habría puesto inconveniente alguno. Todo lo cual planteaba al tribunal de instancia la alternativa entre la continuación del juicio con la letrada de la defensa que allí se encontraba o su suspensión con los trastornos que esto último habría de acarrear ante el importante número de testigos ya citados y la excesiva duración del procedimiento desde su inicio a finales de 1986.

Como, por otro lado, el acusado había dejado transcurrir más de dos meses desde que conoció la fecha del juicio oral hasta la manifestación de su voluntad de cambiar de abogado, lo que hizo en la víspera del inicio de sus sesiones, hemos de estimar correcta la decisión que adoptó la Audiencia Provincial de Alicante para que se celebrara en la fecha señalada y con la letrada que, incluso, volvemos a repetir, dijo expresamente, pese a su protesta, estar preparada para desempeñar su misión. Entendemos que fue bien aplicado a este incidente lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que ordena rechazar las peticiones e incidentes "que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley", lo que aparece razonado de modo adecuado en los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia recurrida a los que nos remitimos.

Como bien dice esta resolución, al final del mencionado fundamento de derecho 2º: "Nadie puede invocar indefensión si ha contribuido a su producción con su actitud maliciosa, pasiva o negligente, no pudiendo estar sometido el enjuiciamiento de ilícitos criminales a las veleidades de los acusados. El acusado ha dispuesto de tiempo más que suficiente para organizar su defensa del modo que tuviere por conveniente, siendo injustificada e injustificable la pretensión de suspensión instada al inicio de la apertura del juicio oral."

Antes de concluir el examen de este motivo, en contestación a una de las alegaciones realizadas por el recurrente, hay que decir aquí que el problema relativo a si la letrada que actuó en defensa del acusado no era la misma persona que había sido antes designada de oficio para tal menester, es una cuestión planteada por vez primera en este recurso, razón por la cual ha de ser rechazada de plano. Tenía que haberse suscitado en ese trámite inicial del juicio oral, cuando renunció a ser defendida por la mencionada letrada; pero allí nada dijo y, por tanto, no se introdujo este tema en el debate del plenario para que la sentencia de instancia tuviera que pronunciarse al respecto. Sin ese debate en la instancia y sin ese pronunciamiento previo por parte de la Audiencia Provincial nosotros carecemos de posibilidades de resolver sobre esta cuestión. Lo impide la naturaleza devolutiva del recurso de casación. Es la doctrina de las cuestiones nuevas tantas veces proclamada por esta sala.

El motivo 2º es una repetición de lo expuesto en el 1º, al que se hace expresa remisión. Valen, pues, para su rechazo las razones que acabamos de exponer.

Hay que desestimar estos motivos 1º y 2º.

TERCERO

En el motivo 4º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 535 y 69 bis CP anterior.

Se dice aquí que el dinero obtenido de los particulares para ampliación de capital de Sanicentro S.A., aunque tal ampliación no se realizó, se invirtió en atender facturas y deudas derivadas de la actividad mercantil de tal empresa, aduciendo luego diversas alegaciones en materia de prueba totalmente ajenas a un motivo de casación por infracción de ley formulado por el art. 849.1º LECr que exige el total respecto de los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida (art. 884.3º de tal ley procesal).

Estos hechos probados nos dicen que las cantidades recibidas por el acusado Sr. Fortes, para la mencionada finalidad de ampliación de capital de tal sociedad anónima, de manos de 32 personas diferentes hasta un total de 13.900.000 pts., no se destinaron a esa finalidad concreta para la que se habían entregado, porque esa ampliación no llegó a efectuarse y el acusado se quedó con ese dinero.

Y esto constituye un delito de apropiación indebida del art. 535 CP 73 y del 252 CP 95, pues una persona recibió dinero para darle un determinado destino, es decir, mediante un título que producía una obligación de entregar para tal finalidad y tal entrega no llegó a realizarse, sino que él se quedó para sí con ese dinero, siendo indiferente, a los efectos de aplicar a estos hechos tales normas penales, el que las cantidades recibidas las invirtiera el acusado en sus necesidades particulares o en atender a los gastos y deudas de la empresa de la que era director-gerente.

Por otro lado, nada se dice en el desarrollo de este motivo 4º en contra de la calificación de los hechos como delito continuado del art. 69 bis CP 73 y 74 CP 95. Hubo una pluralidad de acciones contra diversos sujetos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que infringieron el mismo precepto penal, el que define y sanciona el delito de apropiación indebida. Es decir, concurren aquí todos los elementos requeridos por tales normas penales, de modo que, no puede ofrecer duda alguna que es también adecuada su calificación como un solo delito continuado para cuya punición hay que tener en cuenta la totalidad del perjuicio causado, los mencionados 13.900.000 pts. de los años 1984 a 1986.

Ciertamente fueron bien aplicados al caso los arts. 535 y 69 bis CP 73, que aquí se dicen infringidos.

Hay que rechazar también este motivo 4º.

CUARTO

Nos queda por examinar el motivo 3º que hemos dejado para el final por referirse a una cuestión relativa a la responsabilidad civil derivada del delito.

Se funda en el art. 849.1º LECr, y en el mismo se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 109 y 112 LECr. Se alega aquí que hubo cuatro perjudicados por este delito cuyas respectivas acciones civiles para su indemnización por los hechos aquí examinados quedó extinguida por renuncia expresada de modo auténtico a presencia judicial, según consta a los folios 416, 374, 378 y 379 de las diligencias previas, por D. Ángel, D. Luis Antonio, D. Juan María y D. Inocencio.

Esta sala ha examinado los mencionados folios y ha podido comprobar que de tales cuatro renuncias sólo existe una que pueda considerarse tal, la referida a D. Ángel que aparece al citado folio 416, en el cual ante el requerimiento de que fue objeto en un Juzgado de Instrucción de Alicante manifestó expresamente "que no designa procurador para esta causa, porque en este acto desea renunciar a cuantas acciones e indemnizaciones pudieran corresponderle por los hechos objeto de la querella, sin que tenga nada más que añadir o precisar."

Se trata de una renuncia, hecha de una manera expresa y terminante, que produce la extinción del derecho de crédito del perjudicado contra el autor del delito, ya que no puede dejar lugar a dudas, por su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del renunciante. La acción civil derivada de un delito es renunciable conforme a lo dispuesto en los arts. 106, 109, 110 y 112 LECr, de acuerdo con la naturaleza privada del derecho correspondiente.

No cabe decir lo mismo de los otros tres perjudicados a los que se refiere este motivo 3º. A los ya citados folios 374, 378 y 379, ante un requerimiento similar, los tres manifestaron que no deseaban seguir adelante con la querella y que querían retirarse del procedimiento, sin decir nada respecto del derecho que pudiera corresponderles en cuanto a la indemnización a percibir en calidad de perjudicados. Estas manifestaciones tuvieron sólo un alcance procesal y no extinguieron el referido derecho sustantivo a ser indemnizados.

Sólo nos queda añadir aquí, para salir al paso de las alegaciones de la acusación particular hecha en el trámite de este recurso de casación, que es irrelevante la circunstancia de que el perjudicado mencionado pudiera haber declarado en el juicio oral considerándose perjudicado y reclamando por ello la indemnización correspondiente. Es claro que, si su derecho de crédito ya se había extinguido en un momento anterior, cuando se produjo la correspondiente contestación al requerimiento del secretario judicial en el trámite de instrucción (folio 416), tal derecho, ya extinguido, no habría quedado rehabilitado por el hecho de que, de modo unilateral, el interesado hubiera cambiado de opinión y así lo hubiera manifestado en un momento procesal posterior.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Lucas, por estimación parcial de su motivo tercero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha siete de octubre de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Villajoyosa núm. 1, con el núm. 1/89 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que ha dictado sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida contra el acusado D. Lucas, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado, acusación particular y responsable civil subsidiario que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, a los que hay que añadir que D. Ángel renunció a su derecho a ser indemnizado en comparecencia ante el secretario de un Juzgado de Instrucción de Alicante.

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia a los que hay que añadir el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

Excluimos a D. Ángel de la relación de perjudicados a indemnizar por el presente delito continuado de apropiación indebida.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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