STS 1363/2007, 4 de Enero de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Palma de Mallorca, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, AGUAS MINERALES ATALAYA, S.A. contra COMERCIAL ANSA, S.A.,, en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte

sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: a) Se decrete la nulidad de la cláusula IX del contrato de fecha 23 de marzo de 1.995, condenándose a la demandada a estar y pasar por ello, y en su virtud, se la condene igualmente a abonar a la actora las sumas por ella satisfechas más pagos realizados hasta su completa devolución.- b) Se acuerde la resolución del contrato de fecha 23 de marzo de 1.996 por incumplimiento de la demandada, y, en su virtud, se la condene a devolver a la demandante la suma de DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000.-), por ella satisfecha, más con sus intereses, calculados al tipo del interés legal del dinero, desde la fecha del pago realizado hasta su completa devolución; condenándosela igualmente a abonar a la actora la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTAS OCHO MIL TRESCIENTAS TREINTA PESETAS (20.308.330.-Pts.), en concepto de indemnización de daños y perjuicios.".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales

D. Francisco Tortella Tugores en nombre y representación de COMERCIAL ANSA, S.A., y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas a la actora."

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 26 de junio de 1.998 y con la siguiente parte dispositiva: " QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la mercantil AGUAS MINERALES ATALAYA S.A. que ha estado representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARGARITA JAUME NOGUERA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil COMERCIAL ANSA S.A. que ha estado representado por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES de los pedimentos formulados en la demanda y con imposición de costas del procedimiento a la actora.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la entidad mercantil Aguas Minerales Atalaya, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó Sentencia, con fecha uno de diciembre de 1.999, con el siguiente fallo: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador doña Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de la entidad mercantil Aguas Minerales Atalaya, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de junio de 1.996, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en los autos Juicio de menor cuantía 297/1997, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la referida Procurador en el nombre y representación citados contra Comercial Ansa, S.A., DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: a) No haber lugar a la declaración de nulidad de la cláusula LX del contrato celebrado entre las partes con fecha 23 marzo de 1.995 pero sí ha lugar a la moderación del importe de dicha cláusula penal que se fija en seis millones quinientas mil pesetas, condenando a la demandada a devolver a la actora el exceso cobrado por importe de ocho millones quinientas mil pesetas con más los intereses legales devengados desde el momento de su cobro..- b) Se declara la resolución del contrato celebrado entre las partes con fecha 23 de marzo 1.996, por causa de incumplimiento contractual por parte de la demandada Comercial Ansa, S.A. y en su consecuencia se condena a ésta a devolver a la actora la cantidad de diez millones de pesetas, importe de la cláusula penal, con más sus intereses legales desde el momento en que se la cobró la demandada y condenando, además, a dicha demandada a indemnizar a la actora Aguas Minerales Atalaya, S.A. en la cantidad de otros diez millones de pesetas en concepto de daños por incumplimiento contractual con más sus intereses legales a contar desde la fecha de esta sentencia y condenando, finalmente, a Comercial Ansa S.A. al pago de las costas de la primera instancia por temeridad..- c) No se hace especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.".

La entidad Comercial Ansa S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción según Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma procesal, por infracción de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 y 17 de marzo de 1998 y sentencia del Tribunal Constitucional nº 9/1998 de 13 de enero, en relación con el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción según Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma procesal, por infracción de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 1.997 nº 125/1997, en relación con la de 8 de febrero de 1993 nº 30/1993 y de 23 de julio de 1.993, recurso 2779/1990, todas ellas del Tribunal Supremo, en relación con el artículo 1.124 y 1.303 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada según Ley 10/92, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal por infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 con cita de otras que refiere que los contratos no pueden ser objeto de otra interpretación que la resultante de los propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado tanto para las partes como para el Juzgador por imperio del artículo 1.281.1 del Código Civil, en relación con el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.124 del Código Civil en relación al 1.256 así como la doctrina jurisprudencial que recoge, entre otras, las sentencias de este Tribunal de 18 de abril de 1.989, 16 de octubre de 1.995, 19 de diciembre de

1.985, 2 y 21 de diciembre de 1.992 y 24 de marzo de 1.993, 28 de febrero de 1.989 y 16 de octubre de 1.995 .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico y reguladoras de jurisprudencia y al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.214 del Código civil, 1.101 y 1.124 del mismo cuerpo legal y 1.281. En relación con las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1.994, 17 de julio de 1.990, de 27 de abril de 1.993, de 15 de octubre de 1.990, de 30 de julio de 1.987, de 1 de julio de 1.987, de 17 de octubre de

1.997 y de 17 de mayo de 1.999 .

Con fundamento en el número 3 y 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción según Ley 10/92 de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y al amparo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.999, de 13 de marzo de 1.997, 6 de julio de 1.994, 14 de junio de 1.997 y 11 de julio de 1.998 .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de Aguas Minerales Atalaya, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el doce de diciembre de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

Las litigantes, Aguas Minerales Atalaya, S.A. (demandante) y Comercial Ansa, S.A. (demandada), habían celebrado, el veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y cinco, un contrato de distribución que, el mismo día del año siguiente, fue sustituido por otro de similar contenido, con la variación a que después de hará referencia.

Por virtud de dichos sucesivos contratos Aguas Minerales Atalaya, S.A. asumió derechos y obligaciones propios de una distribuidora (propiamente, subdistribuidora) en la zona norte de Mallorca de los productos (cervezas y bebidas en general) que Comercial Ansa, S.A. estaba facultada para distribuir, en régimen de exclusiva, en todas las islas Baleares.

En concreto, por virtud del contrato de mil novecientos noventa y cinco, Aguas Minerales Atalaya, S.A. quedó obligada a alcanzar una determinada cifra anual de precio de ventas (doscientos veinte millones de pesetas), la cual estaba previsto aumentara proporcionalmente cada año de vigencia de la relación. Y, para el caso de no lograr ese objetivo, quedó obligada a pagar a Comercial Ansa, S.A. (por medio de una entidad bancaria) la cantidad de dinero que faltase para llegar al mínimo establecido.

El contrato de mil novecientos noventa y seis sustituyó al del año anterior, alterando su contenido en el referido punto, al reducir la cifra mínima anual de ventas (a ciento cincuenta millones de pesetas) inicialmente prevista.

En su demanda, Aguas Minerales Atalaya, S.A. pretendió, por un lado, que se anulase, por haberla convenido con error, la cláusula que, en el contrato de mil novecientos noventa y cinco, le había impuesto alcanzar la suma de doscientos veinte millones de pesetas con la venta de los productos suministrados por Comercial Ansa, S.A. y, como consecuencia, que fuera ésta condenada a devolverle los quince millones de pesetas que había percibido por no haber llegado a dicha cifra.

Por otro lado pretendió la demandante que se resolviera la relación nacida del contrato de mil novecientos noventa y seis, por haber incumplido Comercial Ansa, S.A. sus obligaciones (concretamente, al dejar de suministrarle determinados productos, a los pocos meses de haber convenido con ella) y, como consecuencia, que fuera condenada la demandada a devolverle la suma que había percibido (diez millones de pesetas) por no haber alcanzado tampoco ese año la cifra mínima de ventas, así como a abonarle una indemnización por daños y perjuicios.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda.

La Audiencia Provincial, con el recurso de apelación, la estimó en parte.

Así, declaró resuelta la relación jurídica nacida del contrato de mil novecientos noventa y seis, por incumplimiento atribuible a Comercial Ansa, S.A.. Y condenó a la misma a devolver a Aguas Minerales Atalaya, S.A. los diez millones de pesetas que había percibido por no alcanzar ésta la cifra de ventas, así como a pagarle otros diez millones en concepto de indemnización por los daños causados con el incumplimiento.

Y, aunque negó que la cláusula penal contenida en el contrato de mil novecientos noventa y cinco mereciera ser anulada por error, rebajó el importe de la sanción en ella prevista a seis millones quinientas mil pesetas, en afirmada aplicación del artículo 1.154 del Código Civil . Finalmente condenó a Comercial Ansa, S.A. a restituir a la demandante los ocho millones quinientas mil pesetas restantes del total que había percibido por la mencionada causa.

Las costas de la primera instancia las impuso la Audiencia Provincial a la demandada, con declaración de que había litigado con temeridad.

Seis son los motivos del recurso de casación interpuesto por Comercial Ansa, S.A. Tres se basan en el apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 . Dos lo hacen en el apartado tercero del mismo artículo.

El primero de los motivos se proyecta sobre la facultad moderadora de la cláusula penal que regula el artículo 1.154 del Código Civil, que ejercitó de oficio el Tribunal de apelación, ya que la demandante en ningún momento lo había solicitado.

Denuncia Comercial Ansa, S.A. la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que impone a las sentencias la necesidad de ser congruentes.

El motivo debe ser estimado.

El artículo 1.154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La fórmula imperativa que el referido precepto contiene no coincide con la potestativa utilizada en el artículo 1.085 del Proyecto de 1.851 ("el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada"...) y en el artículo 1.231 del Código Civil francés ("...la peine convenue peut être diminée par le juge...").

La jurisprudencia interpreta literalmente el artículo 1.154 del Código Civil (concretamente, la fórmula imperativa "modificará...") y considera que constituye vehículo de un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ( sentencias 20 de mayo de 1.986, 27 de noviembre de 1.987, 25 de marzo de 1.988, 20 de octubre de 1.988, 3 de octubre de 1.989, 10 de mayo de

1.989, 19 de febrero de 1.990, 1 de octubre de 1.990, 8 de febrero de 1.993, 31 de mayo de 1.994, 12 de diciembre de 1.996, 28 de febrero de 2.001, 10 de mayo de 2.001, 7 de febrero de 2.002, 27 de abril de 2.005, entre otras).

En este caso, el hecho de que se hubiera moderado la pena convencional en la segunda instancia no resulta contrario a nuestro sistema procesal, pues, como señala la sentencia de 27 de noviembre de

1.987, la apelación constituye un recurso ordinario en el que no aparecen limitados los poderes del órgano jurisdiccional que de ella conoce, en relación con los del de la primera instancia, salvo en lo que resulte del principio dispositivo y la congruencia, que no operan cuando se trata de pronunciamientos que debe formular de oficio el Tribunal.

Sin embargo, como resulta de lo expuesto, la Audiencia Provincial no se limitó a moderar la pena convencional, sino que, por haberse producido anteriormente el desplazamiento patrimonial de la suma de dinero en que consistía, no sólo declaró el indebitum, sino que además condenó a Comercial Ansa, S.A., como accipiens, a restituir lo recibido con exceso, según dicha declaración.

Impuso, así, una restitución que, aunque encuentre su causa originaria en la previsión moderadora del artículo 1.154 del Código Civil, excedía del contenido imperativo de dicha norma, de modo que, conforme a las reglas generales, la condena a dar en que la moderación se tradujo no podía ser impuesta sin petición de parte (como se dijo, no formulada).

Es cierto que Aguas Minerales Atalaya, S.A. había pretendido en la demanda la condena de Comercial Ansa, S.A. a restituirle la suma recibida en ejecución de la cláusula penal contenida en el contrato de mil novecientos noventa y cinco. Pero dicha pretensión fue deducida expresamente como una consecuencia de la primeramente reclamada anulación (por error) de la referida regla contractual, que señalaba la cifra mínima de ventas y garantizaba el logro de tal objetivo.

Con esos antecedentes condenar a Comercial Ansa, S.A. a restituir una parte de lo ya cobrado por ella en cumplimiento de una pena convencional, como consecuencia, no de ser nula la claúsula que la establece, sino de resultar moderable conforme a la equidad su medida, significa alterar la causa petendi e incurrir en incongruencia. Vicio interno de la sentencia que se produce, como señala la de esta Sala de 17 de enero de 2.006, entre otros casos, cuando se altera por el Tribunal el fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

Por ello, de conformidad con lo expuesto y en aplicación del artículo 1.715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de condena de la recurrente a restituir a la demandante los ocho millones de pesetas y los intereses legales de esa suma, a que se refiere la letra a) del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial.

La estimación de este primer motivo convierte en inutil el examen del segundo, referido a la misma cuestión.

El motivo cuarto lo proyecta Comercial Ansa, S.A. sobre el pronunciamiento por el que la Audiencia Provincial declaró resuelta la relación jurídica nacida del contrato de mil novecientos noventa y seis, como consecuencia de haber incumplido la ahora recurrente la obligación de suministrar a la demandante todos los productos mencionados en el contrato de distribución.

Se afirma en el motivo infringido el artículo 1.124 del Código Civil, por haber reconocido el Tribunal de apelación eficacia resolutoria a un incumplimiento que no existió o que tuvo escasa significación en el funcionamiento de la relación contractual (al representar los productos no suministrados un tanto por ciento pequeño respecto de los que si lo fueron).

La sentencia recurrida, tras una minuciosa valoración de la prueba, declaró expresamente que la demandada había incumplido en parte la obligación de suministro. Fijó así unos hechos que deben ser respetados en casación, ya que la valoración de la prueba incumbe al Tribunal de instancia y queda al margen de este recurso, salvo que se denuncie en él un error de derecho, que, como equivocación sobre el valor que la norma atribuye a determinados medios, implique la infracción de aquella ( sentencias de 29 de julio de 1.996 y 17 de abril de 1.998 ). Lo que no ha sucedido en este caso.

Sin embargo, la determinación de la trascendencia del incumplimiento del contrato a los efectos resolutorios constituye una quaestio iuris, que puede ser revisada en casación y que merece serlo en este caso. Es desde este punto de vista que el motivo debe ser estimado.

Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1.978, 7 de marzo de 1.983 y 22 de marzo de 1.985, entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1.985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato.

Esa esencialidad falta en el relato de hechos que contiene la sentencia recurrida, pues del mismo resulta que la distribuidora demandante pudo vender a terceros los demás productos que la demandante le suministró y obtuvo, con su actividad mediadora, los correspondientes beneficios. Es cierto que por esa causa no alcanzó la cifra mínima de ventas exigida, pero precisamente por ello la Audiencia Provincial, en pronunciamiento congruente y no recurrido, condenó a la demandada a devolverle la suma que había percibido en ejecución de la cláusula penal prevista para tal caso.

La desestimación, posibilitada por la previsión del artículo 1.715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de la pretensión declarativa a que se refiere el motivo que acaba de ser examinado, determina la de la pretensión de condena a indemnizar daños y perjuicios, acogida por el Tribunal de apelación como consecuencia directa de ese incumplimiento resolutorio que se ha declarado no producido.

Ello convierte en innecesario el examen del motivo quinto, proyectado sobre la improcedencia, por razones de prueba, de la indemnización ( cifrada por la audiencia Provincial, "prudencialmente" en la cifra de diez millones de pesetas).

Tampoco se hace preciso examinar el motivo sexto, en el que la recurrente, a la luz del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, muestra su discrepancia con la condena a pagar las costas de la primera instancia que la sentencia recurrida le impuso, al asumir esta Sala funciones directas en esa materia, conforme al artículo 1.715.3 de la citada Ley .

Se ha dejado para el final el examen del motivo tercero, por cuanto incurre en causa de inadmisión, que en este trámite vale como de desestimación ( sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 2.006 ).

En efecto, en él la demandada, pese a denunciar la infracción de jurisprudencia, no cita mas que una sentencia, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil (al respecto, sentencias de 5 y 19 de mayo, 17 y 27 de junio de 2.005 ).

Y si, exagerando la posición espiritualista, se quisiera entender que la recurrente realmente está señalando como infringido el artículo 1.281.1 del Código Civil, al que se refiere la sentencia que invoca en el motivo, la norma contenida en el artículo 1.710.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 sería inmediatamente aplicable, ya que aquel precepto sustantivo ninguna relación guarda con la cuestión en el proceso debatida.

Procede, en resumen, dejar sin efecto (1º) la condena de la demandada a "devolver a la actora el exceso cobrado por importe de ocho millones quinientas mil pesetas, con los intereses legales devengados desde el momento de su cobro", por no responder a ninguna pretensión deducida en el proceso; (2º) la declaración de "la resolución del contrato celebrado entre las partes con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y seis", a consecuencia de no haberse producido un incumplimiento resolutorio (al margen de que en la propia demanda se relata como la actora había anteriormente comunicado su voluntad de resolver el vínculo a la demandada, que, implícitamente al menos, la aceptó); y (3º) la condena de la ahora recurrente "a indemnizar a la actora Aguas Minerales Atalaya, S.A. en la cantidad de otros diez millones en concepto de daños por incumplimiento contractual, con sus intereses", como consecuencia de lo anterior.

Mantenemos la condena de la recurrente a "devolver a la actora la cantidad de diez millones, importe de la cláusula penal, con sus intereses legales desde el momento en que la cobró la demandada".

Sobre las costas de las dos instancias no procede formular pronunciamiento de condena (en aplicación de los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ).

Lo propio debemos declarar en cuanto a las del recurso de casación (en aplicación del artículo 1.715.3 de la antes citada Ley procesal ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español