STS 1786/2002, 28 de Octubre de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:7142 |
| Número de Recurso | 2464/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1786/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamietno de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que le condenó por varios delitos de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Barrenechea.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Huelva instruyó sumario con el nº 9 de 1.999 contra Jon , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que con fecha 15 de febrero de 2.001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: I.- En el día 8 de agosto de 1.997, el acusado Jon , de 34 años de edad, y sin antecedentes penales, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales y valiéndose de su superioridad derivada tanto de la edad de la menor (14 años), de las relaciones de vecindad (vivían en el mismo edificio) e íntima amistad que le unían tanto a los padres de la menor Araceli como de ésta con su propia hija, sobre las 12 de la noche se quedó a solas con la niña, pescando en la localidad de El Portil, donde ambas familias habían acampado juntas en un Camping próximo, comenzó a preguntarle si había mantenido relaciones sexuales, explicándole el contenido de sus relaciones con su mujer, hasta que agarrándola por la mano intentó besarla sin conseguirlo por la negativa de la menor que le recriminó su actitud. Después de varios intentos de besar a la niña mientras ésta se encontraba dormida en la caravana, el día 8 de septiembre de 1.997, el acusado con el pretexto de hablar con ella sobre lo relatado citó a la menor en la Barriada de Santa Marta de Huelva, de donde la llevó hacia Peguerillas, donde guardaba una caravana, y una vez dentro le dijo que se desnudase, a lo que Araceli se negó rotundamente, pero el acusado insistía a la vez que se despojaba de su vestimenta y quedaba completamente desnudo. Como quiera que la menor no se desnudaba, le dijo que como no lo hiciera, le desnudaría él a la fuerza y sería peor, a la vez que le quitaba el jersey. La menor se volvió a vestir pero el acusado enfadado se lo volvió a quitar, diciéndole que no gritara que no la iba a oir nadie, Araceli accedió a desnudarse y el acusado echándose encima le introdujo el pene en su vagina. La menor lloraba y suplicaba que la dejase, pero el acusado desatendiendo a sus ruegos llegó a eyacular fuera de la vagina. De vuelta a su domicilio la niña le recriminó el hecho y el acusado le dijo que su cuerpo se lo pedía que sabía con quien lo hacía, que le había elegido a ella porque estaba seguro de que no diría nada. II.- Tras este hecho, el acusado, en numerosas ocasiones y hasta el mes de diciembre de 1.998, aprovechando idéntica situación de prevalimiento, y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, recogía a la menor llevándole en su vehículo a diversos lugares solitarios de Huelva tales como La Rábida, El Espigón o las inmediaciones del Hospital Infanta Elena donde la convencía con diversas artimañas para mantener relaciones sexuales consiguiendo el consentimiento de la niña, introduciéndole su pene unas veces en la vagina y otras en la boca de Araceli sin que conste el empleo de fuerza ni de violencia. III.- El día 11 de agosto de 1.998, el acusado Jon , de igual forma llevó a Araceli a la casa de campo sita en el lugar conocido por "El Pintado", término municipal de Gibraleón, donde igualmente movido de nuevo por el deseo de satisfacer sus deseos sexuales, y tras realizar el acto sexual con consentimiento de la niña, le ató las manos a Araceli al cabecero de una cama, amarrándole a continuación los pies junto con las manos y en esa posición introdujo su pene en el año de la menor quien al darse cuenta de su intención opuso resistencia moviéndose insistentemente para impedir la acción, a la vez que le pedía que la desatase, lo que finalmente consiguió la menor que librándose de las ataduras logró escaparse.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: Condenar a Jon como autor de dos delitos de abuso sexual, con penetración cometido sobre víctima especialmente vulnerable por razón de su edad y situación, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión por cada uno de los delitos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo condenarle como autor de un delito continuado de abuso sexual con penetración y con prevalimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y condenar al acusado a abonar a la perjudicada Araceli , la cantidad de un millón de pesetas de indemnización por los daños morales sufridos, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Igualmente condenamos al acusado al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular. Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Jon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jon , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, que esa parte considera pertinentes; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por entender violados derechos fundamentales, y en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso público con todas las garantías, regulados ambos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el art. 739 L.E.Cr., por no haberse permitido en el ejercicio del derecho a la última palabra, manifestaciones del acusado que puedan suponer elementos de descargo del mismo; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, por la indebida aplicacion de los arts. 181.1º y 182.1 y 2, 2º, así como de los arts. 181.3 y 182.1º y 2º, todos ellos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2.002.
El primer motivo del recurso denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa del acusado, invocando el art. 850.1º L.E.Cr.
Conviene advertir que la línea defensiva del acusado ha girado en torno a su negativa a haber mantenido con la joven Araceli las relaciones sexuales que se describen en la declaración de Hechos Probados, y que aquélla falta a la verdad cuando afirma la participación del acusado en esas acciones. Para demostrarlo, la defensa del acusado aportó al comienzo de la Vista Oral, como prueba documental, tres fotografías de la zona genital de Jon en la que se aprecia una malformación claramente visible, así como dos partes médicos en los que se refieren la detección de tales señales. Dice el motivo que el Tribunal no admitió dichas documentales y que tal decisión le privó al acusado de una prueba fundamental para demostrar su inocencia, "por cuanto las deformaciones que las mismas acreditan, susceptibles de evidente apreciación, fueron negadas por la presunta perjudicada, lo que vendría a implicar necesariamente, la falsedad de las imputaciones de la misma ....".
Es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que la denuncia en trámite de casación por denegación de diligencias de prueba únicamente puede ser acogida cuando concurren una serie de requisitos formales y de fondo. Entre los primeros, que las mismas hayan sido propuestas en tiempo y forma procesalmente oportunos y que, ante la denegación, se haya formulado la correspondiente protesta. En el caso presente, la defensa del acusado razona que no presentó los documentos con anterioridad al Juicio Oral porque, estando personada la denunciante en el proceso, habría tenido conocimiento de los mismos y haber preparado unas respuestas que convinieren a sus intereses. El argumento es plausible y, por ello no existe irregularidad procedimental en la aportación de dichos elementos probatorios que pueden legitimarse en la excepción que previene el art. 729.3º L.E.Cr., que permite la práctica de las pruebas que presenten las partes en el acto del juicio para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal los considera admisibles. Figura en Acta la protesta ante la denegación de las pruebas y por tanto, no aparece ninguna irregularidad desde el punto de vista formal.
Otra cosa son las exigencias de fondo, porque sólo cuando la prueba denegada es necesaria podrá prosperar la denuncia casacional, es decir, cuando el resultado de la diligencia omitida hubiera alterado la realidad de los hechos declarados probados en beneficio del acusado, pues en tal caso, la decisión del Tribunal produce una situación de indefensión y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado a quien se le ocasiona un menoscabo real y efectivo de su derecho a la defensa. Pero si la diligencia de prueba denegada no es susceptible -por su contenido y por la relevancia del resto del material probatorio- de modificar la convicción del Tribunal sobre el hecho controvertido, ni de cambiar el fallo de la sentencia, en ningún caso se tratará de prueba necesaria ni la omisión de su práctica producirá indefensión.
Tal es lo acaecido en el supuesto examinado. El Tribunal sentenciador rechazó las fotografías y los informes médicos, no obsante lo cual estos elementos probatorios documentales fueron unidos a las actuaciones, lo que ha permitido a esta Sala efectuar su función revisora con toda facilidad. La Audiencia fundamenta su decisión en que las malformaciones que presenta el acusado en la zona testicular (un quiste de 2,5 cms. y otro de 1 cm.) fueron detectadas por el médico en julio de 1.999, según los informes facultativos aportados, es decir más de medio año después de que cesaran las relaciones que se relatan en el "factum" de la sentencia, por lo que las repetidas pruebas no acreditan que las alteraciones físicas que refieren existieran en el tiempo en que tales encuentros sexuales se efectuaban y fueran "de evidente apreciación" por la joven. Por otra parte, la denunciante, contra lo que sostiene el recurrente, y según consta en el Acta del juicio, no negó la existencia de las tan repetidas señales, sino que afirmó que "no recuerda que [ Jon ] tenga señales ....[porque] no se fijó". Todo lo cual revela que aunque la prueba hubiera sido admitida y valorada por el Tribunal a quo, no habría influido en su convicción sobre la realidad de los hechos, convicción fundamentada en el juicio de credibilidad que el juzgador de instancia otorgó a las declaraciones de Araceli , como lo constata además, el hecho de que el Tribunal visualizó las fotografías y examinó los informes médicos aunque no entrara a valorarlos expresamente, precisamente por su irrelevancia probatoria, lo que pone de manifiesto de modo palmario que la eventual admisión de los documentos no habrían sido susceptibles de alterar el sentido del fallo por carecer de aptitud a tales efectos, de forma que no siendo verificada la necesidad de la prueba omitida, ninguna indefensión se ha producido al acusado y el motivo debe, por ello, ser desestimado.
Conviene insistir en que la valoración de la credibilidad de los testimonios y de las manifestaciones de quienes declaran ante el Tribunal sentenciador, es una función reservada exclusiva y privativamente a los jueces a quibus en virtud de la inmediación con la que éstos asisten a la práctica de estas pruebas personales. En el caso, el Tribunal de instancia ha formado su criterio sobre la credibilidad de la testigo-víctima ponderando las pautas que a tales efectos ha diseñado esta Sala, explicitando en la sentencia las razones por las que excluyen la incredibilidad subjetiva de aquélla, en una exposición tan rigurosa como convincente; y señala, también, algunos de los datos periféricos corroboradores que robustecen el juicio de credibilidad de la versión de la víctima, y que refuerzan la verosimilitud de su testimonio. A lo que cabe añadir la persistencia de la menor en la descripción de los hechos, sin titubeos, ambigüedades o contradicciones, que se advierte a todo lo largo del proceso, de principio a fin.
Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega en el motivo segundo la vulneración del art. 24.1 y 2 C.E., en relación con el art. 739 L.E.Cr., que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que se habrían producido, según el recurrente, porque, habiéndose concedido al acusado ejercer su derecho a la última palabra, fue interrumpido éste indebidamente por el Tribunal al prohibírsele por el Presidente que se bajara los pantalones para exhibir sus genitales y pudiera la Sala apreciar la realidad de la anomalía en la zona testicular. Alega el motivo, con invocación de la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2.000, que "el ejercicio del derecho a la última palabra no se refiere en exclusiva a las manifestaciones verbales, sino a que el acusado pueda poner en tela de juicio alguna o algunas de las conclusiones derivadas de la prueba del plenario, aclarando o aportando elementos nuevos que puedan contradecir lo actuado, y ello mediante actos que no sean exclusivamente orales. Añade también que no puede hablarse en este caso de ofensa a la moral pues precisamente en este tipo de procedimientos a veces los detalles y pruebas razonan lo que podríamos catalogar como escabroso, ni tampoco de falta de respeto al Tribunal pues es el ejercicio de la aportación de un elemento probatorio que la defensa consideraba importante y que no ha podido ser acreditado por otros medios legítimos ".
La STS de 5 de abril de 2.000 mencionada, al analizar el art. 739 de la Ley Procesal, declara que con el derecho a la última palabra se satisface la necesidad del acusado de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa. Asimismo, nos recuerda que el Tribunal Constitucional "(STC 6 Febrero 1.995, 16 Julio 1.984 y 181/1994), ha destacado la importancia del derecho a la última palabra, con independencia de otras expresiones del derecho a la autodefensa recogidas en nuestro sistema procesal. El artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa, que tiene todo acusado, al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, las de los coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa técnica o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello, radica en el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio".
Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras en STS tan reciente como la de 16 de mayo de 2.002 cuando razona que el art. 739 LECr abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el art. 741 de la misma Ordenanza Procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECr se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la Sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.
En el supuesto objeto de examen, al acusado le fue ofrecido el ejercicio del derecho que establece y regula el art. 739 L.E.Cr., que consiste en el uso de la palabra para que aquél pueda manifestar cuanto estime pertinente en su defensa. Según refleja el Acta del Juicio Oral, lo que le denegó el Presidente del Tribunal fue la petición de bajarse los pantalones para que los miembros de la Sala pudieran apreciar los dos quistes que presentaba, resolución ésta que, contra lo que sostiene el recurrente, no debe entenderse fuera motivada porque con esa pretendida acción se ofendiera a la moral o se faltara al respeto debido al Tribunal, sino porque suponía una clara extralimitación del derecho, abusando de sus límites legales para transmutar la facultad de decir y de manifestar en una suerte de "prueba de exhibición corporal" que desborda el marco del derecho a la útlima palabra según lo que la STS invocada en el motivo establece cuando expresa que es la palabra del acusado utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa de aquél.
En cualquier caso, la censura casacional estaría directa e íntimamente relacionada con el motivo anterior, del que viene a ser prolongación en cuanto se refiere a la prueba sobre la realidad de las señales visibles en los genitales del acusado, que, como ya ha quedado razonado al desestimar el motivo precedente, es un dato que carece de trascendencia como prueba de descargo que pudiera acreditar que el acusado no fue el autor de los hechos enjuiciados.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
Finalmente se formula un tercer motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 181.1º, 188.2.2º y 181.3º C.P., que son los tipos penales en los que el juzgador de instancia ha subsumido los distintos hechos declarados probados.
Comienza el recurrente el desarrollo de su alegato casacional afirmando que el epidosio que se describe en el epígrafe III del "factum" nunca podría constituir el delito del art. 182 C.P. aplicado, de abuso sexual con penetración anal sin consentimiento. Nada más lejos, sin embargo, de la realidad descrita en el Hecho Probado, de la que se aparta de manera ostensible el motivo entrando en abierta y franca contradicción con la misma, olvidando que en el cauce casacional utilizado es imperioso e inexcusable el más absoluto y riguroso acatamiento a los hechos que configuran la narración histórica como presupuesto fáctico de la sentencia, y que sólo desde tal respeto deberá dilucidarse en trance de casación la corrección o incorrección de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal a quo. Pues bien, el epígrafe II del "factum" sienta como hecho probado que "El día 11 de agosto de 1.998, el acusado Jon , de igual forma llevó a Araceli a la casa de campo sita en el lugar conocido por "El Pintado", término municipal de Gibraleón, donde igualmente movido de nuevo por el deseo de satisfacer sus deseos sexuales, y tras realizar el acto sexual con consentimiento de la niña, le ató las manos a Araceli al cabecero de una cama, amarrándole a continuación los pies junto con las manos y en esa posición introdujo su pene en el año de la menor quien al darse cuenta de su intención opuso resistencia moviéndose insistentemente para impedir la acción, a la vez que le pedía que la desatase, lo que finalmente consiguió la menor que librándose de las ataduras logró escaparse" . Y como complemento fáctico de lo anterior, el fundamento de derecho 1º precisa que cuando la joven se percató de la intención del acusado de penetrarla analmente "... comenzó a moverse para impedir la penetración, a la vez que mostraba su oposición a tal práctica sexual, pese a lo cual el acusado consiguió introducir el pene en el ano de la niña ....".
Pretender que la acción de la penetración anal que consumó el acusado, según el Hecho Probado establece de forma tan nítida como categórica, fue realizada con el consentimiento de la menor, es manifiestamente inaceptable, toda vez que la narración fáctica revela no sólo una clamorosa ausencia de consentimieno para dicha acción, sino que la ejecución de ésta sería incardinable en el tipo de agresión sexual con empleo de violencia de los artículos 178 y 179 C.P., puesto que resulta incuestionable que el acusado consiguió su propósito por la situación de cuasi inmovilidad a que había sometido a la víctima, la que, al dar su consentimiento para ser amarrada, ignoraba la finalidad perseguida por el autor de los hechos, tal y como demostró su posterior actitud de radical oposición y rechazo a ser sodomizada; y únicamente el principio de "reformatio in peius" impide la modificación de la subsunción del juzgador de instancia.
Algo similar sucede con respecto al epígrafe I del "factum" que el recurrente no cuestiona ni impugna, pero ello no es óbice para que esta Sala en el ejercicio de su función revisora declare que el episodio allí descrito refleja una relación sexual con penetración vaginal en una situación general de intimidación que fue utilizada consciente y deliberadamente por el procesado para doblegar la voluntad de la víctima.
Por último, la queja de que los hechos descritos en el apartado II de la declaración probatoria no son constitutivos del ilícito de abuso sexual con prevalimiento que tipifica el art. 181.3 C.P., debe correr la misma suerte desestimatoria. Que la relación entre el acusado y la víctima hubiera durado más de un año y que éstas hubieran sido satisfactorias y complacientes para la víctima, de 14 años de edad, no es en absoluto incompatible con el aprovechamiento por el acusado de una notoria situación de superioridad de la que se prevalió para obtener el consentimiento de la menor para mantener las relaciones sexuales continuadas. El Hecho Probado y el complemento fáctico contenido en el apartado B) del fundamento de derecho primero de la sentencia reseñan los elementos que configuran la "situación de superioridad manifiesta" del acusado mediante la cual se coarta la libertad de decisión de la víctima para dar su consentimiento a las prácticas sexuales, consentimiento que resulta viciado por esa situación de desequilibrio entre ambos protagonistas. Así, la diferencia de edad de veinte años que separaba a la menor del acusado, con la indudable desventaja de desarrollo físico y psíquico que ello supone; las relaciones de vecindad y la íntima amistad que unían al acusado con los padres de la menor, así como a ésta con su propia hija; y la influencia que aquél ejercía sobre Araceli , conocedor de su carácter tímido e introvertido ....., son todas circunstancias -como razonada y convincentemente expone la sentencia impugnada- que fueron aprovechadas por el acusado para obtener un consentimiento espurio y viciado de la niña y conseguir así sus propósitos sexuales. La concurrencia del prevalimiento aparece clarísima en el Hecho Probado y, en consecuencia, la subsunción jurídica efectuada por la Sala de instancia resulta legalmente correcta.
El motivo debe, pues, ser desestimado en su integridad.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 15 de febrero de 2.001 en causa seguida contra el mismo por delitos de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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