STS, 7 de Octubre de 2002

Por la representación de doña Amparo se ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 2112/98, de 2 de octubre el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare nulo y no conforme a derecho el Real Decreto 2112/98, de 2 de octubre, por el que se regulan los concursos de traslados de ámbito nacional para la provisión de plazas correspondientes a los Cuerpos Docentes (B.O.E de fecha 6 de octubre de 1998), y cuantos actos administrativos se relacionen. Solicitando por medio de otrosí el recibimiento del proceso a prueba sobre la documental que indica.

El .Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala declare inadmisible o, en su defecto, desestime este recurso.

Denegando el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, la Sala acordó continuar la sustanciación del pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes el término sucesivo de quince días, evacuando el trámite con sus respectivos escritos en los que después de alegar lo que estimaron procedentes al caso, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de septiembre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La demandante, funcionaria docente, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2112/1998, de 2 de octubre, por el que se regulan los concursos de traslados en ámbito nacional para la provisión de plazas correspondientes a los Cuerpos docentes.

Solicita la actora que se declare la nulidad de dicha norma reglamentaria en su totalidad, o, subsidiriamente, que se acuerde la anulación de los artículos 2-1; disposición adicional 5ª-2; disposición adicional 7ª; disposición adicional 11ª; y anexo II, puntos 1-2-a), 1-2-d) y 1-3-b).

Finalmente, para el caso de que tampoco se estimen estas pretensiones formuladas con carácter subsidiario, solicita que se declaren los siguientes extremos: que en el artículo 2-1 deben entenderse incluidos, como participantes voluntarios en los concursos, a los funcionarios en situación de servicios especiales y excendencia por cuidado de hijos; que en la disposición adicional 5º-2 debe anularse la mención "o ámbito territorial"; que en el anexo II, punto 1-2-a), son computables los períodos de permanencia en las situaciones administrativas de servicios especiales y de excedencia por cuidado de hijo; que en el anexo II, punto 1-2-d), son computables los períodos pasados en situación de servicios especiales y de excedencia por cuidado de hijo; y que en el anexo II, punto 1-3-b) se otorgarán tres puntos por cada ciclo universitario superado, con excepción del primero que se posea, independientemente de la titulación exigida para el acceso al Cuerpo.

Antes de entrar en el examen de estas pretensiones, debemos aludir los motivos de inadmisibilidad del recurso expresados por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, ninguno de los cuales puede prosperar.

El relativo a la omisión del requisito de bastanteo del poder, porque se trata de una mera formalidad que nada añade o quita a su suficiencia, perfectamente constatable por este Tribunal, sin necesidad de someterse a la formulación que eventualmente pudiera haberse hecho en el mencionado documento.

El relativo a la falta de prueba de la legitimación activa, porque al no haberse alegado en la demanda, bien pudo la Administración servirse de la documentación de la función pública en su poder para tener por acreditado o no el extremo.

Volviendo a las peticiones, debe señalarse que algunas están claramente orientadas a conseguir de este tribunal una "sentencia interpretativa" sobre los preceptos concernidos, pero este Tribunal ha declarado -entre otras, en sentencia de 20 de febrero de 1997-, que ciertamente toda sentencia incorpora, al aplicar el ordenamiento jurídico, una determinada interpretación, y en este sentido todas las sentencias son interpretativas; pero, en modo alguno, corresponde a esta Jurisdicción formular una sentencia dando un sentido auténtico a una norma legal, aunque ésta sea invocada en una disposición reglamentaria, para que la Administración se atenga a tal interpretación. Ni la reducción del carácter revisor de la Jurisdicción ni la invocación a una justicia cautelar, integrante de la tutela judicial efectiva (art. 24-1 CE), podrían explicar y menos justificar un pronunciamiento como el que, en el fondo, se solicita de la Sala. Por tal motivo, la cuestión controvertida debe quedar circunscrita a las pretensiones de carácter anulatorio.

Fijado el objeto jurídicamente posible del proceso, alega en primera lugar la recurrente que el reglamento impugnado infringe el artículo 14 de la Constitución, por lo que debe declararse su nulidad, al haber incurrido en discriminación por razón de sexo en la regulación de los efectos legales de la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijo, por no reconocer el derecho a la reserva del puesto en la misma localidad y nivel, lo que -a juicio de la actora- coloca a las excedentes por cuidado de hijo en una situación especialmente desfavorable de cara a los concursos de traslado, ya que el peculiar sistema de concurso que se aplica en el ámbito docente no universitario prima la permanencia en el mismo puesto del centro de trabajo, pero las funcionarias en aquella situación pierden su puesto pasado un año en la misma.

Los argumentos así formulados no pueden producir el efecto anulatorio de la totalidad del reglamento impugnado, dada la inconcreción con que se formulan, pues esa genérica imputación de discriminación por razón de sexo será repercutible, en todo caso, sobre los concretos artículos del Real Decreto 2112/1998 en que tal hipotética discriminación se haya plasmado, pero no puede dar lugar a la declaración de nulidad del Real Decreto en su globalidad sin que lo que aquella llama "deficiencia técnica general de la norma" ·constituya base suficiente para esa declaración de nulidad.

Dice a continuación la recurrente que el apartado 1 del artículo 2, al establecer quiénes pueden participar directamente en los concursos de ámbito nacional, vulnera el derecho de determinados funcionarios -entre otros, los incluidos en la situación administrativa de servicios especiales o excedencia por cuidado de hijo- a participar en los concursos de traslados, por no permitir a esos funcionarios su participación voluntaria en dichos concursos.

El referido apartado establece, en su primer párrafo que "podrán participar en estos concursos con carácter voluntario todos los funcionarios docentes de carrera de los cuerpos a los que correspondan las plazas vacantes ofrecidas, cualquiera que sea la Administración de la que dependan o por la que hayan ingresado, siempre, que, si desempeñan destino con carácter definitivo, al finalizar el curso escolar en el que se realicen las convocatorias, hayan transcurrido, al menos dos años desde la toma de posesión del último destino"; añadiendo en el segundo párrafo que "los funcionarios que se encuentren en la situación de excedencia voluntaria prevista en el párrafo c) del artículo 29-3 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, así como los suspensos, podrán participar siempre que en la misma fecha a que se refiere el párrafo anterior hayan transcurrido los dos años desde que pasaron a la situación de excedencia voluntaria o desde que concluyó el tiempo de duración de la sanción disciplinaria, respectivamente". A su vez, el artículo 29-3-c) de la Ley 30/1984 se refiera a los funcionarios en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

La recurrente parece reprochar al apartado transcrito que impide tomar parte en los concursos de traslados a los funcionarios que cita, esto es, los que están en excedencia voluntaria por cuidado de hijos o en servicios especiales, pero en realidad el precepto controvertido nada dice sobre este particular, por lo que nada se le puede reprochar por tal motivo. Si el reproche consiste en que debería haberse dicho específicamente que esos funcionarios en esas situaciones pueden concursar, tal acusación no puede derivar en un pronunciamiento de nulidad, pues en todo caso habría que determinar tal cuestión a la vista de la normativa reguladora de las situaciones administrativas de los funcionarios en general y de los docentes en particular, normativa que el actor no cita y cuya validez no puede discutirse en este proceso, donde sólo cabe dilucidar la legalidad de los preceptos concretamente impugnados. Por lo demás, no se comprende en qué puede consistir la "discriminación por razón de sexo" a que se refiere la demandante, pues la excedencia por cuidado de hijo es una situación que puede beneficiar a ambos progenitores, no solamente a las mujeres, y este precepto tampoco altera en nada el régimen jurídico de dicha situación.

Impugna asimismo la actora la disposición adicional 5ª, apartado 2, donde se establece que "en los supuestos en que exista reserva de plaza, el reingreso o la asignación de plaza se efectuará directamente a la misma con carácter definitivo y, de haber sido ésta suprimida, se realizará con carácter provisional a otra de las correspondientes a su Cuerpo y especialidad en la misma localidad o ámbito territorial, manteniendo en todo caso los derechos que pudieran corresponderle como titular de la plaza suprimida".

La recurrente pone en relación esta previsión reglamentaria con el artículo 29-4 de la Ley 30/84 -en el que se dispone que los funcionarios en situación de excedencia por cuidado de hijo tendrán derecho durante el primer año a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaren, y, transcurrido ese período dicha reserva lo será a puesto de la misma localidad y de igual nivel y retribución-, concluyendo que mientras la Ley 30/1984 dice que la reserva de puesto lo será en la misma localidad, en cambio el reglamento discutido introduce una cláusula -"o ámbito territorial"- que a su juicio carece de sustento legal.

El artículo 29-4 de la Ley 30/1984, que tiene carácter básico, establece con carácter general que los funcionarios que se encuentren en situación administrativa de excedencia por cuidado de hijo tienen derecho, durante el primer año en dicha situación, a la reserva del concreto puesto de trabajo que estuvieran desempeñando antes de pasar a la misma, con la garantía añadida de que durante los dos años siguientes, aunque pierden el derecho a la reserva de ese puesto de trabajo, en caso de reincorporarse deberán ser destinadas a puestos "en la misma localidad" y con igual nivel y retribución. siendo claro que la voluntad de la Ley consiste en que, ya sea por reserva directa del puesto de trabajo antes desempeñado, ya sea con reserva del puesto a lo largo de los dos años siguientes en la misma localidad, quienes pasen a esa situación tendrán derecho, durante los tres años que como máximo puede durar, a reingresar al servicio activo "en la misma localidad". En este sentido, si a lo largo del primer año, en que se tiene derecho a la reserva del último puesto de trabajo, este se suprimiera, es evidente que subsistirá el derecho a reserva de otro puesto en la misma localidad, pues no tiene sentido alguno que los funcionarios excedentes que están en ese primer año sean de peor condición que los que se hallan en los dos años siguientes, a los que aun habiendo perdido la reserva de su último puesto de trabajo se les garantiza otro puesto en la misma localidad.

Diferentemente, la disposición adicional 5ª, apartado 2, se refiere genéricamente a los funcionarios docentes que teniendo reserva de plaza no puedan reincorporarse a la misma por haber sido suprimida, disponiendo que en tal caso se reincorporarán a otra plaza "en la misma localidad o ámbito territorial". Esta disposición adicional pudiera entrar en colisión con el artículo 29 de la Ley 30/1984, aisladamente considerado, cuando con base en ella se pretende destinar a funcionarios excedentes "por cuidado de hijo", que reingresan precisamente desde esa situación, a puestos de trabajo no de la misma localidad sino de otra localidad, aunque sea en los que el reglamento llama el mismo ámbito territorial.

La ausencia en el expediente o en el proceso de una explicación plausible a este aparente exceso sobre lo previsto en la Ley, nos obliga a considerar cierta la posibilidad apuntada y valorar como ilegal y por eso anular la referencia que en la norma reglamentaria se hace al "ámbito territorial".

Se centra la demanda, a continuación, en las disposiciones adicional 7ª y 11ª, en las que se regulan los criterios por los que se regirá la preferencia para la supresión de puestos de trabajo, criticando su regulación por establecer una diferenciación entre cuerpos docentes que carece de justificación alguna, pues resulta -dice la actora- incomprensible que en uno de los supuestos -maestros- prime la antigüedad en el centro, mientras que en otros (profesores) prima la antigüedad en el cuerpo. Semejante diferenciación carece, a juicio de la recurrente, de justificación alguna y resulta contraria al artículo 14 de la Constitución.

Sobre una argumentación similar ya se ha pronunciado esta Sala en sentido desestimatorio, en sentencias como la de 26 de marzo de 1996, donde se decía que tratándose de colectivos diferenciados, y de la existencia de normas distintas para resolver problemas de concurrencia dentro de cada cuerpo, no se puede hablar de desigualdad ante la ley, para lo que sería exigible como presupuesto lógico de partida la sumisión de unos y otros colectivos a la misma norma, hipótesis que aquí no se da, desde el momento en que se parte de la existencia de normas diferentes para cada cuerpo. No se trata así de comparación de las diferentes posiciones ante una misma norma, sino de comparación de normas distintas, y en tal caso sería necesario justificar, sobre una base normativa previa precisa, la necesidad de que tales normas debieran ser iguales. El solo dato de que se trate de Cuerpos distintos es suficiente, sin otro aporte crítico, que aquí falta, para entender que nos hallamos ante uno de tantos casos de normas diferentes para casos diferentes, que no entraña discriminación.

Seguidamente se discute por la actora la legalidad del Anexo II, punto 1-2-a). Dicho anexo II regula las "especificaciones a que deben ajustarse los baremos de prioridades en la adjudicación de destinos por medio de concurso de ámbito nacional" en los Cuerpos docentes, dedicándose el punto 1-2 a la valoración de la antigüedad, y estableciendo concretamente el apartado a) que "por cada año de servicios efectivos prestados en la situación de servicio activo como funcionario de carrera en el Cuerpo al que corresponda la vacante" se asignarán dos puntos. La recurrente dice que esta previsión infringe el artículo 20-1-a) de la Ley 30/1984, en el que se establece que en los concursos para la provisión de puestos de trabajo se valorará la antigüedad, produciéndose tal infracción porque al vincular la antigüedad con los servicios efectivos prestados en la situación de servicio activo, se está excluyendo de ese criterio favorable a los funcionarios en situación de servicios especiales o excedencia por cuidado de hijos, situaciones ambas que se deben asimilar al servicio activo de antigüedad.

El mencionado Anexo I puntúa los méritos expresamente indicados en la disposición adicional novena, apartado 4º, de la LOGSE, donde se establece que en los concursos de traslados de funcionarios docentes se incluirá "un único baremo de méritos entre los que se tendrán en cuenta los cursos de formación y perfeccionamiento superados, los méritos académicos, la antigüedad y, en su caso, la condición de catedrático, así como la antigüedad en ella", ordenando que de este modo en línea con el precitado art. 20-1-a)- que en este baremo se puntúe el factor "antigüedad".

La cuestión debatida se centra en determinar si el punto impugnado del Anexo II infringe ese mandato legal al no tener en cuenta los servicios especiales o la excedencia por cuidado de hijo, habida cuenta de que el artículo 29 de la Ley 30/1984 establece que "a los funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivo"; y por lo que respecta a la situación de excedencia por cuidado de hijo, el mismo artículo 29 prevé que "el periodo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos".

La cuestión ya ha sido abordada por la Sala en la sentencia de 9 de diciembre de 1996 (en relación con un litigio en el que se suscitaba un problema similar), donde se dice que "La impugnación distorsiona el sentido real tanto del precepto legal de contraste, como del reglamentario impugnado. No se trata en él de que en el cómputo de la antigüedad a efectos de ascenso, trienios y derechos pasivos se excluya el tiempo correspondiente a la situación de servicios especiales, que es a lo que se refiere el precepto legal, sino de que un precepto reglamentario, que nada tiene que ver con el régimen de los derechos a que se refiere aquél ("ascenso, trienios y derechos pasivos"), sino que regula los concursos de traslado de ámbito nacional para la provisión de plazas correspondientes a los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo, fija un baremo de méritos (...). Siendo el indicado el objetivo de la norma, y el mencionado el supuesto a que se refiere, es claro que nada tiene que ver con él la regulación del artículo 29-2 de la Ley 30/84, ni puede por tanto existir colisión alguna entre esta norma y la reglamentaria cuestionada".

Las razones que se acaban de apuntar permiten rechazar asimismo la impugnación del apartado 2-d) del propio Anexo II-1, donde se incluye como mérito "cada año consecutivo como funcionario con destino definitivo en la misma plaza del centro desde el que se concursa o en puesto al que se esté adscrito en el extranjero, en la función inspectora al amparo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública o en otros puestos, servicios de investigación o apoyo a la docencia, dependientes de la Administración educativa, siempre que estas situaciones de adscripción impliquen pérdida de su destino docente", añadiendo computables por este apartado los servicios prestados como funcionarios de carrera en el Cuerpo por el que se concursa".

Finalmente, la recurrente impugna el Anexo II, punto 1, apartado 3, relativo a la valoración de los méritos académicos, concretamente el epígrafe "Titulaciones de segundo ciclo", en el que se dice que "por los estudios correspondientes al segundo ciclo de Licenciaturas, Ingenierías, Arquitectura o títulos declarados legalmente equivalentes: 3,00 puntos", añadiéndose que "en el caso de funcionarios del grupo A no será valorable en ningún caso el primer título o estudios de esta naturaleza que posea el candidato". Entiende la actora que esta previsión discrimina a los funcionarios de grupo A, ya que -dice- existen mecanismos legales para que algunos funcionarios, si tienen licenciatura, se les asignaran tres puntos mientras a que a los del grupo A que concursan a las mismas plazas no se les reconocerá punto alguno.

La impugnación no puede prosperar, ya que la previsión reglamentaria impugnada responde a la titulación exigida para acceder a cada grupo de clasificación de la función pública, licenciatura universitaria o equivalente para el grupo A, y diplomatura universitaria o equivalente para el B. Resulta lógico que a los funcionarios del grupo A, a quienes se exigió la licenciatura para acceder a la función pública, no se les reconozca esa licenciatura como mérito específico, a diferencia de los funcionarios docentes del grupo B, quienes únicamente precisan de la diplomatura para ingresar en la Administración, por lo que la obtención del segundo ciclo de estudios universitarios supone un mérito añadido que puede ser valorado. La recurrente se refiere a supuestos casos en que funcionarios de grupo A y B concursan a las mismas plazas, pero la cita es tan vaga y genérica que no puede ser tomada en consideración.

No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,