STS 195/2003, 15 de Febrero de 2003

Ponente:José Antonio Martín Pallín
Número de Recurso:1806/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:195/2003
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Acusación por delito de malversación de caudales públicos y condena por delito de apropiación indebida.- No hay vulneración del principio acusatorio.- Secretario de Juzgado de Paz que dispone de las cantidades consignadas para el pago de cantidades señaladas en juicios ejecutivos.- Responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pablo y por el Ilmo.Sr.Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gamarras Mejías y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración de Justicia, como parte recurrida la mercantil Ibérica de Saneamiento S.A, representada por la Procuradora Sra.Rodríguez Chacón, y Antonio Fuentes Mendez, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Novelda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 55/94 contra Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 15 de marzo de 2.001, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "El acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de DIRECCION000 del Juzgado de Paz de Aspe recibió en Septiembre de 1.992, procedente del Juzgado núm. 2 de Novelda, exhorto del juicio ejecutivo, registrado con el núm. 339/92 en el que aparecía como ejecutante Antonio Fuentes S.A. y como ejecutado Ángel Daniel , en reclamación de 715.000 ptas, el citado exhorto tenía por objeto requerimiento de pago, embargo y citación de remate. El 15 de octubre de 1.992 se presentó Ángel Daniel en las dependencias del Juzgado de Paz de Aspe haciendo entrega en efectivo, de 715.000 ptas, cantidad de la que el acusado dispuso sin aplicarla al fin al que estaba destinado. De igual forma Pablo recibió, a los mismos efectos, el exhorto procedente del juicio ejecutivo 264/90 del mismo Juzgado, núm. 2 de Novelda, presentado en diciembre de 1.990 por la mercantil Sociedad Anónima Importadora de Camiones y Automóviles (S.A.I.C.A.) contra Fermín en reclamación de cantidad. A tal efecto, el acusado, recibió del ejecutado en la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate, 1.000.000 de pesetas en un cheque y 738.107 ptas en metálico, cantidades de las que el acusado dispuso sin aplicarlo a la finalidad a la que estaba destinada. A consecuencia de ello Fermín tuvo que volver a pagar a SAICA 1.738.107 ptas. Con fecha 31 de julio de 1.990, la mercantil Ibérica de Saneamiento presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Novelda juicio ejecutivo contra la mercantil Dimonsa S.L y D.Joaquín , ambos con domicilio en Aspe en reclamación de 2.256.205 ptas, registrado el citado procedimiento con el núm. 138/90, y dictado el auto despachando ejecución, se libró exhorto al Juzgado de Paz de Aspe a fin de proceder a la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate. Como quiera que tal exhorto no se cumplimentó en el término legal, el 11 de junio de 1.993 se dictó una providencia por el Juzgado de Novelda requiriendo al Procurador de la parte ejecutante para que procediera ala devolución del exhorto. En cumplimiento de la misma, el citado procurador puso en conocimiento del Juzgado el hallazgo en un cajón de la mesa del DIRECCION000 del Juzgado de Paz de Aspe, de un gran número de exhortos sin cumplimentar entre los que se encontraba, al parecer, el del juicio ejecutivo 158/90. A la vista de lo anterior, el Juzgado de Novelda dictó providencia de 5 de abril de 1.995 acordando librar exhorto al Juzgado de Paz de Aspe a fin de que le fuera remitido toda la documentación relativa al procedimiento al juicio ejecutivo 158/90. En cumplimiento de lo anterior, se remitió por parte del Juzgado de Aspe copia del ingreso efectuado por el representante legal del ejecutado, Dimonsa S.L; D. Luis Miguel , a traves de un cheque al portador por importe de 2.250.000 ptas; en la copia del ingreso aparece que el citado cheque que fue compensado por la oficina de la CAM 5005 de Aspe el 11 de diciembre de 1.990. Con fecha 16 de febrero de 1.994 la Sra. DIRECCION000 , en funciones del Juzgado de Paz de Aspe extendió una diligencia cuyo texto dice literalmente lo siguiente: "DILIGENCIA.- En Aspe a, dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro. La pongo yo, la DIRECCION000 en funciones, para hacer constar que con esta fecha se ha dado cuenta al Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Novelda de una relación de exhortos encontrados en un cajón de esta Oficina sin que hasta este momento se supiera por mí de su estancia en este Juzgado y al mismo tiempo en esta fecha de devuelve a Novelda uno de los incluidos en dicha relación, dimanante del Juicio Ejecutivo nº 158/90, remitiéndose a los efectos procedentes, previas las anotaciones oportunas en el Libro correspondiente; doy fe".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que ABSOLVIENDO a Pablo del delito de Malversación de Caudales Públicos, debemos condenarle y le CONDENAMOS por un delito continuado de apropiación indebida a la pena de 2 AÑOS y 4 MESES y 1 DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo y pago de las costas del juicio, incluidas expresamente las de las acusaciones personadas y que en materia de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados que se indican en las cantidades siguientes: a) Antonio Fuentes S.A. en 715.000 ptas. b) A Fermín en 1.738.107 ptas. c) A Ibérica de Saneamiento en 2.256.205 ptas. Cantidades que devengarán los intereses legales desde que fueron abonados por los distintos ejecutados en los tres juicios ejecutivos ya mencionados. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los mismos conceptos y cantidades."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional y ley, por el Abogado del Estado y por el procesado Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no tenerse en cuenta la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 546 y ss., 569 y 573 de la referida Ley Adjetiva y del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del referido artículo 24 de la Constitución Española al producirse evidente indefensión.

TERCERO

Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 535, 528 y 69 bis del Código Penal de 1.973.

CUARTO

Infracción del nº 2 del art. 849 de la mentada Ley adjetiva, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851 de la misma Ley Procesal al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de Defensa.

  1. - .El Ilmo.Sr.Abogado del Estado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo dispuesto por el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley constituida por la infracción y consiguiente violación del derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución, al infringirse el principio de tutela judicial efectiva que produce indefensión.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, cual es el art. 22 del Código Penal de 1.973

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 4 de febrero de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado formaliza un recurso con cinco motivos, que es necesario ordenar sistemáticamente, para dar preferencia sucesiva a los que pudieran ser determinantes de un pronunciamiento previo e hiciera innecesario entrar en el análisis de los restantes. El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Basa su postura en la inexistencia de prueba suficiente en el plenario. Para reforzar su impugnación, hace una relación de los acontecimientos procesales, surgidos con ocasión de los distintos juicios ejecutivos que, según la sentencia, fueron el origen de la entrega al acusado de diversas cantidades de dinero por parte de los ejecutados, cantidades que se afirma que se apropió, sin darles el destino para el que estaban destinadas, que no era otro que el pago a los acreedores para evitar la ejecución sobre bienes. Considera que, de todos los hechos procesales que extensamente relaciona, no se desprende, con la suficiente consistencia, un juicio valorativo de carácter incriminatorio que pueda dar lugar a la condena impuesta. Cita doctrina jurisprudencial de esta Sala, sobre el valor de las presunciones, que compartimos en su integridad y sigue su relato con una interminable relación de vicisitudes y trámites seguidos en los diferentes procedimientos ejecutivos civiles, que han dado lugar a estas actuaciones penales. .

  2. - La adopción de la vía de la presunción de inocencia, supone, implícitamente, la denuncia de la inexistencia de prueba o que la disponible no tiene la validez y entidad suficiente, como para justificar una decisión condenatoria.

    Los hechos que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora, para establecer una decisión inculpatoria, no solo son plenamente válidos sino que arrojan, de manera incontrovertible, un resultado incriminatorio que no puede ser desvirtuado por las numerosas alusiones a los trámites procesales que ha realizado el acusado. En relación con el juicio ejecutivo 339/92, en el que la Sala imputa al acusado, la apropiación de 715.000 pesetas, las pruebas utilizadas son contundentes. Por un lado, se estima que la declaración del perjudicado es absolutamente tajante y se basa para ello, en los detalles complementarios de su contenido que la hacen reveladora y sugerente al precisar que, dicha suma, fue entregada en billetes de cinco mil pesetas. Además reprodujo la lectura del diligencia de entrega, que figura al folio 24 de las actuaciones y proporciona el dato significativo de que, en aquel momento, no estaba presente el Procurador de los Tribunales, que seguramente firmó después. Ello corrobora su afirmación anterior relativa a que la entrega de dicha suma, se realizó en el despacho del acusado, sin que estuviera presente ninguna otra persona.

    Dicha manifestación, vertida en el juicio oral y sometida a la necesaria contradicción convenció, por su firmeza y coherencia a la Sala y no aparece desvirtuada de forma evidente por ninguna otra prueba o documento obrante en la causa, ya que la réplica del acusado de que 250.000 pesetas se las había entregado en un Bar y que las había recibido por hacerle un favor al ejecutado, aparece rebatida por las manifestaciones anteriormente consignadas. En consecuencia ha existido actividad probatoria valida sobre este extremo.

  3. - En relación con el juicio ejecutivo 264/90 del Juzgado n 2 de Novelda (Alicante), consta que se expidió exhorto al juzgado del que era DIRECCION000 el acusado, para que procediese al requerimiento de pago o, en su caso, embargo y citación de remate del ejecutado. Esta persona declaró, de forma reiterada y uniforme, que entregó en el Juzgado 738.107 pesetas en metálico y un cheque de 1.000.000 de pesetas. Además manifiesta, como dato revelador y significativo, que en ocasión de personarse en el Juzgado de Novelda, se enteró que el juzgado de Aspe, del que era DIRECCION000 el acusado, no había cumplimentado el exhorto recibido y que, por esta razón, se había procedido al embargo de sus bienes, teniendo que satisfacer por segunda vez las sumas antes citadas.

    En este supuesto, el órgano juzgador toma además en consideración, dos sólidas bases probatorias, que conformar la versión que uniformemente ha mantenido el mencionado testigo. Existe constancia fehaciente e indubitada de que, el ejecutado, acudió al Juzgado de Novelda (Folio 166) y que manifestó que habían entregado en el juzgado de Aspe la sumas indicadas, parte en metálico y la otra en un cheque. Para terminar de reforzar este testimonio se dispone del dato documental de que, el cheque de un millón de pesetas, fue cargado en la cuenta del denunciante (Folio 237) y así se desprende de la documentación aportada por la entidad bancaria (Folios 236 al 444), que no solo confirma el pago, sino que acredita que dicho talón fue ingresado en una cuenta, de la que era titular la hija del acusado y de la que este podía disponer.

  4. - Por último y por lo que respecta al juicio ejecutivo 158/90), existe la declaración del representante de la empresa ejecutada, que manifiesta que entregó al acusado un cheque por importe de 2.250.000 pesetas, difiriendo únicamente en que, en su primera versión, dice que fue nominativo y posteriormente declara, que fué al portador. También considera relevante que después de ser requerido el Juzgado de Aspe, para que devolviera el exhorto aparece en cumplimiento del mismo copia del abono efectuado, a través de cheque por importe de 2.250.000 pesetas compensado el día 11 de Diciembre de 1990 por la oficina 505 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (Folio 225). todo ello está acreditado por las declaraciones de Luis Miguel respecto del juicio ejecutivo antes mencionado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Siguiendo con la vulneración de derechos fundamentales el motivo segundo, después de citar una serie de preceptos procesales y de la ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la nulidad de actuaciones termina alegando que se le ha ocasionado indefensión.

  1. - Denuncia la forma en que se llevó a cabo la apertura de los cajones de la mesa del DIRECCION000 acusado, que se practicó por la Secretaria sustituta, sin el pertinente mandamiento judicial, que estima preceptivo, de conformidad con los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan las formalidades de la entrada y registro en edificios o lugares públicos. Señala también que no estuvo presente el interesado y que no se hizo inventario de los documentos encontrados

  2. - Es evidente, que no nos encontramos ante un supuesto de entrada en domicilio, amparado por la protección constitucional, que exige la garantía de la decisión judicial motivada, para legitimar la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad. Por el contrario la situación tenia unas especiales características, que hacían absolutamente innecesario el pronunciamiento judicial previo. Se trataba de una oficina judicial y más concretamente de la mesa del despacho del DIRECCION000 , del que se sospechaba que había guardado en los cajones, una serie de exhortos, que no había cumplimentado. No se discute que hubiera sido conveniente su presencia en el momento de la apertura, pero no hay que olvidar, según argumenta el propio recurrente, que se encontraba enfermo con un proceso cardiaco que exigió una intervención quirúrgica posterior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Examinaremos a continuación el motivo quinto que se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de planteamiento por la defensa.

  1. - De forma inadecuada e incongruente, afirma, por un lado, que no se ha formulado acusación por determinados hechos y, más adelante, se sostiene que la acusación se ha formalizado de forma extemporánea. El quebrantamiento de forma, lo centra el recurrente, en el hecho de que no se ha pronunciado la Sala sentenciadora, sobre estos extremos relativos a la preclusión y la extemporaneidad.

  2. - Esta cuestión no ha sido planteada de forma expresa y terminante por la parte recurrente en el momento procesal oportuno, por lo que difícilmente se habría podido pronunciar la Sala sobre este extremo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo cuarto, se ampara en el artículo 849.2º del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan el error del juzgador.

  1. - Como reconoce expresamente el recurrente, el motivo es una reproducción en parte del formulado en primer lugar y se apoya, en la alegación de manifestaciones testificales de los afectados por el hecho delictivo. También se remite al contenido de los documentos, que se encontraron en el cajón del la mesa del despacho, para volver a insistir sobre el valor documental de las manifestaciones de otro de los afectados. También hace referencia a la imposibilidad de que se pagase el cheque emitido a nombre de la hija del acusado.

  2. - Las manifestaciones testificales que invoca en apoyo de su tesis, deben ser radicalmente descartadas ya que, como se ha dicho reiteradamente por esta Sala, las pruebas de carácter personal, por su propia naturaleza, carecen de viabilidad para mantener un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. Nos queda como único sustento, los documentos invocados y que, en cierto modo ya han sido examinados al contestar al primer motivo, pero no obstante haremos una referencia a su posibilidades de modificar la veracidad y realidad del hecho probado.

Los folios 223 a 228 ,que en parte se citan por el recurrente para acreditar el error del juzgador, acreditan que el talón se ingreso en virtud del juicio ejecutivo 158/90 en el que se trabó embargo, existiendo constancia de la entrega de un talón bancario, que fue compensado a través de la oficina bancaria a la que se hizo entrega.

Por lo que se refiere a la extemporánea personación de la Sociedad afectada por las vicisitudes de los juicios ejecutivos 158/90 y 246/90, merecería haber sido rechazada en la fase de admisión, pero en todo caso, resulta absolutamente improcedente alegarla por la vía del error de hecho. En todo caso, su personación consta en las actuaciones y fue conocida en todo momento por el acusado. Se produjo además la circunstancia de que las conclusiones provisionales, fueron modificadas mediante escrito presentado e incorporado a las actuaciones, respecto del cual el recurrente no hizo manifestación alguna.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Por último analizaremos el motivo segundo que se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 535,528 y 69 bis del Código de 1973.

  1. - El motivo se plantea de nuevo de forma incorrecta, al parcelar los hechos y admitir solamente alguno de ellos, negando el resto, lo que se aparta de las exigencias insoslayables de la ley de Enjuiciamiento Criminal que, para admitir un motivo por error de derecho, exige que se respete en su integridad el relato fáctico

  2. - Los hechos han sido correctamente calificados por la Sala sentenciadora, que estima la existencia de un delito de apropiación indebida, en lugar de un delito de malversación de causales públicos, al considerar que el elemento objetivo del delito del delito de malversación, exige que se tenga el manejo o disposición de caudales públicos sin que sea necesario que realmente estén incorporados al patrimonio publico bastando con que su destino final sea engrosar las arcas publicas. Como muy bien dice le resolución recurrida, las cantidades que hizo suyas el acusado, tenían como finalidad abonar la deuda contraida por personas privadas, una de las cuales ostentaban la condición de acreedor y además de ejecutante el correspondiente juicio ejecutivo.

La continuidad delictiva, es no solo indiscutible, sino también favorecedora, ya que penando por separado, se hubiera llegado a un limite superior, todo ello sin contar con la concurrencia de la agravante de prevalimiento del carácter publico del culpable, que no ha sido solicitada en las conclusiones al haberse calificado, los hechos, como malversación de caudales públicos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El ABOGADO DEL ESTADO, formaliza un primer motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y del artículo 849.1 de la Ley d Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose causado indefensión al recurrente y al acusado.

  1. - La esencia de la impugnación, radica en que las acusaciones solicitaron la condena del acusado por el delito de malversación de caudales públicos y la Sala sentenciadora, con los razonamientos anteriormente expuestos, considera que las cantidades apropiadas, no tienen la naturaleza de caudales públicos condenando exclusivamente por apropiación indebida.

    El motivo se fundamento en el hecho de que si se estimase la vulneración del principio acusatorio y se absolviese por el delito de malversación de caudales públicos, no procedería la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado. En caso contrario, si se mantiene la condena por delito de apropiación indebida y la consideración del Estado como responsable civil subsidiario, se le ha causado indefensión al no poder contestar a esta imputación. Además sostienen que, en el caso de que se trate de una apropiación indebida, no sería responsable civil el Estado.

  2. - Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusación, entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificación jurídica. El acusado, muchas veces desconocedor del derecho, tiene que saber, de forma clara y comprensible, cual es la narración de hechos cuya comisión se le atribuye y sobre ella debe construir su estrategia defensiva, sin que tenga excesiva relevancia, en algunos casos, que la calificación jurídica sea la acertada o se modifique con posterioridad.

    Un Código moderno, es lo suficientemente complejo, como para que determinadas conductas, por su similitud u homogeneidad, puedan ser validamente subsumidas en un tipo penal o en otro semejante, siempre que se respeten las reglas del juego y no se altere de forma drástica la realidad de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y prueba. Es inevitable que algunos comportamiento, en el animo del legislador de cerrar todas las vías posibles a la impunidad, estén contempladas en artículos e incluso títulos y secciones distintos, lo que obliga a utilizar las reglas que nos proporcionan los principios de la ciencia penal, para evitar la doble incriminación por un, mismo hecho. Los principios o reglas de la absorción, de especialidad o de alternatividad, son los cauces obligados para solucionar el conflicto y obtener la solución mas ajustada a los valores rectores del sistema punitivo. Desde esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del hecho siempre que se trate de delitos homogéneos y que se mantenga intacta la base fáctica que se ha construido, a partir de las acusaciones iniciales y de las pruebas practicadas.

  3. - En el caso presente, la verdaderamente sustancial y que se ha respetado de manera escrupulosa por la sentencia recurrida, es que al acusado se le imputó, el apoderamiento de determinadas cantidades, que había recibido de varios deudores, a los que se había seguido un procedimiento ejecutivo. Que el dinero fue consignado en el juzgado del que el recurrente era DIRECCION000 , con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, sin que el Estado tuviera la mas mínima posibilidad de participar o ingresar en su arcas cantidad alguna, ya que no eran caudales públicos. Por esta razón se derivó la calificación hacia la apropiación indebida, ya que la conducta imputada reunía todos los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura. El Abogado del Estado, no solo se pudo defender de esta acusación, sino que tuvo oportunidad de sostener, como la va a hacer en el motivo siguiente, que en el caso de tratarse de un delito de apropiación indebida, no le correspondería responsabilidad civil subsidiaria alguna.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo segundo, se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que, dados los hechos que se consideran probados, se ha vulnerado el artículo 22 del Código Penal de 1973.

  1. - La posición del Abogado del Estado se basa, más en la naturaleza del hecho delictivo aplicado por la sentencia recurrida, que, en el la mas o menos correcta aplicación del articulo 22 del Código Penal de 1973, que había sido entendido, por toda la doctrina jurisprudencial, como regulador de un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por funcionarios, agentes o personal contratado, cuando concurriera la culpa tradicional (in eligiendo o in vigilando), extendiéndose incluso a la responsabilidad civil cuasiobjetiva, derivada de su posición de garante o de simple creador del riesgo ocasionado.

  2. - La modificación introducida por el Código de 1995, al regular la responsabilidad Civil subsidiaria del Estado, de manera específica en el artículo 121 en relación con el 120.3 del mismo texto legal, no ha variado sustancialmente la doctrina tradicional, anteriormente expuesta.

    El artículo 121, exige distinguir entre el funcionamiento anormal del servicio público, que es producto de un comportamiento delictivo de personas subordinadas a la Administración o de otros funcionamientos anormales, que tengan orígenes distintos. En el caso presente, nos encontramos ante la existencia de una relación funcionarial entre el autor y la Administración de Justicia, la producción del resultado en el ámbito de la competencia funcional del autor y la posibilidad de la imputación directa del daño, al funcionamiento anormal del deber de vigilancia que debió ejercitarse.

  3. - Esta cuestión fue suscitada en la Junta General celebrada el día 26 de Mayo de 2000 y se llegó a la conclusión, mayoritaria, de que el art. 121 vigente, no ha modificado la jurisprudencia de esta Sala en relación con la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas, que es encuadrable jurídicamente en el art. 120.3 del Código Penal. La única matización introducida, es la relativa a que el artículo 121, será aplicable cuando exista, como sucede en el caso presente, efectivamente un funcionario público encausado como autor, presuntamente responsable de un ilícito penal que puede ser derivado, en su aspecto de responsabilidad civil subsidiaria, al Estado. Por el contrario el art. 120.3 contempla los casos de funcionamiento anormal de la Administración, sin declaración directa de responsabilidad penal, a persona de su círculo de actuación o dentro de su ámbito de competencia espacial.

    En el caso presente, resulta indiferente que el delito haya sido calificado como de apropiación indebida, y descartando la malversación de caudales públicos, ya que el autor es un funcionario público que se prevalió de su condición, para disponer de unos fondos, que estaban bajo su custodia en la cuenta de consignaciones y que pudo realizar esta actividad ante la falta de vigilancia por parte de la Administración de la que dependía.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS REC URSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Pablo y de LA ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia dictada el día 15 de Marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra el primero como autor de un delito de malversación de caudales públicos y contra el Ministerio de Justicia, como responsable civil subsidiario. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.