STS 1119/2007, 31 de Octubre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas dictó sentencia n.º 357/1996 de 4 de octubre de 1996 en autos de menor cuantía 265/1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Contreras Sánchez en representación de la Entidad Confituras Peypa, S. L., debo condenar y condeno a Antena Tres de Televisión, S. A., a abonar a la actora la suma de dieciocho millones de pesetas 18 000 000 pts. con el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Después de estudiar y valorar en su conjunto la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que el día veintidós de agosto de 1994 la cadena de Televisión Antena 3 -hoy demandada- durante la emisión del programa "A toda página" difundió una información acerca de la muerte de un niño, causada, según se dijo, por la ingestión de un fresón de azúcar, producto éste fabricado por una empresa distinta a la actora. Ha quedado también probado que durante la emisión de dicha información se mostraron unos fresones de azúcar, similares a los que había comido el niño fallecido pero no idénticos, pues las mostradas a través de las pantallas de televisión llevaban una parte blanca, simulando nata, careciendo el que el niño ingirió de dicho detalle. Y estos extremos se consideraban probados, pues no han sido negados por la demandada que incluso, a finales de noviembre y en el mismo programa difundió una nota aclaratoria.

Segundo. El artículo 1902 CC dispone que el que por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado. La conducta de la demandada consistente en ilustrar la información referida con la imagen de un fresón diferente al que se afirmaba que había provocado la muerte del pequeño es claramente imprudente, pues debieron cerciorarse de que el producto mostrado era idéntico -y a ser posible de la misma marca- que el ingerido por el niño.

»Pero para apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual es necesario, además, que, como consecuencia del imprudente proceder se cause un daño a un tercero.

»En el presente caso, el actor sufrió un perjuicio económico al descender de manera considerable la venta de sus productos. Sin embargo, el artículo 1902 solo obliga a reparar el daño causado y en este caso habrá de determinarse el daño ocasionado por la difusión en los diferentes medios de comunicación de la noticia relativa al fallecimiento de un niño como consecuencia de la ingestión de una golosina con forma de fresón y el causado por la difusión de la imagen del producto elaborado por el actor relacionándolo con la muerte del niño; El primero no es, en modo alguno imputable a la demandada que se limitó a informar a la opinión pública acerca de lo ocurrido, siendo lógico pensar que la difusión de dicha información afectó de modo considerable a la venta de todo tipo de golosinas y muy especialmente, a la de los denominados fresones de azúcar de cualquier marca. Pero el daño, sin duda, resultó mucho mayor para la empresa Confituras Peypa,

S. L., pues los fresones que esta elabora se presentaron como los causantes de la muerte del niño al ilustrar la información con la imagen de aquellas, los cuales además, presentan un rasgo característico, ello supuso un perjuicio importante para el prestigio de la marca repercutiendo negativamente en la venta de todo tipo de productos fabricados por la actora y en su buen nombre comercial.

»Tercero. Resulta realmente difícil, por no decir imposible, determinar la disminución de ventas ocasionada por la noticia del fallecimiento del niño y la causada por la imagen mostrada por la demandada pues las costasa [?] que aporta la actora nada prueban. Tampoco en fase de ejecución de sentencia podrá determinarse el porcentaje de descenso de ventas como consecuencia de la imagen difundida por Antena Tres, pues no existe medio alguno que permita conocer con exactitud el perjuicio ocasionado. Carece de sentido, por tanto, demorar la fijación de la indemnización a la fase de ejecución de sentencia, pues sólo se conseguiría con ello dilatar el procedimiento. Tomando en consideración los documentos aportados por la actora relativos a su actividad económica y valorando muy especialmente el desprestigio de la marca se fija la indemnización destinada a reparar el daño ocasionado en la cantidad de dieciocho millones de pesetas.

»Cuarto. Por lo que respecta a las costas causadas es de aplicación lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, al resultar la demanda estimada en parte, cada litigante habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La Sección 13 de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 23 de mayo de 2000 en el rollo de apelación número 949/1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Antena Tres de Televisión, S. A., contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 1996 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1º Instancia n.º 3 de los de Alcobendas en los autos de juicio de menor cuantía n.º 265/95, seguidos a instancia de Confituras Peypa, S. L.; resolución que se revoca y, estimando, parcialmente, la demanda debemos condenar a Antena Tres de Televisión, S. A., a que pague a la demandante, por los daños y perjuicios ocasionados, la cantidad 5 000 000 pesetas, la cual devengará los intereses del artículo 921 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia (4 de octubre de 1996 ), sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia apelada y se rechaza el tercero.

Segundo. La incompleta relación que la sentencia hace de los hechos acreditados en el procedimiento exige su integración del siguiente modo:

a) El día 22 de agosto de 1994 la cadena de Televisión Antena 3, a las 20:30 horas, emitió el programa "A toda Página", versando uno de los temas objeto de información sobre la muerte de un niño acaecida en la localidad albaceteña de Casas Ibáñez a consecuencia de la ingesta de una golosina, en concreto un caramelo con forma de fresa. Durante la difusión de la noticia, a la que se dedicó unos cinco minutos, apareció, a modo de ilustración, en la parte superior izquierda de la pantalla, detrás de la presentadora, un fresón coronado, a modos de caperuza, con un adorno blanco, imitando nata, que es el que fabrica y comercializa Confituras Peypa,

S. L., cuyas especiales características y mayor tamaño, fácilmente le distinguen de la golosina causante del fatal resultado, como puede apreciarse en la fotografía incorporada al folio 32 de las actuaciones. Asimismo, además de figurar en pantalla la mencionada golosina mientras se daba la información, en sucesivas imágenes aparecía un niño con ella en la mano en actitud de llevarla a la boca, así como una dependienta de un establecimiento dedicado a la venta de productos similares expendiéndola a un consumidor no identificado. En el curso del reportaje se anunció que el fresón- golosina había sido retirado del mercado por las autoridades sanitarias.

b) El 8 de noviembre de 1994 un representante de Confituras Peypa, S. L., compareció ante el notario de San Sebastián de los Reyes, Don Emilio López Melida, a fin de que entregase a Antena Tres de Televisión,

S. A., el documento que figura incorporado al acta n.º 2896, levantada al efecto, mediante el que se instaba a dicha sociedad a efectuar una rectificación de la información difundida, en cuanto que la golosina por ella fabricada era totalmente inocua y claramente se diferenciaba de la ingerida por el menor luego fallecido, y a indemnizarle por los daños y perjuicios que se le había irrogado, de los que hacia expreso y cumplido relato. El notario hizo entrega de la copia del acta y de los documentos acompañados a la sociedad requerida el día 15 de noviembre de 1994. Antena Tres emitió un programa de rectificación de la inexacta información el 8 de noviembre de 1994, que permitía identificar la golosina causante de la muerte del niño y apreciar su ostensible diferencia con la que fabrica la demandante.

c) La demandante acompañó diversos escritos de compradores de sus productos, recibidos en el mes de septiembre de 1994, en los que, tras expresar el descenso acusado en la venta de la golosina que apareció en el programa de televisión, anunciaban la suspensión, por tal motivo, de sus pedidos -folios 48, 50 y 51-.

d) De la documentación fiscal aportada por Confituras Peypa, S. L., se infiere que la venta bruta o facturación en los cuatro trimestres del año 1993 era, en cada uno de ellos, en torno a los seis millones y medio de pesetas, excepto el cuarto trimestre que ascendió a 8 060 520 pesetas. En el año 1994, que es el más significativo, el nivel de ventas u operaciones fue el siguiente: el primer trimestre 6 509 914, el segundo trimestre 5 510 794, el tercer trimestre 3 140 024 y el cuarto trimestre 4 612 863 pesetas. Las ventas totales del año 1993 fueron de 27 724 714 y las del año 1994 de 19 773 595 pesetas. Pese a ser presentada la demanda el 16 de junio de 1995, no se ha aportado ningún documento que permita apreciar el nivel de operaciones comerciales de la actora en ese periodo, haciendo una previsión de perjuicios que se extiende a dicho año y al siguiente, sin ninguna prospección de mercado o corroboración apreciable por datos reales.

Y e) El Juzgado dictó sentencia el 4 de octubre de 1996 por la que, apreciando negligencia en el proceder de la demandada, declaró la responsabilidad de esta última y, consecuentemente, la obligación de indemnizar a Confituras Peypa, S. L. con la suma de 18 000 000 pesetas, con el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Contra esta sentencia se alza con el presente recurso de apelación la condenada Antena Tres de Televisión, S. A., aduciendo en sustento de su impugnación la inexistencia de daños y perjuicios acreditados; la incongruencia del fundamento de derecho tercero, en el que se argumenta la imposible determinación del origen del daño y perjuicio, con el fallo de la sentencia que condena al pago de una cantidad concreta; con carácter subsidiario, la reducción de la condena, que considera excesiva; y la improcedencia de la concesión de los intereses moratorios.

Tercero. La sociedad demandada se ha aquietado a la declaración de culpabilidad que hace la sentencia respecto a la difusión de la noticia a la que nos hemos referido en el apartado a) del anterior fundamento de derecho, pues es indudable que, sin realizar una mínima investigación de los hechos acaecidos ni efectuar el necesario contraste de las opiniones vertidas en el reportaje, cuando no se demuestra y ni siquiera cabe presumir que las circunstancias exigiesen su inmediata y urgente difusión, y menos que no haya mediado el tiempo suficiente entre la muerte del niño y la emisión del informe televisivo que permitiese llevar a cabo tan sumaria investigación, aquella procedió con notoria ligereza al difundir la noticia, atribuyendo la causa del fallecimiento del menor a la ingesta de una golosina con una presentación y unas características externas tales que solo cabía asociar a la fabricada por la sociedad demandante, y que en nada coinciden con las de la golosina que realmente produjo el resultado mortal, sin que en las actuaciones se haya demostrado o quede constancia de la existencia de otras empresas que fabriquen un fresón de caramelo con caracteres semejantes al que produce Confituras Peypa, S. L.; centrando, por ello, su oposición en la inexistencia de un daño probado en la actividad comercial de esta última a consecuencia de la acción negligente asumida, a cuyo amparo deduce los dos primeros motivos de impugnación de la sentencia.

Aunque efectivamente la redacción del fundamento de derecho tercero de la resolución apelada no sea muy afortunada, de su atenta lectura no se deduce la conclusión de que resulte imposible establecer la precisa conexión entre la noticia del fallecimiento del niño y la disminución de ventas de golosinas por la demandante, sino solo que es "realmente difícil". Dificultad, que no impidió a la Juzgadora obtener, como en el mismo fundamento se argumenta, los datos precisos de la documentación aportada para cuantificar el daño ocasionado en 18 000 000 pesetas. Por ello la incongruencia esgrimida decae. Otra cosa es que tal juicio valorativo no se ajuste de modo adecuado, con el rigor discursivo que la motivación de la sentencia exige, a los elementos y medios de prueba aportados a las actuaciones.

En este extremo, y ya nos adentramos en el motivo tercero de la impugnación, coincidimos con el recurso, pues las bases que han llevado a la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia a realizar la valoración del daño no han quedado de ningún modo explicitadas ni explicadas. »Si como hemos dicho la producción bruta trimestral de Confituras Peypa, S. L., venía siendo durante el año 1993 de seis millones y medio de pesetas, aproximadamente, cuyo nivel se mantuvo en el primer trimestre del año 1994, bajando un millón en el segundo, que fue de 5 510 794, parece que no es una consecuencia arbitraria o ilógica, sino por el contrario autorizada y permitida por los artículos 1249 y 1253 del Código Civil

, considerar enlazada directamente con la noticia difundida la disminución de ventas en el tercer trimestre de dicho año 1994, que es cuando se emite el programa de televisión referente a ella, en cuyo periodo se redujeron a 3 140 024 pesetas, así como su prolongación durante el cuarto trimestre, cuya producción fue de 4 612 863 pesetas, en el que ya cabe apreciar una recuperación en relación al anterior, quizás propiciada por la rectificación difundida el 8 de noviembre de 1994.

Esta conclusión nos permite cuantificar en 5 000 000 pesetas el daño ocasionado a la demandante, sin que pueda extenderse la reparación más allá del año 1994, ya que no existe el mas mínimo elemento de prueba que revele su persistencia con posterioridad a tal fecha. También debe perecer la indemnización por daños morales en el nombre comercial de Confituras Peypa, S. L., pues aparte de quedar indemostrados, en el primer reportaje televisivo no se hace alusión o mención al mismo.

Cuarto. Las sentencias que con base a la culpa o negligencia en la acción denunciada declaran, conforme al artículo 1902 CC, la responsabilidad del demandado y su obligación de reparar el daño, son catalogadas como constitutivas del derecho del perjudicado, que se determina o especifica, ya que antes no puede considerarse existente y definido, por lo que, consecuentemente, tampoco puede predicarse la mora del demandado, con arreglo al artículo 1100 y los efectos del artículo 1108, ambos del Código Civil, en el cumplimiento de una obligación que aún no se ha constituido ni, por tanto, es exigible, la cual solo a partir de la sentencia produce en el demandado los efectos negativos que su desconocimiento entraña, en este caso perfectamente definidos por el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que retrotraemos a la fecha de la sentencia de primera instancia, pues si desde entonces corrían los intereses procesales de una suma mayor, con mas razón los que genera otra inferior, que desde ese mismo momento ya se debía. De ahí que la actora no invocase en su demanda precepto alguno en exigencia de un interés de mora que sabía que no procedía, limitando escuetamente su rogación en el Suplico a 30 000 000 pesetas "mas los intereses". En este punto también se acoge el recurso.

Quinto. Al estimarse de modo parcial tanto la demanda como el recurso, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, según disponen los artículos 523 y 710, este por contrario imperio, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Confituras Peypa,S. L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del cauce procesal previsto por el art. 1692.4.º de la vigente LEC se denuncia infracción del art. 1106 CC por entender, a juicio de esta parte, que la indemnización de daños y perjuicios fijada en la sentencia de segunda instancia ha sido determinada de forma claramente arbitraria, inadecuada e irracional.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STS de 14 de febrero de 1995, según la cual la suma de la indemnización de daños y perjuicios no puede ser modificada, en principio, por ser cuestión que queda al arbitrio de los tribunales, salvo que en su cálculo se haya prescindido de alguna de las bases que debió tener en cuenta para cuantificar dicha suma.

Cita las SSTS de 15 de diciembre de 1981, 7 de octubre de 1982 y 23 de febrero de 1989, según las cuales por la vía impugnatoria procedente se puede acreditar un notorio y evidente error en la fijación de la cuantía de los daños y perjuicios indemnizables.

Se vulnera el contenido e interpretación jurisprudencial del art. 1106 CC, en un doble sentido: la suma de 5 000 000 pts. estimada por la Audiencia como indemnización de daños y perjuicios carece de toda base racional si atendemos a la actividad probatoria desplegada en el procedimiento y ha obviado la fijación de una indemnización por el concepto de lucro cesante y la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación a los supuestos de responsabilidad civil extracontractual del daño constituido por la ganancia dejada de percibir por el sujeto pasivo perjudicado por la actuación negligente.

Como consta acreditado en autos el descenso en el volumen de facturación sufrido por la demandante a raíz de la divulgación de la información de modo negligente, ascendió a 6 916 069 pts., según se desprende de los documentos n.º 7, 8, 9 y 10 acompañados a la demanda, cuyo contenido ha sido interpretado de modo erróneo por la sentencia recurrida. La errónea interpretación viene dada por el hecho de que la Audiencia, postula que en el cuarto trimestre de 1994 (4 612 863 pts. de facturación) se produjo una recuperación respecto del tercer trimestre de dicho año (3 140 024 pts. de facturación), pero la sentencia recurrida realiza una comparación arbitraria e infundada, pues compara el tercer trimestre del año 1994 con el cuarto trimestre del mismo año, lo que supone un claro error pues se debe comparar con la facturación de la empresa habida en el mismo trimestre pero del año anterior y no con el volumen de ventas habido en el mismo ejercicio.

Resulta que la facturación de la empresa dañada por la actuación informativa negligente, en el cuarto trimestre del año 1993 y 1994, sufrió un descenso por importe de 3 447 657 pesetas, lo que demuestra la falta de racionalidad y la arbitrariedad del quantum indemnizatorio fijado.

No se pretende combatir la facultad de fijación de la indemnización reconocida al juzgador de instancia sino que se denuncia la falta de razonabilidad en la determinación del monto indemnizatorio, que se ha apartado, sin razón jurídica alguna de la suma demostrada por la prueba documental.

Bastaría haber comparado el volumen de facturación de los dos primeros meses de los años 1993 y 1994 para darse cuenta que la empresa tenía unos niveles de facturación muy similares, para después constatar los descensos habidos a raíz de la información divulgada.

La indemnización debió ascender a 6 916 069 pts., por el concepto de daño emergente, a la luz de los elementos de prueba obrantes en autos, suma que tiene en cuenta las diferencia de facturación habidas en los dos primeros trimestres de los años 1993 y 1994, sin que sea razonable pretender que existiera una recuperación de la facturación propiciada por la rectificación de la demandada el 8 de noviembre de 1994.

Se niega la indemnización de lucro cesante por lo que la sentencia recurrida se aparta claramente de la doctrina jurisprudencial consagrada por la STS de 6 de octubre de 1982, pues según el art. 1106 CC el resarcimiento contractual abarca todo el menoscabo económico.

La sentencia recurrida confunde el concepto de daño emergente con el de lucro cesante. Niega la existencia de indemnización más allá del año 1994, pues no existe la más mínima prueba que revele su persistencia con posterioridad a tal fecha.

En la demanda se instaba la condena de daños y perjuicios tanto por el daño emergente producido por la información negligente como por el lucro cesante o ganancia dejada de obtener por una empresa que desde la fecha de su creación, abril de 1992, tenía una proyección de beneficios esperada, con toda probabilidad, que se vio quebrada por la divulgación de una información negligente en un medio de máxima difusión como es el televisivo.

En autos consta acreditado (documento n.º 12 de la demanda), que la empresa en el año de su creación, abril de 1992, obtuvo una facturación de 9 267 905 pts., mientras que en 1993 su volumen de ventas era de 27 724 714 pts. (documento n.º 11 de la demanda). Es en dicho contexto, donde debía haber tenido encaje jurídico la pretensión indemnizatoria del lucro cesante, si la empresa tenía una proyección en su facturación o volumen de ventas hasta que se produjo la actividad dañosa o evento lesivo, conforme a derecho, cabría estimar que la empresa ha sido perjudicada por la existencia de unas ganancias dejadas de obtener en ejercicios posteriores al que se causó el daño.

Cita las SSTS de 30 de diciembre de 1977, 16 de junio de 1993 y 30 de junio de 1993 .

Se ha acreditado la existencia de efectiva reducción en el volumen de facturación de las mercancías comercializadas. No estamos ante la pretensión de obtener unas ganancias futuribles o meras expectativas sino ante un lucro cesante con verosimilitud suficiente a la vista de la trayectoria de la empresa.

No podría pretenderse el lucro cesante durante un número de años excesivo, pero como mínimo debería haberse estimado en el ejercicio siguiente de 1995, si consideramos que el medio que emitió la información negligente tenía ámbito nacional, de máxima audiencia y que, además, afirmó negligentemente que los productos de la empresa demandante habían sido retirados del mercado por las autoridades sanitarias.

Por todo ello debe estimarse el presente motivo de casación y determinar la obligación de indemnizar el lucro cesante considerando la proyección del beneficio empresarial.

Motivo segundo. «Al amparo del cauce procesal previsto por el art. 1692.4.º de la vigente LEC, se denuncia infracción del art. 1902 CC por entender, a juicio de esta parte, que la sentencia dictada en segunda instancia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, al obviar toda posibilidad de resarcimiento de los daños morales producidos en el prestigio de la marca y del nombre comercial de la entidad Confituras Peypa, S. L.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Conforme a reiterada doctrina de la Sala, el daño extracontractual indemnizable al amparo del art. 1902 CC se caracteriza, desde la conocida STS de 6 de diciembre de 1912, por ser aquél cuya valoración en dinero no tiene la base de equivalencia que tiene el patrimonial, por afectar a derechos e intereses de difícil valoración económica.

Cita la STS de 25 de junio de 1984, según la cual junto a la obligación de resarcir los daños patrimoniales tanto el lucro cesante como el daño emergente, la doctrina jurisprudencial ha dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral.

Cita la STS de 14 de diciembre de 1994, a propósito de la noticia publicada en un periódico referida al daño moral del que pueden ser víctimas tanto las personas físicas como las jurídicas.

El paralelismo y la analogía entre este supuesto y el presente es evidente e incuestionable. Si se ha producido una actuación negligente, no es conforme a Derecho negar la existencia del daño moral, como hace equivocadamente la sentencia, que afirma que debe perecer la indemnización por daños morales en el nombre comercial de Confituras Peypa, S. L., pues aparte de quedar indemostrados, en el primer reportaje televisivo no se hace alusión o mención al mismo.

Los daños morales entendidos como el daño sufrido en la imagen, en el prestigio de la marca y en el nombre comercial han quedado debidamente probados (documento n.º 6 de la demanda, en el cual, distintos clientes de la demandante le comunican que proceden a cancelar sus pedidos).

El no mencionar el nombre comercial de la empresa en el reportaje televisivo no puede servir de pauta para negar la existencia de daños morales, pues era obvio en el mercado que el fresón mostrado por la demandada era el que fabricaba la demandante, característico y no susceptible de confusión alguna, por tener una caperuza de nata en su copa. Evidentemente, todos los distribuidores de dicho producto, sabían que el mostrado en las imágenes era el fabricado por Confituras Peypa, S. L., y por tal motivo decidieron cancelar los pedidos.

Con indudable acierto el juzgador de primera instancia teniendo en cuenta los documentos relativos a su actividad económica y valorando muy especialmente el desprestigio de la marca, fijó la indemnización en 18 000 000 pts.

Carece de rigor jurídico a la luz de la doctrina jurisprudencial, afirmar que no existen daños en el nombre comercial de la empresa demandante pues no se han demostrado y, además, no se citó a ésta en el reportaje televisivo. No solamente se reclamaban daños en el nombre comercial sino también en la imagen y en el prestigio de la marca, y está acreditado que la información negligente, aun sin nombrar a la demandante, sirvió para que los clientes cancelaran sus pedidos.

Debe casarse la sentencia por existir daños morales en el prestigio e imagen de la empresa, de su marca y de su propio nombre comercial, fijando la suma que se solicitaba en la demanda por importe de 5 000 000 pts. [quiere decir 30 000 000 pts.).

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma con todas sus copias, se sirva admitirlo y tener por formulado e interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi poderdante Confituras Peypa, S. L., recurso de casación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 23 de mayo de 2000, el rollo arriba indicado, dimanante, a su vez, de los autos de juicio de menor cuantía 265/95, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas, admitiendo a trámite del recurso y dictando sentencia cuyo fallo case y anule la de la meditada Audiencia, conforme a las pretensiones de esta parte y al amparo de los motivos esgrimidos en el presente recurso.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Antena 3 de

Televisión, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero (infracción del artículo 1106 CC ).

La parte recurrida no comparte los argumentos que vierte la recurrente en el primer motivo de su recurso. La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión se opone frontalmente a lo manifestado. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid valora los daños y perjuicios como segunda instancia y deja claras las razones que la hacen apartarse de la valoración inicial que había realizado el Juzgado.

No estamos ante razonamientos arbitrarios, sino ante una correcta y fundada valoración de la prueba.

La doctrina jurisprudencial citada, SSTS de 14 de febrero de 1995 y 15 de octubre de 2002, se refiere a la fijación de daños realizada en instancia pero no es extrapolable para entender que exista una pretendida «imposibilidad» de valorar por la Audiencia Provincial en funciones de segunda instancia, con conocimiento pleno de la controversia y valorando la prueba practicada.

En segunda instancia se acordó, para mejor proveer, el reconocimiento y visionado del contenido de las cintas de vídeo aportadas con la demanda, con intervención de las partes, para lograr una plena convicción sobre la prueba y en el trámite de alegaciones ante la Audiencia las partes valoraron su práctica de la prueba. Por tanto, hubo conocimiento del material probatorio por la Sala a quo y es acertada su valoración tras analizarlo de forma pormenorizada, fijando las bases para determinar la condena de daños y perjuicios.

Respecto a la posible revisión de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios sólo cabe en casación, como indirectamente se pretende, en los supuestos en que notoriamente falta un enlace en esa valoración, cosa que no ocurre.

Cita la STS de 25 de octubre de 1986, según la cual la facultad de los tribunales de instancia para señalar, según las circunstancias del caso, el montante indemnizatorio no está sometida a la censura de la casación. La Sala sentenciadora en su resolución fija en el correcto uso de su facultad soberana la indemnización que estima pertinente.

En idéntico sentido, las SSTS de 15 de diciembre de 1981, 7 de octubre de 1982, 22 de abril de 1983 y 21 de noviembre de 1983 .

Se defiende que la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia hubiera sido intocable en segunda instancia por el tribunal inmediatamente superior que conoció del proceso en grado de apelación, pero es precisamente todo lo contrario. Dicho pronunciamiento es ajustado a Derecho, sin que pueda predicarse que esta valoración fuera arbitraria o injustificada.

Sobre la supuesta omisión del lucro cesante, al contrario de lo que afirma la recurrente, los cálculos del fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida incluyen expresamente el descenso de ventas sufrido por la sociedad según sus cuentas anuales. Por tanto, la sentencia valora suficientemente esas partidas equivalentes al lucro cesante.

Cuestión distinta será que la valoración pueda perdurar en el tiempo sin causa ni prueba, más allá del año corriente en que ocurrió el suceso. Dicha posición no es defendible. Ninguna prueba demuestra que hayan existido esos daños en periodos posteriores a los analizados (año 1994).

Al motivo segundo (infracción del artículo 1902 CC ).

Se defiende nuevamente una elevación de la condena de daños y perjuicios por la existencia de daños morales en base a una infracción de la doctrina jurisprudencial del art. 1902 CC .

El nombre comercial de la empresa demandante, que no la marca, en modo alguno se pudo ver afectado al no haber sido identificado ese signo distintivo en la información que dio base a la reclamación judicial.

El supuesto que nos ocupa parte de una indebida difusión de una fotografía; pero en realidad no era una identificación de la empresa demandante, pues la empresa causante del suceso, que era italiana, se encontraba perfectamente identificada. No procede sostener que hubiera existido una atribución que afectara al prestigio o al nombre comercial de esa empresa. Fueron unos hechos de distinta naturaleza, la difusión de una imagen (fotografía de una golosina), que originó una pérdida de ventas según la prueba practicada.

Los daños morales que se alegan ahora tampoco fueron considerados en la sentencia de primera instancia, como «daños morales». Únicamente se tomaba como referencia el posible impacto en el prestigio de la empresa, como criterio de cuantificación, supuestamente, para valorar los daños y perjuicios. Pero se hablaba de desprestigio como elemento de valoración, no de condena a indemnizar por daños morales. En consecuencia, ni la sentencia de primera ni la de segunda instancia, objeto del recurso, entendieron que hubieran existido esos daños morales.

Por ultimo, es un hecho indubitado la falta de identificación específica de la empresa o de su nombre comercial con la correlativa falta de atribución que impide hablar de esos hipotéticos daños morales. Termina solicitando de la Sala «[q]ue por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y por concluido el traslado efectuado, y a su virtud tenga por impugnado el recurso de casación formulado por la representación de Confituras Peypa, S. L., y tras los trámites legales, desestime el mismo por las razones expuestas por esta parte en el cuerpo de este escrito, con imposición de las costas de recurso a la citada recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. El día 22 de agosto de 1994 Antena 3 de Televisión, a las 20:30 horas, emitió por espacio de unos cinco minutos en el programa «A toda Página», información sobre la muerte de un niño a consecuencia de la ingesta de un caramelo con forma de fresa. A modo de ilustración, en la parte superior izquierda de la pantalla, detrás de la presentadora, apareció un fresón coronado, a modo de caperuza, con un adorno blanco, imitando nata, que es el que fabrica y comercializa Confituras Peypa, S. L. En sucesivas imágenes aparecía un niño con la golosina en la mano en actitud de llevarla a la boca, y una dependienta de un establecimiento dedicado a la venta de productos similares expendiéndola. La golosina que en realidad había causado el fallecimiento, fabricada por otra empresa, era ostensiblemente de otras características y de menor tamaño.

2. El día 15 de noviembre de 1994 Confituras Peypa, S. L., mediante requerimiento notarial, instó a Antena 3 a efectuar una rectificación y a indemnizarle por los daños y perjuicios que se le habían irrogado.

3. El 29 de noviembre de 1994 [no el 9 de noviembre, como dice al parecer por error la sentencia impugnada] Antena 3 emitió un programa de rectificación de la inexacta información, que permitía identificar la golosina causante de la muerte del niño y apreciar su ostensible diferencia con la que fabrica la demandante.

4. Confituras Peypa, S. L., interpuso demanda contra Antena 3 en reclamación de 30 millones de pesetas por daños y perjuicios, integrados por el daño emergente producido por el descenso de la facturación del año 1994 y lucro cesante previsto para los años 1995 y 1996 (en la suma de 25 millones de pesetas) y por los daños morales y en el nombre comercial de Confituras Peypa, S. L. (por importe de otros 5 millones de pesetas), más intereses legales y costas.

5. El Juzgado condenó a Antena 3 de Televisión, S. A., al abono de la suma de 18 000 000 pts. con el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Se fundó, en síntesis, en que la información no veraz difundida supuso un perjuicio importante para el prestigio de la marca repercutiendo negativamente en la venta de todo tipo de productos fabricados por la actora y en su buen nombre comercial.

6. La Audiencia limitó la condena a la suma de 5 000 000 pesetas, con los intereses del artículo 921 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia (4 de octubre de 1996 ).

7. La sentencia se fundó, en síntesis, en que a) habiendo sido la producción bruta trimestral de Confituras Peypa, S. L., durante el año 1993 de seis millones y medio de pesetas, aproximadamente, cuyo nivel se mantuvo en el primer trimestre del año 1994 (excepto en el segundo, en que fue de 5 510 794 pts.), podía presumirse enlazada directamente con la noticia difundida la disminución de ventas en el tercer trimestre de dicho año 1994, en que se redujeron a 3 140 024 pesetas, así como durante el cuarto trimestre, cuya producción fue de 4 612 863 pesetas, en el que ya cabe apreciar una recuperación en relación con el anterior, quizás propiciada por la rectificación difundida el 8 de noviembre de 1994 [en realidad, 29 de noviembre]; b) que no podía extenderse la reparación más allá del año 1994, ya que no existía el más mínimo elemento de prueba que revelase la persistencia de los perjuicios con posterioridad a tal fecha; y c) que no cabía la indemnización por daños morales en el nombre comercial de Confituras Peypa, S. L., pues no habían sido demostrados y en el primer reportaje televisivo no se hace alusión al mismo.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del cauce procesal previsto por el art. 1692.4.º de la vigente LEC se denuncia infracción del art. 1106 CC por entender, a juicio de esta parte, que la indemnización de daños y perjuicios fijada en la sentencia de segunda instancia ha sido determinada de forma claramente arbitraria, inadecuada e irracional.

El motivo se funda, en síntesis, en que la suma fijada por la Audiencia de 5 millones de pesetas carece de base racional, pues: a) la Audiencia, al apreciar una recuperación de la facturación en el cuarto trimestre de 1994, lo compara arbitrariamente con el tercer trimestre del mismo año, cuando la comparación debía efectuarse con el mismo trimestre del año anterior, lo que acredita la existencia de un notorio y evidente error dado que el descenso en el volumen de facturación sufrido por la demandante a raíz de la divulgación de la información de modo negligente, ascendió a 6 916 069 pts.; b) La Audiencia no ha reconocido indemnización por lucro cesante en contra de la jurisprudencia sobre la procedencia de indemnizar la ganancia dejada de percibir por el perjudicado, deducida de la proyección que la empresa tenía en su volumen de ventas hasta que se produjo la actividad dañosa, por lo que como mínimo debería haberse estimado en el ejercicio siguiente de 1995.

El motivo debe ser desestimado.

A) Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum (SSTS de, 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006 ).

B) La parte recurrente estima que, en el caso examinado, la sentencia recurrida incurre en un manifiesto error al decir que en el cuarto trimestre de 1994 se produjo una recuperación en las ventas, por cuanto entiende que, si se compara el volumen de facturación con el correspondiente al año 1993, no existe tal recuperación (el mayor volumen de facturación se considera implícitamente que corresponde a un incremento estacional de ventas).

Un examen de los datos considerados por la sentencia, partiendo de las declaraciones correspondientes al IVA aportadas con la demanda, de acuerdo con los hechos que la sentencia recurrida considera probados, no confirma que la apreciación sobre la que la parte recurrente recaba nuestra atención sea manifiestamente errónea. En efecto, en el año 1993 el incremento de las ventas en el cuarto trimestre respecto del tercero, que puede considerarse ligado a las circunstancias del mercado (hay un incremento de 1 452 084 pts. sobre las 6 608 436 pts. del tercer trimestre) es algo inferior al 22%, mientras que en el año 1994 dicho porcentaje de incremento (hay un incremento de 1 472 839 pts. sobre las 3 140 024 pts. del tercer trimestre) supera el 46% y por lo tanto es sustancialmente superior al del año anterior. La apreciación de la sentencia recurrida, en cuanto estima que se ha producido una recuperación -sin negar que en el expresado trimestre existe todavía una disminución de ventas-, entra dentro de los cánones de razonabilidad, en contra de lo que afirma la parte recurrente.

Por otra parte: a) no necesariamente ha de considerarse el abono íntegro de la diferencia bruta de facturaciones por trimestres entre 1993 y 1994, sino la apreciación del perjuicio económico que, partiendo de la misma, la sentencia entiende sufrido por la parte recurrente, que razonablemente viene determinado en una cantidad inferior; b) en su ponderación se tiene en cuenta especialmente que la facturación disminuyó (en más de un 13%) durante el trimestre inmediatamente anterior al primero de los dos objeto de reclamación respecto del mismo trimestre en el año anterior.

En resolución, los cálculos que la parte recurrente propone no pueden ser aceptados para sustituir la apreciación sobre el importe de los perjuicios originados que hace la sentencia recurrida, pues la valoración efectuada por ésta no puede ser calificada de errónea o arbitraria.

C) En segundo lugar, la parte recurrente imputa a la sentencia no haber incluido el lucro cesante por pérdida de beneficios durante el año 1995.

El quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998 ).

Este canon jurisprudencial tampoco permite revisar el importe de la indemnización concedida en el caso que enjuiciamos en casación, puesto que la denegación del lucro cesante no se efectúa en la sentencia recurrida por considerar que dicho tipo de perjuicio no sea susceptible de indemnización en el caso de haberse producido (con arreglo a la jurisprudencia que la parte recurrente cita), sino que la sentencia, partiendo de entender probada la existencia de una recuperación de la facturación en el cuarto trimestre de 1994, a la que acaba de hacerse referencia, y de que la parte de demandante y ahora recurrente, pudiendo hacerlo, no aportó datos sobre el volumen de facturación u otros datos de mercado susceptibles de ser obtenidos durante los primeros meses del año 1995 anteriores la interposición de la demanda -que hubieran permitido un cálculo prospectivo fundado en su proyección sobre el expresado ejercicio en su totalidad y el siguienteconsidera que dicho lucro cesante correspondiente a los años 1995 y 1996 no ha sido probado en cuanto a su misma existencia. Paladinamente afirma que «[p]ese a ser presentada la demanda el 16 de junio de 1995, no se ha aportado ningún documento que permita apreciar el nivel de operaciones comerciales de la actora en ese periodo, haciendo una previsión de perjuicios que se extiende a dicho año y al siguiente, sin ninguna prospección de mercado o corroboración apreciable por datos reales.»

No se advierte, en resolución, que se haya vulnerado el Ordenamiento jurídico por el concepto que se denuncia en esta segunda parte del motivo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del cauce procesal previsto por el art. 1692.4.º de la vigente LEC, se denuncia infracción del art. 1902 CC por entender, a juicio de esta parte, que la sentencia dictada en segunda instancia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, al obviar toda posibilidad de resarcimiento de los daños morales producidos en el prestigio de la marca y del nombre comercial de la entidad Confituras Peypa, S. L.

El motivo se funda, en síntesis, en que, siendo resarcible según la jurisprudencia el daño moral, tanto de las personas físicas como de las jurídicas, la sentencia recurrida niega la existencia de daño moral por no haberse demostrado y por no hacerse referencia al nombre comercial de la recurrente, en contra de lo que ha quedado debidamente probado mediante las comunicaciones de cancelación de pedidos y la evidencia de que los distribuidores sabían que el producto mostrado en televisión era el fabricado por la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella (SSTC 223/1992 y 76/1995 ). Aunque el honor es un valor referible a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas (STC 214/1991 ). A través de los fines de la persona jurídicoprivada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia el daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que ésta no sea legítima (STC 139/1995 ).

En el caso examinado la sentencia recurrida niega haberse producido una lesión de esta naturaleza como daño moral fundándose en que no se ha probado que haya existido un desmerecimiento del nombre comercial de la recurrente como consecuencia de la divulgación de una información no veraz, y en que al divulgar dicha información no se hizo referencia expresa al nombre comercial de la recurrente. La fundamentación del recurso de casación no es suficiente para demostrar que con esta apreciación, aun siendo lacónica, se haya infringido el Ordenamiento jurídico, en virtud de las siguientes razones:

1. La referencia al daño moral a la marca que se introduce en el motivo de casación no fue formulada en la instancia, por lo que es un concepto ajeno a los que pueden ser discutidos en este recurso de casación.

2. En la demanda se hace referencia al «daño moral y en el nombre comercial», expresión ambigua que, a falta de una mayor concreción, sólo puede interpretarse, tal como lo hace la sentencia recurrida, como referida al perjuicio padecido por el nombre comercial de la empresa.

3. Dado que en la información que se reputa perjudicial no se hacía referencia alguna al nombre comercial de la empresa, según declara probado sin contradicción la sentencia impugnada, la demanda indemnizatoria relacionada con el perjuicio padecido por el mismo debió ser acompañada de una justificación del carácter notorio de dicho nombre comercial en relación con el producto suministrado, atendida su implantación y valoración social positiva que hagan posible el conocimiento generalizado de la existencia de la entidad, de manera apta para que el consumidor medio pudiese fácilmente identificarla, dado que el concepto de notoriedad es el que inspira en el Ordenamiento la protección del signo distintivo en casos de riesgo de confusión. No es suficiente, como la parte recurrente pretende, con la demostración de haberse producido una disminución en las ventas, únicamente demostrativa de un perjuicio económico ya compensado mediante la indemnización concedida en atención al lucro cesante.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español