STS 1065/2007, 12 de Diciembre de 2007

Por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional a no declararse culpable el acusado, al amparo del art. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE.

Por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., y art. 24. 2 CE, en lo referente a la presunción de inocencia, en cuanto a inexistencia de prueba de cargo, y a falta de motivación y concreción del juicio de inferencia de la prueba por parte del Tribunal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. y art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 CP .

Por infracción de ley, del art. 849.1 LECr. y de los arts. 109 y 113 CP, sobre responsabilidad civil.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

5. - El Acusador Particular por medio de escrito de fecha 20-9-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso que, impugnó. El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 10-7-07 en el mismo trámite interesó la inadmisión del primer motivo y apoyó los cinco restantes.

6. - Por providencia de 16 de noviembre de 2007, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11-12-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional a no declararse culpable el acusado, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE. Entiende el recurrente que la Sala de instancia considera como probados diversos hechos, que se dicen admitidos por el mismo, cuando en ningún momento fueron admitidos, y tal como recoge el acta de la vista.

El alegato podría dar lugar a su consideración en su formulación al amparo del derecho a la presunción de inocencia, pero por sí mismo no se sostiene, ya que, como en efecto se comprueba al amparo del art. 899 LECr . al acusado se le dio opción declarar y así lo hizo, en el sentido que consideró oportuno para su derecho, no viéndose forzado en ningún momento a reconocer los hechos.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se ampara en infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. E, igualmente, el tercero, en cuanto a inexistencia de prueba de cargo, y a falta de motivación y concreción del juicio de inferencia de la prueba por parte del Tribunal.

1. Ataca el recurrente la declaración incriminatoria de los testigos querellantes Sres. Blas y Soledad, atendida su evidente necesidad de inculparle como medio de eludir sus importantes responsabilidades personales en el ámbito tributario.

   Y así afirma:

   1. Que tales declaraciones abundan en sobrados motivos espurios para imputarle los hechos.

   2. Que no existe la más mínima corroboración periférica de lo que afirman los querellantes.

   3. Que la versión de los querellantes en cuanto a las sumas presuntamente entregadas, han ido variando continuamente desde la querella inicial (78.011,37 euros), pasando por 360.000 euros (fº 157 a 159), 601.012 euros (fº 2092 a 2094), 295.196,17 euros (escrito de 23-12-04), a lo que se adiciona 147.631,05 euros por sanciones y 59.039.23 euros por recargos de apremio.

   4. Que de tal inseguridad sobre la cantidad, hasta se hace eco el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero.

   5. Que la sentencia ignora totalmente la prueba de descargo presentada en forma documental, de la que se deduce, esencialmente, que nunca ha gestionado declaración alguna de Eurogamma, S.L., ni ha recibido cheque o suma alguna para pago por cuenta de dicha entidad, ni mucho menos se la ha apropiado; que desde 1996 esa administrador de su propia empresa, IPR Grupo Asesor, S.L.; que enfermo el gestor Gregorio para el que trabajaba desde 1975, le pidió en el verano del 2000 que se ocupara por cuenta de la gestoría de la negociación con los trabajadores y posterior tramitación de un Expediente de Regulación de Empleo de la firma Eurogamma, S.L., lo que así hizo; que por la misma razón se encargó en mayo de 2001 por cuenta de la gestoría del procedimiento de inspección que la AEAT iniciaba contra Eurogamma, S.L., lo que desarrolló entre junio de 2001 a noviembre de 2002, coincidiendo con la muerte del gestor.

2. Realmente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   Es cierto que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. 3. La Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero, dice: "que de la prueba practicada en el juicio se desprende que:

   En primer lugar, como el propio acusado reconoce y confirman los testigos Sres. Blas Soledad (matrimonio) la actividad del imputado consistía, entre otras en tramitar ante la Hacienda Pública las declaraciones y liquidaciones correspondientes de la entidad mercantil Eurogamma SL, correspondientes a distintos periodos de liquidación fiscal, en concepto de IRPF, ingresos de IVA y del Impuesto de Sociedades. Actuaba, pues, como mandatario de aquéllos".

   Esta afirmación, es realmente coincidente con las declaraciones del acusado que en la Vista (fº 4) vino a reconocer que "En el tema tributario sólo llevaba la documentación que la empresa le proporcionaba para entregar a Hacienda... que las gestiones tributarias las hizo en realidad por Gestoría Sabaté".

   Sigue diciendo el Tribunal de instancia que: "en segundo lugar, los administradores solidarios de la citada mercantil, los mentados Sr. Blas y Sra. Soledad, entregaban al acusado diversos cheques al portador correspondientes a las distintas cantidades que éste tenía que ingresar ante la propia Administración Tributaria para el pago de diversos impuestos de los mandantes o de su sociedad. Y añade que los cheques al portador se le entregaban al acusado se desprende claramente de la testifical en juicio del matrimonio en cuestión, pues ambos dicen claramente que eso era lo que ocurría, lo que la Sala cree con las ventajas propias del principio de inmediación.

   Pero es que además, el que los cheques se entregaban al acusado, o las cantidades dinerarias correspondientes para el pago de los diversos impuestos y liquidaciones, se corrobora con la documental aportada al inicio del juicio oral por parte de la Acusación particular, mediante original, referente a los justificantes de pago entregados a la entidad Eurogamma SL por parte del acusado y que se documentaban como facturas de la Gestoría A. Sabaté Muñoz para la que trabajaba este último, relación laboral con la misma que Alfonso también explica en juicio oral. Y dichos documentos originales no sólo no han sido cuestionados expresamente por la Defensa, o por el propio acusado, sino que específicamente son aceptados por este último cuando al final del interrogatorio de la Acusación particular explica que esos documentos (unidos al rollo desala junto al acta del fedatario) se corresponden precisamente con los justificantes de entrega de dinero que daba la Gestoría (también del pago de honorarios e IVA), o lo que es igual, su persona que se servía de dicha plataforma de gestión.

   Y esto es también lo que explican en sede de plenario los Sres. Blas y Soledad con el matiz de que añaden que dichos documentos se los entregaban directamente a ellos el propio Alfonso . No hay duda, pues, de la entrega de los justificantes de cantidades depositadas en poder del acusado y, por tanto, del dinero destinado originariamente al pago de impuestos que luego se dedicó a otros fines desviados".

   Y, en efecto, las declaraciones del Sr. Blas (fº 6) y de la Sra. Soledad (fº 9) abundan en los extremos dichos, con reconocimiento de la documental aportada (fº 106, 109, 111, 113, 115, 117, 119, 121, 123; y 105 a 124 respectivamente).

   Para el Tribunal de instancia corrobora, además, la entrega del dinero al acusado el hecho de que éste era precisamente el que tenía el dominio del hecho de toda la situación fiscal de Eurogamma, incluso para presentar las correspondientes liquidaciones de impuestos ante la Hacienda Pública y formalizar los pagos debidos, tal como se desprende, además de por los testimonios de los Sres. Blas y Soledad, de las palabras en juicio de la Subinspectora de Hacienda Dña. Celestina que explica que el acusado era el que tenía reconocida en el expediente administrativo la condición de representante de la citada mercantil que, incluso, en alguna ocasión que lo visitó comprobó que parte de la documentación que precisaba se hallaba en las propias oficinas de dicho representante, el acusado.

   Y realmente, ello aparece confirmado por las declaraciones de la citada en el acta de la Vista (fº 11), donde manifiesta: "que llevó a la inspección de Eurogamma; que trató con el acusado como representante de la empresa; que reconoce los documentos 247 a 2068 como el expediente administrativo a que se ha referido; y que parte de la documentación se encontraba en la oficina del acusado".

   La misma Sala de instancia añade que: "también se corrobora la entrega del dinero al acusado con el testimonio de Dña. Clara, antigua socia y colaboradora del acusado, que, cuando, se le exhiben esos documentos originales aportado al inicio del juicio, los justificantes de la Gestoría A. Sabaté Muñoz, explica que si en algún momento ella entregó alguno de ellos (a Eurogamma) fue por orden del Sr. Alfonso (el acusado)".

   Y, en efecto, tal testigo a los folios 12 y ss de la Vista señaló que: "Era socia de IPR, que Alfonso era socio y administrador; que el acusado supervisaba los temas laborales, contables y tributarios; que el acusado tenía alguna relación con Gestoría Sabaté. Que los dueños de Eurogamma se entrevistaban con el acusado. Que respecto a la documentación no la reconoce como librada por ella; que si los libró puede ser por orden del acusado. Que llevó documentos a Hacienda de la empresa por orden del acusado.

4. En cuanto a la cantidad entregada, aunque es cierto que el Tribunal a quo reconoce: "que los perjudicados, especialmente el Sr. Blas, haya transmitido cierta inseguridad a lo largo del procedimiento sobre la cuantía realmente defraudada por el acusado, también reconoce que no tiene en este caso virtualidad suficiente para desacreditarlos como testigos por la propia complejidad de la trama empleada por el acusado, pues no era fácil conocer el importe exacto de la deuda generada sin remitirse directamente al expediente administrativo que se seguía en Hacienda, que ellos no manejaban directamente..." concluyendo en el fundamento jurídico cuarto (fº 6) que: "la cantidad concreta que se entregó al acusado por parte de Eurogamma para el pago de obligaciones fiscales se extrae, primero, de una mera suma, la que resulta de adicionar una tras otra las distintas cantidades que constan como depositadas" según los recibos de la Gestoría, o lo que es lo mismo en poder del acusado, según acreditan los documentos originales presentados al inicio del juicio a los que nos venimos refiriendo. Y, segundo, por la diferencia económica final entre el total entregado por Eurogamma, que está justificado documentalmente, y lo realmente abonado a la Hacienda Pública, que se desprende del propio expediente administrativo que consta a los folios 247 a 2068 de la causa (nueve tomos), y que la Sra. Subinspectora de Hacienda reconoció y ratificó en juicio con las correspondientes manifestaciones sobre el mismo que obran en el acta del fedatario judicial y película del juicio. Y la propia diferencia cuantitativa existente acredita también que hubo ciertos pagos que el acusado sí que realizó ante la Agencia Tributaria, aunque no todos ciertamente, lo que evidencia su dominio de hecho sobre la situación fiscal de Eurogamma, SL. y sobre el dinero apropiado o distraído.

   La cuenta es la siguiente:

1. - Cantidades depositadas en poder del acusado (documentos aportados al inicio del juicio oral, expedidos a nombre de la Gestoría A. Sabaté Muñoz):

   576.690 + 2.154.750 + 583.412 + 652.725 + 651.871 + 658.286 + 460.112 + 729.051 + 327.017 + 670.640 + 539.403 + 643.065 + 844.786 + 839.792 + 852.332 + 2.158.559 + 844.897 + 862.351 + 996.487 + 923.063 + 87.604 + 941.707 + 928.906 + 936.064 + 936.064 + 947.978 + 984.549 + 947.338 + 123.693 + 1.389.057 + 955.546 + 1.419.945 + 9551.517 + 938.118 + 962.394 + 951.153 + 886.988 + 1.316.187 +

   1.547.161 + 96.253 + 775.233 + 530.768 + 374.244 + 945.567 + 956.134 + 1.007.607 + 591.555 + 951.153 + 956.134 + 147.615 + 951.153 + 956.134 + 1.421.527 + 963.481 + 893.367 + 1.011.697 + 1.232.1230 + 193.884 + 964.494 + 958.776 + 155.444 + 1.340.501 + 568.664 + 153.600 + 154.505 + 155.444 + 907.620 + 1.169.382 + 1.181.868 + 1.154.023 + 1.152.443 + 954.592 + 962.600 + 1.058.478 + 28.849 + 93.604 +

   1.167.627 + 28.849 + 1.093.571 + 1.080.420 + 876.814 + 28.849 + 568.337 + 28.849

   = 59.827.638 pesetas.

   (Total de las cantidades que reflejan esos documentos originales como entregadas a la Gestoría A. Sabaté Muñoz, por tanto, al acusado que era el que entregaba a su vez a los administradores solidarios de Eurogamma los justificantes de que se trata).

2. - Cantidades que la Hacienda Pública detectó como no ingresadas por parte de Eurogamma, SL.

   Prescindiendo ahora de lo que son conceptos tales como sanciones tributarias o recargos habidos contra la entidad mercantil perjudicada, que son propios de la responsabilidad civil pero no cuantifican la responsabilidad penal, lo cierto es que el total dinerario que no se ingresó a la Hacienda Pública por parte del acusado, incluyendo cuota líquida e intereses devengados, según el propio expediente fiscal que no se ha cuestionado, asciende a la suma de 295.196,17 euros, o lo que es igual, unos 49.183.064 pesetas, tal como reflejan los folios 2430 a 2445 de la causa.

   Por tanto, es evidente que algunos pagos se hicieron, pero fueron los menos. Ello también corrobora la autoría delictiva pues no tendría sentido que los perjudicados hubieran entregado mayor cantidad dineraria al acusado que la que realmente tenían que pagar en concepto de impuestos, mucho más cuando también narran en juicio que se contrastaba con listados el importe de lo que se entregaba al acusado y de lo que reflejaban las distintas declaraciones fiscales que también revisaban. En este sentido, doña Soledad explica que ella era la que se encargaba de hacer esos listados del dinero que se iba entregando al acusado cuando le devolvían las declaraciones ya formalizadas que ella también cotejaba para que los datos fueran coincidentes".

   Y, en efecto, el acta de la Vista, también demuestra (fº 9) que, como indica la Sala, la testigo Soledad señaló que: "ella hacía los listados, el acusado hacía las devoluciones y ella cotejaba las mismas". También es cierto que en el fundamento jurídico quinto la Sala a quo relata que: "la cantidad concreta de 49.183.064 pesetas, que fija la propia Administración Tributaria según se desprende del expediente fiscal unido a la causa, se corresponde tanto con cantidades líquidas no ingresadas en concepto de cuota tributaria (por IRPF, IVA, e Impuesto de Sociedades, correspondiente a los ejercicio fiscales 1997-2000, 19997-2000 y 1996-2000) por parte del obligado al pago -el acusado, como mandatario o representante fiscal de Eurogamma- como con los intereses devengados y calculados por la propia Hacienda Pública por la falta de dicho ingreso tributario", viniendo a reconocer la necesidad de una pericial de tipo fiscal para desglosar la cuota líquida no ingresada, de lo que son los intereses fiscales devengados, pero tal hecho el Tribunal lo resuelve dejando de apreciar el subtipo agravado del nº 6 del apartado 1 del art. 250 CP (especial gravedad, atendido el valor de la defraudación) cuya aplicación reclamaba la acusación particular.

5. En nuestro caso el recurrente -que se refiere a una prueba de descargo que o no existe o nula virtualidad tiene al respecto- pretende que se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas practicadas por el Tribunal de instancia, tal como le correspondía conforme al art. 741 LECr . ello no es viable al amparo del presente recurso. La Sala a quo dispuso de la prueba que examina con minuciosidad en los fundamentos tercero y cuarto de su resolución.

   A partir de todo ello, no puede reputarse de irracional que el Tribunal a quo atribuyera al acusado las actividades constitutivas de la infracción penal de referencia.

   Ambos motivos por tanto, ha de ser desestimados.

El motivo formulado como sexto, lo hace por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002, nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

2. Para el recurrente, existe error en el pasaje de los hechos probados siguiente: "El acusado, Alfonso, mayor de edad, durante, los años 1996 a 2002, tenía a su cargo la gestión de la mercantil Eurogamma SL, propiedad de D. Blas y Dña. Soledad, administradores solidarios de la misma...

   ...La gestión que realizaba el acusado consistía en tramitar las obligaciones fiscales y contables, en concreto las declaraciones tributarias correspondientes a la citada sociedad...".

   Y así se alega que existe error en sostener que Eurogamma, S.L. presentaba declaraciones tributarias más allá del año 2000, pues la mercantil cerró sus puertas en septiembre de 2000, y tenían su propio gestor en la persona de D. Gregorio -fallecido en 9-4-02-, a la par que el recurrente tenía su propia empresa, en otro despacho físico, con otros socios y cotizando a su vez por otros trabajadores, sin relación profesional alguna acreditada documentalmente con Eurogamma, S.L., y como documentos demostrativos se invocan:

   1. Documento de fecha 27-6-01, que obra repetido (fº 256, 295, 333), consistente en autorización conferida al acusado Sr. Alfonso por la querellante, para actuar como representante de Eurogamma, S.L., en el procedimiento de inspección iniciado contra ella por la AEAT.

   2. y N) Documento manuscrito del querellante Sr. Blas (fº 28), revocando en 2-12-02 la autorización en su día otorgada al Sr. Alfonso .

   3. y O) Documentos consistentes en citación de comparecencia (fº 100 a 104) en 23-4-01 ante la inspección de tributos y la inspectora Sra. Begoña, de la entidad Eurogamma, S.L. Pues bien, tales documentos que forman parte del expediente de la Inspección Tributaria, en nada contrarían el relato fáctico contenido en los dos primeros apartados del factum, a los que se refiere el recurrente.

   Como documento D) se hace referencia (fº 30 a 96) a facturas emitidas por el Gestor Sr. Gregorio a la mercantil Eurogamma, S.L. -de las que la adversa aportó originales en el acto del juicio- que acreditan la titularidad del emisor Gregorio como gestor de tal mercantil.

   Tal documentación, que no fue impugnada por tal defensa del acusado, es valorada por el Tribunal de instancia, junto con las declaraciones de los querellantes en su fundamento de derecho tercero, siendo acorde la misma con la redacción del párrafo 2 del factum donde se lee que "La gestión que realizaba el acusado consistía en tramitar las obligaciones fiscales y contables, en concreto las obligaciones tributarias correspondientes a la citada sociedad, algunas de las cuales eran firmadas por el Sr. Blas y devueltas al acusado a fin de ser presentadas ante la Agencia Tributaria entregándole a tal efecto, un cheque por la cantidad resultante de la declaración correspondiente. Y otras declaraciones se presentaban también directamente ante la hacienda pública sin la firma de D. Blas, pero en todo caso en la condición específica que tenía el acusado de ser persona autorizada por la citada mercantil para presentarlas y tramitarlas directamente ante la citada Administración".

   Bajo la letra E) y L) se designa el certificado expedido por el Colegio de Gestores Administrativos de

   Cataluña, (fº 2363) sobre alta y baja en 9-4-02 de D. Gregorio .

   Bajo la letra F) y K) la referencia consiste (fº 2172 a 2243 y 2244 a 2260) en los boletines de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social de la Gestoría Sabaté Muñoz, respecto de su personal, entre los que no se encontraba el acusado.

   Bajo la letra G) y J) documento aportado en el inicio de las sesiones del juicio oral, acreditando al acusado como trabajador de la Gestoría Sabaté Muñoz desde 1-5-75 al 27-7-83, y desde ese momento como autónomo.

   Tales documentos en nada modifican los hechos declarados probados, donde consta la nula relación de los querellantes con el Sr. Gregorio y sí en cambio la habida con el Sr. Alfonso hasta el mismo momento de revocación de sus poderes ante la Administración Tributaria.

   Los documentos H), M) e I) consisten en certificación del Registro Mercantil (fº 2156 a 2169) relativa a IRP GRUP, S.L., señalando su constitución, otorgantes, domicilio, objeto social, administrador, etc., para demostrar que el acusado era administrador de tal entidad, completamente distinta de la Gestoría Sabaté Muñoz; y boletines de cotización de la entidad IRP GRUP ASESOR, S.L. (fº 2261 a 2338), referentes a trabajadores también distintos de los de la Gestoría A. Sabaté Muñoz.

   En nada desvirtúan las afirmaciones del Tribunal de instancia, que tuvo en cuenta, además, las declaraciones de Dña. Clara, socia de IPR, reconociendo la relación del acusado con Gestoría Sabaté; así como las entrevistas directas del mismo con los dueños de Eurogamma; y haber llevado los documentos a Hacienda de la empresa por orden del acusado. E igualmente se tuvo en cuenta al socio de IPR Sr. Marcos que ratificó la relación de esta empresa con Eurogamma, hasta el punto de haberle realizado los seguros, y que el acusado trabajaba para Gregorio y para IPR, y que el acusado recibía en IPR clientes de Gregorio

   , y que así vio a la Sra. Blas que iba a IPR.

3. El recurrente igualmente, aduce error en el párrafo 2 de los hechos probados que dicen así: "La gestión que realizaba el acusado consistía en tramitar las obligaciones fiscales y contables, en concreto las declaraciones tributarias correspondientes a la citada sociedad, algunas de las cuales eran firmadas por el Sr. Blas y devueltas al acusado a fin de ser presentadas ante la Agencia Tributaria entregándole a tal efecto un cheque por la cantidad resultante de la declaración correspondiente. Y otras declaraciones se presentaban también, directamente, ante la Hacienda Pública sin la firma de don Blas pero en todo caso en la condición específica que tenía el acusado de ser persona autorizada por la citada mercantil para presentarlas y tramitarlas directamente ante la citada Administración.

   Sin embargo, una vez que el propio acusado recibía los distintos formularios y el pertinente cheque para cada una de las declaraciones cuyo destino era la Administración Tributaria, ingresaba en la misma cantidades muy inferiores a las realmente entregadas por Eurogamma SL., sin que se conozca el destino que dio a ese dinero no ingresado". Para el recurrente los talones librados por los querellantes, efectivamente fueron cobrados mediante ingreso en concretas y localizadas cuentas corrientes, que en ningún caso, resultan de su titularidad, de modo que resulta imposible afirmar que los cheques fueron cobrados por él, y aún que persona alguna los cobrara. Habiendo debido la acusación averiguar tal titularidad, y una vez conocidos sus titulares citarles para imputación en su caso en el presente procedimiento.

   Y ello afirma que se comprueba a través de: los documentos Q), consistentes (fº 194 a 197) en la relación manuscrita por el querellante, referida a cheques al portador y barrados librados contra La Caixa, BBVA, Banco de Sabadell, y Caixa de Catalunya, de los cuales resulta que dichos talones debían cobrarse inexorablemente a través de ingreso en cuenta corriente bancaria.

   Igualmente, a través de los documentos R) referente al informe emitido (fº 2170, 2451 a 2452) por Caixa de Catalunya sobre talones emitidos por Eurogamma ingresados y cobrados en cuentas de esa entidad.

   También, a través de documentos S), informe expedido (fº 2155 y 2459 a 2460) por Caixa de Pensiones sobre talones emitidos por Eurogamma.

   Seguidamente a través de documento T) informe expedido (fº 2171, 2461 a 2466) al respecto por el Banco de Sabadell.

   Y finalmente, a través de documento U), informe expedido al respecto (fº 2405 y 2464) por el Banco Bilbao, Vizcaya, Argentaria.

   Realmente, la propia parte querellante, en su escrito dirigido al juzgado instructor en fecha 7-7-03, (fº 193 ) manifiesta que cumplimentando el requerimiento efectuado se adjunta relación de todos los talones y cheques bancarios entregados por mis mandantes al imputado... en que se relacionan los cheques entregados, todos ellos barrados y al portador...

   Y el resto de la documentación revela que, por lo que se refiere a los cheques cargados en la cuenta de Eurogamma en la Caixa de Catalunya, estos fueron cobrados por la entidad Banca Catalana, agencia calle Bailén nº 234; agencia Rambla de Cataluña nº 45; agencia Calle Guipúzcoa nº 131; agencia calle Ausias March nº 26-28, todas ellas de Barcelona. Y también por el Banco Santander Central Hispano, agencia Paseo de Maragall nº 59-61, de Barcelona.

   Por lo que se refiere a los cheques cargados en la cuenta de Eurogamma en la entidad La Caixa, uno fue cobrado en efectivo en la oficina 3461 de la propia entidad, y el resto a través Banco Central Hispano; Banca Catalana y Banco de Bilbao Vizcaya, Argentaria.

   En cuanto a los cheques cargados en la cuenta de Eurogamma en la entidad Banco Sabadell, 15 aparecen compensados por la agencia 4029 de Banca Catalana, 1 por la 4011 de Banca Catalana; otros ocho por las oficinas 0049 y 0182 del BBVA; y otro por la Caixa de Estalvis de Catalunya, oficina 0733; y otro por el BSCH, oficina 2961.

   Pues bien, tal documentación evidencia el cobro de los talones cargados a Eurogamma, y no desvirtúa la afirmación fáctica de que el propio acusado recibía los distintos formularios y talones o cheques ingresando en la Administración Tributaria cantidades muy inferiores a las entregadas, sin que se conozca el destino que el acusado dio a ese dinero. Y tampoco desvirtúa la consideración del Tribunal a quo, contenida en el fundamento de derecho tercero, que a su vez tuvo en cuenta la documental referente a los justificantes de pago entregados a Eurogamma por parte del acusado bajo la cobertura de facturas de la gestoría A.Sabaté Muñoz.

4. El párrafo cuarto de los hechos probados precisa que: "En el año 2001 se inició por parte de la Administración Tributaria una comprobación e investigación de las cuentas de Eurogamma SL, que dio unos resultados que fijan los ingresos destinados a la Hacienda Pública que tenían que haberse hecho por parte del acusado y que éste no realizó, por importe total de 295.196,17 euros en concepto de retenciones de IRPF, ingresos de IVA e Impuestos de Sociedades, correspondientes a cuota líquida dejada de ingresar y a intereses devengados, lo que a su vez generó unas sanciones dinerarias a la citada mercantil por importe de 147.631,05 euros así como unos recargos por apremio que ascienden a 59.039,23 euros".

   El recurrente alega la existencia de error en tal narración fáctica, invocando como documentos V) W);

   X), Y) y Z) consistentes en declaraciones liquidaciones tributarias de Eurogamma, en cuanto a identificación del sujeto pasivo, fechas, cantidades y conceptos tributarios a ingresar o ingresados; facturas emitidas por Gestoría Sabaté a la mercantil Eurogamma, S.L. cuyos originales fueron aportados por los querellantes; y el expediente investigador librado por la dependencia de la inspección de la Delegación de Barcelona de la AEAT. Todo ello fue tenido en cuenta por el Tribunal de instancia que, a la vista del expediente obrante a los fº 2430 a 2445, en su fundamento jurídico cuarto, explica que: "la cantidad concreta que se entregó al acusado por parte de Eurogamma para el pago de obligaciones fiscales se extrae, primero, de una mera suma, la que resulta de adicionar una tras otra las distintas cantidades que constan como depositadas" según los recibos de la Gestoría, o lo que es lo mismo en poder del acusado, según acreditan los documentos originales presentados al inicio del juicio a los que nos venimos refiriendo. Y, segundo, por la diferencia económica final entre el total entregado por Eurogamma, que está justificado documentalmente, y lo realmente abonado a la Hacienda Pública, que se desprende del propio expediente administrativo que consta a los folios 247 a 2068 de la causa (nueve tomos), y que la Sra. Subinspectora de Hacienda reconoció y ratificó en juicio con las correspondientes manifestaciones sobre el mismo que obran en el acta del fedatario judicial y película del juicio. Y la propia diferencia cuantitativa existente acredita también que hubo ciertos pagos que el acusado sí que realizó ante la Agencia Tributaria, aunque no todos ciertamente, lo que evidencia su dominio de hecho sobre la situación fiscal de Eurogamma, SL. y sobre el dinero apropiado o distraído.

   La cuenta es la siguiente:

1. - Cantidades depositadas en poder del acusado (documentos aportados al inicio del juicio oral, expedidos a nombre de la Gestoría A. Sabaté Muñoz):

   576.690 + 2.154.750 + 583.412 + 652.725 + 651.871 + 658.286 + 460.112 + 729.051 + 327.017 + 670.640 + 539.403 + 643.065 + 844.786 + 839.792 + 852.332 + 2.158.559 + 844.897 + 862.351 + 996.487 + 923.063 + 87.604 + 941.707 + 928.906 + 936.064 + 936.064 + 947.978 + 984.549 + 947.338 + 123.693 + 1.389.057 + 955.546 + 1.419.945 + 9551.517 + 938.118 + 962.394 + 951.153 + 886.988 + 1.316.187 +

   1.547.161 + 96.253 + 775.233 + 530.768 + 374.244 + 945.567 + 956.134 + 1.007.607 + 591.555 + 951.153 + 956.134 + 147.615 + 951.153 + 956.134 + 1.421.527 + 963.481 + 893.367 + 1.011.697 + 1.232.1230 + 193.884 + 964.494 + 958.776 + 155.444 + 1.340.501 + 568.664 + 153.600 + 154.505 + 155.444 + 907.620 + 1.169.382 + 1.181.868 + 1.154.023 + 1.152.443 + 954.592 + 962.600 + 1.058.478 + 28.849 + 93.604 +

   1.167.627 + 28.849 + 1.093.571 + 1.080.420 + 876.814 + 28.849 + 568.337 + 28.849

   = 59.827.638 pesetas.

   (Total de las cantidades que reflejan esos documentos originales como entregadas a la Gestoría A. Sabaté Muñoz, por tanto, al acusado que era el que entregaba a su vez a los administradores solidarios de Eurogamma los justificantes de que se trata).

2. - Cantidades que la Hacienda Pública detectó como no ingresadas por parte de Eurogamma, SL.

   Prescindiendo ahora de lo que son conceptos tales como sanciones tributarias o recargos habidos contra la entidad mercantil perjudicada, que son propios de la responsabilidad civil pero no cuantifican la responsabilidad penal, lo cierto es que el total dinerario que no se ingresó a la Hacienda Pública por parte del acusado, incluyendo cuota líquida e intereses devengados, según el propio expediente fiscal que no se ha cuestionado, asciende a la suma de 295.196,17 euros, o lo que es igual, unos 49.183.064 pesetas, tal como reflejan los folios 2430 a 2445 de la causa.

   Por tanto, es evidente que algunos pagos se hicieron, pero fueron los menos. Ello también corrobora la autoría delictiva pues no tendría sentido que los perjudicados hubieran entregado mayor cantidad dineraria al acusado que la que realmente tenían que pagar en concepto de impuestos, mucho más cuando también narran en juicio que se contrastaba con listados el importe de lo que se entregaba al acusado y de lo que reflejaban las distintas declaraciones fiscales que también revisaban. En este sentido, doña Soledad explica que ella era la que se encargaba de hacer esos listados del dinero que se iba entregando al acusado cuando le devolvían las declaraciones ya formalizadas que ella también cotejaba para que los datos fueran coincidentes".

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., y art. 252, en relación con los arts. 249 y 74 CP, entendiendo que no se dan los requisitos integrantes de la figura penal aplicada, de modo que admitiendo que el factum pudiera describir una primera fase típica, consistente en la recepción de cheques bancarios, falta la segunda, consiste en la realización de tales efectos, de modo que no consta ni siquiera su cobro, y tampoco el provecho del acusado o el de terceros.

Jurisprudencialmente se ha destacado que la esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada en la custodia de bienes ajenos (Cfr. STS 925/06, de 6 de octubre ).

Igualmente (Cfr. SSTS 964/1998, 27 de noviembre; 1566/2001, de 4 de septiembre; 2339/2001; 477/2003 de 7 diciembre 923/2006, 29 de septiembre; 669/2007, de 27 de julio ) se ha precisado que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

La jurisprudencia ha declarado, igualmente (Cfr. STS de 19-6-2007, nº 513/2007; 448/2000, 1248/2000 de 12-7; 1000/2003 de 15-1-2004 ), que en el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del precisándose que con la conducta del autor se extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (SSTS de 11-7-2005 y 8-7-98 ).

Ante un delito de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, el momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de situaciones de posesión clandestino (en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente) el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales.

Se exige que se produzca un perjuicio patrimonial, porque el delito de apropiación indebida lo es de enriquecimiento (Cfr. STS 1274/2000, de 10 de julio ).

Sin embargo (Cfr. ATC de 5-10-2006, nº 1968/2006 ), no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino un perjuicio del sujeto pasivo. El tipo subjetivo del art. 252 CP sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino, lisa y llanamente, un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado.

En nuestro caso el relato fáctico narra que: "La gestión que realizaba el acusado consistía en tramitar las obligaciones fiscales y contables, en concreto las declaraciones tributarias correspondientes a la citada sociedad, algunas de las cuales eran firmadas por el Sr. Blas y devueltas al acusado a fin de ser presentadas ante la Agencia Tributaria entregándole a tal efecto un cheque por la cantidad resultante de la declaración correspondiente. Y otras declaraciones se presentaban también, directamente, ante la Hacienda Pública sin la firma de don Blas pero en todo caso en la condición específica que tenía el acusado de ser persona autorizada por la citada mercantil para presentarlas y tramitarlas directamente ante la citada Administración.

Sin embargo, una vez que el propio acusado recibía los distintos formularios y el pertinente cheque para cada una de las declaraciones cuyo destino era la Administración Tributaria, ingresaba en la misma cantidades muy inferiores a las realmente entregadas por Eurogamma SL., sin que se conozca el destino que dio a ese dinero no ingresado.

En el año 2001 se inició por parte de la Administración Tributaria una comprobación e investigación de las cuentas de Eurogamma SL, que dio unos resultados que fijan los ingresos destinados a la Hacienda Pública que tenían que haberse hecho por parte del acusado y que éste no realizó, por importe total de 295.196,17 euros en concepto de retenciones de IRPF, ingresos de IVA e Impuestos de Sociedades, correspondientes a cuota líquida dejada de ingresar y a intereses devengados, lo que a su vez generó unas sanciones dinerarias a la citada mercantil por importe de 147.631,05 euros así como unos recargos por apremio que ascienden a 59.039,23 euros".

Se dan, con ello, tanto la fase primera de recepción del dinerario por parte del sujeto agente del delito, con un destino determinado, como la segunda en la que, lejos de cumplir el encargo recibido (de pagar a la Administración Tributaria), dejó de hacerlo, ocasionando con ello el indudable perjuicio para los querellantes.

La subsunción está bien efectuada, y el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, del art. 849.1 y de los arts. 109 y 113 CP sobre responsabilidad civil, y aún reconociendo que la indemnización del quantum indemnizatorio es potestad del Tribunal de instancia y que la jurisprudencia de esta Sala ha incluido dichos conceptos en la responsabilidad civil, entiende que la sentencia de instancia ha incluido en tal concepto sanciones, recargos e intereses que se derivan de los expedientes tributarios, y no solamente los intereses devengados de las cantidades apropiadas.

El art. 109 CP determina que: "La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en la leyes, los daños y perjuicios por él causados". Y el art. 110 CP señala que: "la responsabilidad establecida en el art. anterior comprende: 1º La restitución; 2º La reparación del daño, y 3º La indemnización de perjuicios. Por su parte el art. 113 CP se limita a indicar que: "La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

Y la Jurisprudencia ha precisado (Cfr. STS nº 1253/2005, de 26 de octubre ) que se deben indemnizar aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo.

Por su parte, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico noveno viene a proclamar de forma correcta que: "en materia de responsabilidad civil el acusado al que se va a condenar viene obligado a resarcir el perjuicio total causado". Y así concreta que: "En este punto, junto a las cantidades defraudadas que se corresponden con las cuotas líquidas no ingresadas al Tesoro Público, de las que no sabemos su cuantía exacta, hay que contabilizar también los intereses fiscales devengados, así como los conceptos y partidas económicas referentes a sanciones pecuniarias y recargos habidos, que impuso la hacienda Pública y que se desprenden del propio expediente fiscal incorporado a las actuaciones". Y, finaliza argumentado la sentencia: "que son perjuicios económicos directamente derivados de la actuación delictiva del acusado que tienen que ser reparados".

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede imponer las costas al recurrente, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

III.