STS 861/2007, 24 de Octubre de 2007

Los acusados ahora recurrentes fueron condenados como responsables de un delito de tráfico de drogas de los art.s 368 y 369.3 C.P . al haberse declarado probado que todos ellos (junto a otro no recurrente) participaron en la introducción ilegal en España de 226.913,00 gramos de cocaína camuflada en el interior de tubos de PVC procedentes de Venezuela.

RECURSO DE Pedro Antonio

Este coacusado formula un primer motivo de casación que autoriza el art. 852 L.E.Cr

., por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, amparados por el art. 24.2 de la C.E ., al haber sido condenado con base en intervenciones telefónicas que deben declararse nulas, por no haber sido dictados los Autos de intervención y de prórroga respetando las garantías procesales exigidas por la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

Alega el recurrente que las pruebas que acreditan los hechos declarados probados por el Tribunal a quo y, consiguientemente, la declaración de culpabilidad del acusado, proceden de unas intervenciones telefónicas acordadas por la Autoridad Judicial que debieron declararse nulas de pleno derecho al no haberse respetado las garantías de orden constitucional y de legalidad ordinaria exigidas.

Denunciase como irrregularidad inconstitucional "la insuficiencia de la norma habilitante para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 579 L.E.Cr .), por cuanto no satisface las exigencias referidas por el TEDH ....".

Este primer reproche no puede ser estimado como fundamento para la estimación del motivo. La sentencia impugnada rechaza con acierto la alegación señalando la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala señalando que el primero de los citados Tribunales ha denunciado reiteradamente la deficiencia regulatoria del art. 579 L.E.Cr ., precepto que resulta ser insuficiente por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc. Pero también dicho Alto Tribunal ha sostenido reiterada y pacíficamente que esta situación de práctico "vacío" legislativo ha sido suficientemente colmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 de la C.E ., al igual que el resto de las normas que tutelan los derechos fundamentales, de conformidad con el art. 8 del Convenio de Roma y su órgano jurisdiccional de aplicación, que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subrayándose la necesidad de una cuidada interpretación constitucional del citado art. 579, respetuosa con el principio de proporcionalidad y las restantes garantías que protegen los derechos fundamentales y libertades básicas. Así, en su sentencia 49/1999, de 5 de abril, el Tribunal Constitucional declara que la insuficiencia del precepto procesal habilitante no implica por sí misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizan la intervención, siempre que se han respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas con respecto a dicha medida que demandan el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la propia doctrina del Tribunal Constitucional, en cuyo caso no cabría entender que el juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones.

Se alega también como infracción constitucional un exceso injustificado de la medida, que se mantuvo durante diez meses. La censura es baladí, pues no habrá exceso cuando, como aquí ocurre, la intervención telefónica se hacía necesaria para la comprobación de la actividad delictiva objeto de investigación y la identificación de las personas que participaran en la misma.

Sostiene el motivo la inconstitucionalidad del Auto inicial de intervención del teléfono NUM023 del acusado por cuanto, se dice, "se ponderaron los vagos y, en algunos extremos, erróneos indicios que aportó al Juez la Guardia Civil como fundamento para interesar la adopción de la medida al Juez".

La queja es de todo punto inadmisible.

Son numerosísimos los precedentes jurisprudenciales de esta Sala que ponen de relieve la necesidad inexcusable de que toda resolución judicial que restrinja o limite los derechos fundamentales de la persona, debe estar suficientemente motivada, en el sentido de exponer las razones que justifiquen la lesión del derecho. Tratándose de intervenciones telefónicas que afectan al derecho constitucional del secreto de las comunicaciones, el Tribunal a quo resume el criterio de esta Sala expresado en la STS de 27 de abril de 2.005, señalando que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

A partir de esta premisa se analizan los datos ofrecidos por la Guardia Civil al Juez en el oficio de 10 de octubre de 2.002, que esta Sala de casación también ha comprobado, en el que se le comunicaba a la Instructora que de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Antidroga se había tenido conocimiento que en la localidad de Sitges residía una persona llamada Juan Luis que se dedicaba al tráfico de cocaína y que tendría en su poder una cantidad aproximada a 50 kgrs. de dicha sustancia estupefaciente, la cual iba vendiendo en partidas de 3 y 5 kgrs., y que la persona así referida era usuaria del teléfono móvil NUM023 y que se desplazaba a bordo de un vehículo marca Audi A4, matrícula R-....-RB . En el oficio policial se describe con minuciosidad las investigaciones, observaciones, controles y seguimientos efectuados y se destaca de modo muy especial y significativo que el día 2 de octubre de 2002 a la persona investigada se le observó a las 17,30 horas que salía de la urbanización Garrofers en su Audi A4 y que se dirigía al polígono industrial "Vilanoveta" de Sant Pere de Ribes y tras efectuar un itinerario ilógico se introdujo en una nave sita en el nº 17 de la calle La Pagesía y dentro del local se observó un pale con unos 50 tubos de PVC de una longitud aproximada cada uno de 5 metros y que a las 18,30 horas dicha persona salió de la nave e introdujo dos bolsas de plástico en el interior del maletero del vehículo y seguidamente se dirigió a unos containers situados en una calle de Sant Pere de Ribes, a unos 4 kilómetros de distancia del polígono y arrojó una de las bolsas al container. La Fuerza actuante recogió la bolsa y comprobó que en su interior había 5 trozos de tubo PVC y examinados detenidamente se constató que los mismos estaban preparados con un doble fondo que podría almacenar sustancia estupefaciente. La Guardia Civil recabó de una empresa de asesores técnicos del plástico información acerca de las características de los tubos recogidos y se les manifestó que no se fabrican tubos de esa forma, pues no tendrían ninguna utilidad y que los mismos representaban medidas y acabados irregulares lo que demostraba que habían sido manipulados a mano utilizando técnicas de gran precisión. De todo ello, la Guardia Civil concluyó que el modus operandi para la introducción de la droga en España sería la utilización de una empresa legalmente constituida e inscrita en el Registro Mercantil con un amplio objeto social entre las que se contempla la importación de mercancías, en este caso la denominada, Transworld Commodity Consultans España, S.L., de la cual figuraba como Administradora única la Sra. Estíbaliz y que se trataría de una empresa pantalla, fantasma, para llevar a cabo las importaciones de los tubos de PVC para la introducción ilegal de sustancia estupefaciente en España. A la vista de estos presupuestos, debemos expresar nuestro respaldo y confirmación a la conclusión obtenida por los jueces de instancia cuando afirman que el oficio analizado no se basa en meras impresiones, conjeturas policiales o en sospechas subjetivas carentes de fundamento, sino que contiene datos objetivos y contrastables, verdaderos indicios de cuyo examen crítico cabe inferir de un modo lógico la posible participación de la persona investigada en un delito de narcotráfico, como sospechaba la fuerza actuante y así lo consideró el Juzgado de Instrucción al dictar la resolución motivada. En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara ya que a tenor de la información de la Guardia Civil transmitida a la autoridad judicial ésta bien pudo considerar que al menos inicial y provisionalmente existía una sospecha fundada y ciertamente vehemente de la participación de la/s persona/s referenciada/s en un delito de narcotráfico, tipo delictivo cuya gravedad justifica sin discusión la adopción de la medida que se le pedía al Juzgado de Instrucción y que, finalmente fue acordada. A este respecto la Sala entiende que la Instructora disponía en aquel momento de una base indiciaria sólida y suficiente para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta, sin que pueda afirmarse que lo hizo en base a meros rumores, futiles sospechas o evanescentes impresiones subjetivas, carentes de todo sustento lógico u objetivo. La intervención estaba justificada y era del todo punto necesaria tanto para obtener pruebas directas contra los investigados, como para conocer la implicación de otras personas, habiendo resultado útil para tal fin.

Por lo demás, la circunstancia de que en un primer momento de la investigación se identificara a la persona a que se refiere el Oficio Policial con quien no era el Sr. Pedro Antonio, carece de relevancia, pues como razona la sentencia recurrida, lo que se produjo fue un mero error en la identidad pero no en la persona propiamente investigada y que el error en cuestión vino propiciado porque el investigado utilizaba el reseñado turismo cuya propiedad figuraba a nombre de Diego . Por ello, atinadamente la Instructora por Auto de fecha 18 de octubre de 2002 aclaró tal extremo y amplió el Auto inicial en lo tocante a la verdadera identidad del usuario habitual del teléfono intervenido. Además, posteriormente, la prueba documental incorporada al proceso determinó mediante la información facilitada por la empresa de telefonía móvil que la titularidad de dicho número de teléfono judicialmente intervenido correspondía a la expresada empresa a través de la cual se efectuaba la importación de los tubos de PVC, la cual fue dada de alta en fecha 28 de abril de 2000 y dada de baja por impago con fecha 24 de abril de 2.004. Así las cosas, las objeciones planteadas por las Defensas en cuanto a la irregularidad e ilicitud de la prueba incriminatoria obtenida a partir de la intervención telefónica, a la vista de lo actuado y de la incontestable ortordoxia procedimental respetuosa con los derechos concernidos en modo alguno puede tener favorable predicamento.

Se alega seguidamente que los Autos por los que se prorrogaban la medida se dictaron sin haber procedido previamente la Juez a la audición de las cintas de las conversaciones grabadas bajo la cobertura del Auto de adopción de la medida, que le eran entregadas por los funcionarios policiales que efectuaban las escuchas, ni al cotejo de las mismas con las transcripciones realizadas por aquéllos.

Tampoco esta censura puede prosperar. La resolución judicial que prorroga la medida de intervención telefónica tiene que estar justificada y motivada como debe estarlo la medida inicial. Desde la perspectiva de la legalidad constitucional, lo que se proscribe es la prolongación en el tiempo de la medida de manera automática o mecánica, sin atender y ponderar los resultados obtenidos por las escuchas realizadas hasta el momento que los encargados de efectuar la intervención remiten al Juez y el resto de las actividades de investigación efectuadas. Por ello mismo, si el contenido de los Oficios Policiales en los que se interesa del Juez la prórroga de la intervención ofrecen datos e información en el sentido de que las observaciones del teléfono intervenido confirman los indicios que justificaron la primera resolución, o consignan otros nuevos, el Juez contará con elementos de juicio suficientes para acordar la prórroga.

Debe quedar claro que la validez constitucional y de legalidad ordinaria de la prórroga, no está supeditada a que el Juez escuche previamente las grabaciones ya efectuadas, siendo suficiente con que la Autoridad Judicial tome conocimiento de los datos antes mencionados a través del informe policial donde aquéllos figuren o del contenido de las transcripciones de las grabaciones realizadas que remite la Policía, que el Juez tiene a su disposición, y que justifican y fundamentan la prórroga de la intervención telefónica ante la confirmación por los nuevos informes y transcripciones de una indiciaria actividad delictiva grave que se trata de verificar, y de identificar a todos los que participan en ella.

Para concluir este apartado, nos remitimos a la STS de 26 de marzo de 2.003 en la que declarábamos que "la alegada irregularidad de falta de control judicial enmascara realmente un reproche de ausencia de suficiente motivación de la resolución judicial que autorizó las intervenciones telefónicas, como se constata al examinar el desarrollo de la censura casacional, donde se reprocha que el acuerdo del Juez de Instrucción de prorrogar la observación del teléfono intervenido por resolución anterior y la intervención de un nuevo número telefónico se adoptó tras recibir la Autoridad judicial las transcripciones efectuadas por la Policía de la intervención hasta entonces realizada, transcripciones que revelaban indicios racionales y sospechas fundadas de la comisión de un delito de tráfico de drogas, pero se enfatiza por el recurrente que el Juez no escuchó las cintas magnetofónicas cuyo contenido se transcribió y se remitió al Juzgado por la Policía, pero no así las grabaciones originales.

Así las cosas, será menester hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, que la motivación de una resolución judicial que limita o restringe el derecho constitucional al secreto de las conversaciones telefónicas se cumplimenta cuando la medida lesiva se adopta por el Juez competente, en el seno de un procedimiento judicial, consignando -bien expresamente, bien implícitamente por remisión al Oficio Policial que, en tal caso, se integra en la resolución judicial- los datos fácticos concretos que constituyen los indicios o fundamentan racionalmente la sospecha de que se está cometiendo o se va a cometer un delito y que justifican la medida restrictiva del derecho que el Juez ha de ponderar atendiendo a los principios de proporcionalidad y necesidad según la gravedad del delito a investigar con la intervención telefónica y la inexistencia de otros medios idóneos, útiles y eficaces de investigación.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, alega el recurrente que existen escuchas telefónicas no amparadas por Autos judiciales, concretamente, las efectuadas en el mismo teléfono objeto de observación, durante los días 4 a 6 de marzo de 2.003, pues el Auto dictado para prorrogar la medida señalaba un límite temporal que finalizaba el 3 de marzo, mientras que la nueva prórroga no se acordó hasta el siete siguiente.

Tiene razón el motivo en este punto respecto a la nulidad de las escuchas realizadas esos tres días, sin cobertura legal por un retraso puntual del Juzgado en el dictado del nuevo Auto de prórroga, pero con el solo efecto de excluir de las actuaciones las grabaciones llevadas a cabo en ese breve período aunque no afectan a la legitimidad y validez del resto de las intervenciones.

El motivo primero debe ser rechazado en su integridad.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, que autoriza el art. 852 de la L.E.Cr ., por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, amparados por el art. 24.2 de la C.E ., al haberse condenado al acusado con base en el contenido de grabaciones de intervenciones telefónicas, incorporado indebidamente al proceso, sin que en el acto del Juicio Oral se escucharan las cintas que les servían de soporte ni se leyeran o se dieran por reproducidas las transcripciones policiales que de las mismas obraban en autos, no renunciando a ello las defensas.

Hemos examinado el Acta Oficial del Juicio Oral y comprobado que al iniciarse la audición de los numerosos pasajes de las cintas magnetofónicas que había solicitado el Fiscal, éste expuso que no coincidían los pasos que se oían con las conversaciones que pretendía reproducir, por lo que, entendiendo que se tratara de un error en el cómputo por la diferencia del aparato utilizado en la vista, solicitaba que se oficie a la Guardia Civil a fin de que remita el mismo aparato con el que se realizó la audición (folio 19 del Acta mecanografiada).

Consta también que el Tribunal rechazó esta pretensión, por lo que las grabaciones telefónicas que contenían las eventuales conversaciones incriminatorias no fueron reproducidas en el acto del Juicio Oral, en el que tienen que practicarse las pruebas que no sean anticipadas ni preconstituidas. Pero es que tampoco se dio lectura de las transcripciones de dichas conversaciones (elemento probatorio sustitutivo de la audición de las grabaciones) al no ser solicitada tal lectura por la acusación, limitándose a dar "por reproducida" toda la prueba documental, en contra de las defensas que no la dieron por reproducidas.

La conclusión es elemental: si no se escucharon las conversaciones grabadas ni se leyeron las transcripciones de las mismas, el resultado de las intervenciones telefónicas no puede utilizarse como prueba de cargo al no haberse practicado la prueba conforme a las exigencias constituiconales y de legalidad ordinaria. Naturalmente, esta conclusión afecta tanto al recurrente como a los demás acusados.

Al margen de lo dicho, es bien sabido que las intervenciones telefónicas y el resultado de las mismas pueden ser utilizados como medio de investigación o como prueba de cargo. En ambos casos se requiere inexcusablemente la legalidad constitucional de la medida en su adopción y en su ejecución y, en el segundo supuesto, además, que se respeten las disposiciones de legalidad ordinaria para que puedan ser valoradas como prueba de cargo. Pues bien, intachables constitucionalmente las intervenciones telefónicas practicadas, las pruebas de signo incriminatorio obtenidas mediante investigaciones policiales realizadas a partir de los datos obtenidos de las conversaciones grabadas, constituirán prueba de cargo válidas siempre que se practiquen en el plenario con todas las garantías procesales. Esto es justamente lo que acaeció en el caso presente, en el que en el Juicio Oral, y sin contar con las grabaciones de las conversaciones telefónicas, se practicó una numerosa y variada prueba testifical, documental y de entrada y registro con inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que ha fundamentado la convicción del Tribunal a quo de la realidad del delito imputado, de su forma de ejecución y de la participación del acusado.

Así, como señala la sentencia en su motivación fáctica, el Sargento con identificación NUM002 depuso en el juicio oral que visualizó como el Sr. Pedro Antonio arrojaba los tubos de PVC en un contenedor, que fueron rescatados por los funcionarios policiales percatándose de que estaban acondicionados con un doble fondo. A través del Servicio de Aduana obtuvieron información sobre las operaciones comerciales de importación llevadas a cabo por la meritada empresa empleada como cobertura.

La Guardia Civil prosiguió sus investigaciones, declarando los testigos que, sabiéndose con anterioridad que el acusado gestionaba la empresa Transworl Commodity Consultans España, S.L., sita en Sitges, se recabó de la Aduana Marítima de Barcelona información acerca de las actividades mercantiles de la empresa Transworld Commodity Consultans España, S.L., y de dicha información se supo que en fecha 19 de noviembre de 2001 la referida empresa había efectuado una importación de tubos de PVC remitidos por la empresa Manufacturas Olimpiadas Maracay en la que actuó como agente de aduanas "Coma y Ribas, S.L.". También llegó a conocimiento de la Fuerza Actuante que el documento en el que se otorga el poder de representación ante la Aduana estaba firmado por el procesado Sr. Pedro Antonio y que también se había realizado otra importación en fecha 30 de julio de 2.002 de tubos y codos de PVC, procedentes de Venezuela, siendo también remitente la empresa Manufacturas Olimpiadas de Maracay y el mismo Agente de Aduanas.

Consta la documental incriminatoria obrante a los folios 2090 y siguientes relativa a las importaciones y trámites aduaneros. Las tarjetas SIM intervenidas correspondientes a los móviles utilizados en el decurso de la operación y que fueron intervenidos, obrantes a los folios 2414 y 2415.

Consta probado por el contrato correspondiente que el acusado fue el que alquiló la nave industrial adonde llegaron los contenedores con los tubos de PVC que ocultaban la droga, y que fueron objeto de autorización judicial de circulación y entrega controlada.

Los testimonios de los guardias civiles que detuvieron al acusado en las inmediaciones de la nave a la llegada de los contenedores. Las declaraciones de las personas contratadas para la descarga de los tubos de PVC, todos sin excepción, manifestaron que quien dirigía la operación e indicaba el lugar exacto donde debían depositarse los tubos de PVC en función de su diferente diámetro y peso, ya que pesaban algo más que otros, era el Sr. Pedro Antonio .

También la prueba documental de la diligencia de entrada y registro en la nave y en los vehículos donde se encontró camuflada la droga, realizada por la comisión judicial presidida por la misma Juez de Instrucción y con la presencia del acusado y los demás detenidos.

Y frente a tal cúmulo de pruebas incriminatorias, el acusado se negó a declarar en el juicio, circunstancia ésta que nos autoriza a reiterar que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situacion que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas ...." (STEDH Caso Murray de 8 de junio de 1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas.

En conclusión, la presunción de inocencia del recurrente, que se dice violentada, ha sido enervada de manera abrumadora por prueba de cargo válidamente obtenida y legalmente practicada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, amparado por el art. 24.2 de la C.E ., al haberse condenado al acusado a la pena de multa de 8.000.000 euros, por declarar probado que "El precio aproximado del kilogramo de cocaína en el mercado clandestino es de 35.000 euros", con base en unas tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (en adelante, OCNE), que no obran en autos.

Razona el recurrente que la mera referencia a las mencionadas Tablas, no resulta soporte probatorio válido y suficiente para servir de base para la determinación de tal valor, al objeto de determinar la cuantía de la multa proporcional que se le impone, pues tales tablas, se alega, ni son de público y notorio conocimiento, ni constan unidas a los autos ni, por ende, fueron objeto de práctica en el acto del Juicio Oral, con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

Como acertadamente responde el Ministerio Fiscal a esta alegación la valoración que realiza la Sala de la droga intervenida ni es arbitraria ni obedece a un cálculo cuyas bases no puedan ser conocidas. Por el contrario, dicha valoración -que se hace constar en los hechos probados de la sentencia- obedece a las cantidades recogidas en las tablas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, a disposición de Juzgados, Tribunales y Fiscalías por remisión del citado organismo, y que cualquiera puede consultar a través de internet. No se trata de un supuesto en el cual -como los tratados en las sentencias que el recurrente invoca- en los que el Tribunal a quo no haya utilizado para la valoración de la droga ningún tipo de referencia conocida. Por el contrario, aquí se dan todas las bases para que un lector imparcial de la sentencia pueda conocer las razones por las cuales de fija la cuantía de la multa en razón a una valoración determinada de la droga, y esas razones se refieren a un documento oficial. Obviamente, la valoración de la droga no fue combatida en el acto del Juicio Oral por las defensas ni tampoco lo fue en los escritos de defensa. Pudo haberlo sido, pero no lo fue. Y no lo fue porque se trata de una valoración que se toma de los estudios de un organismo oficial, que además es citado en la sentencia. Consecuentemente entiende el Fiscal que el motivo carece de fundamento y merece ser desestimado, y así debe pronunciarlo esta Sala de casación.

A continuación denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, amparado por el art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse demorado el Tribunal de instancia en dictar sentencia cinco meses, contados desde la última sesión de la Vista de Juicio Oral, el 20/12/2006, hasta la sentencia, dictada el 12/5/2006 y notificada el 19/5/2006 .

La decisión adoptada por el Tribunal sentenciador ante el problema de orden técnico con el aparato reproductor de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, en virtud de la cual acordaba que para la práctica de dicha documental, fuera el Tribunal quien la examine al amparo del art. 726 L.E.Cr ., podrá ser considerada jurídicamente correcta o desacertada, pero en cualquier caso, justifica sobradamente la demora en dictar la sentencia a la vista del gran número de grabaciones a analizar, así como lo ingente de las transcripciones obrantes en autos que también fueron objeto de estudio.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, y por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 16.1, en relación con el art. 62, ambos del C.P ., por no haber considerado el Tribunal a quo que la ejecución del delito contra la salud pública por el que condena a mi representado sólo alcanzó el grado de tentativa.

El motivo se desarrolla en dos argumentos: por el primero, expone que, asume la jurisprudencia mayoritaria hasta la fecha -recogida por la sentencia de instancia-, que entiende que los delitos de tráfico de drogas en los que la droga proviene del extranjero se consuman incluso antes de que el autor llegue a tener la posesión o disponibilidad material de la droga, bastando que quede acreditado un pacto o acuerdo previo entre los proveedores, remitentes o transportistas de la droga con el receptor de la misma, revelador de que éste goza de la denominada posesión mediata con mera "voluntas possidendi". "Por esta vía, sostenemos que, con absoluto respeto a los Hechos Probados de la sentencia, no puede decirse que haya quedado acreditado ese pacto o acuerdo previo entre los proveedores de la droga y, al menos, mi representado".

El reproche carece de toda consistencia.

El "factum" -que debe ser escrupulosamente respetado dada la vía casacional utilizada una vez que ha quedado debidamente probado- establece con meridiana claridad que "el procesado, Pedro Antonio, actuando en nombre y representación de la mencionada sociedad mercantil, y tras establecer los contactos y acuerdos previos con los suministradores de la sustancia estupefaciente localizados en sudamérica y que no se han podido identificar, aunque se conocen sus apodos, y actuando con previo concierto de voluntades con el procesado, Sr. Lucio, apodado " Rata y Pitufo " que realizaba funciones de enlace, e interviniendo el también procesado, Sr. Jaime, como comisionado por el llamado " Bola " para las labores de extracción y para supervisar y controlar la llegada de la droga a España, a través de dicha mercantil, aprovechando y valiéndose de la dinámica de operaciones de importación de mercancías, y sin que conste la participación de otros miembros de la referida empresa, durante el mes de octubre de 2002 organizó una importación de tubos PVC, procedentes de Venezuela, remitidos por la expresada empresa con destino a la empresa Transword Commodity Consultans españa, S.L. ....".

Inferir de estos hechos que el recurrente no acordó con los remitentes sudamericanos el envío de la droga de la que él se haría cargo, resulta inadmisible desde un análisis mínimamente racional que impide el acogimiento del reproche, teniendo en cuenta la doctrina reiteradísima y pacífica de esta Sala (citada por el propio recurrente) según la cual "en los supuestos de envío de drogas desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía. 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico" (STS de 12 de diciembre de 2001 y las que en ella se citan).

En otras palabras hemos delarado también que en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, porque ya la droga transportada quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (véase STS de 20 de enero de 2.001, 4 de marzo de 2.005, 22 de junio de 2.005, 28 de octubre de 2.005, 22 de noviembre de 2.005, 16 de febrero de 2.006 ....).

La segunda vía impugnativa aduce la necesidad de remoción de la jurisprudencia, que tiene su base en la aplicación de esquemas puramente civilistas al ámbito del Derecho Penal. Esta pretensión, que el mismo motivo califica de "atrevida" no puede prosperar. En esencia, lo que el recurrente sostiene es que en los casos de envío de la droga de un lugar a otro, distanciados en el espacio, el destinatario de la sustancia sólo podrá ser considerado autor del delito consumado cuando tuviera la posesión material del producto con disponibilidad efectiva de éste. Y, en esta línea, reniega del criterio doctrinal arraigado en la jurisprudencia que considera consumado el ilícito con la mera posesión mediata, señalando que este criterio se asienta en la indebida extensión al derecho penal de conceptos propios del Derecho Civil y Mercantil sobre la posesión en concreto, al art. 438 del Código Civil, cuando dispone que la posesión se adquiere, no sólo por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, sino también por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales para adquirir tal derecho, y el art. 369 del Código de Comercio .

El bien jurídico protegido por el tipo del art. 368 es la salud pública, que se ve seriamente comprometida por los efectos más o menos nocivos que produce el consumo de sustancias estupefacientes. Por ello mismo, el legislador ha adelantado las líneas de defensa de ese valor público y común, sancionando un amplio espectro de conductas que se declaran delictivas por el sólo hecho de poner en peligro la salud pública. De ahí que la docrina científica y jurisprudencial sean contestes en que el mencionado tipo penal es de los llamados de riesgo abstracto o de resultado cortado. En expresión quizá no demasiado afortuanda, se ha dicho también que se trata de un tipo de consumación anticipada, concepto perturbador y acaso errado, porque, ciertamente, el delito se entenderá consumado cuando se realice alguna de las conductas típicas establecidas por el legislador aunque en ellas no sea necesario que las sustancias estupefacientes objeto del tráfico hayan llegado a poder de los consumidores y hayan ocasionado concretos resultados perjudiciales a su salud por su consumo. Precisamente por eso, se trata de un delito de mero peligro abstracto.

En los casos de envío a España de drogas, resultado de un acuerdo previo entre remitente y destinatario, y con la finalidad por parte de éste de distribuirla entre los consumidores, es claro que ya se está realizando una de las acciones típicas que consuman el delito, como lo son las que consisten en "cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal". De ahí que las posibilidades de degradar tales acciones a la calificación de tentativa, sean rigurosamente excepcionales. El acuerdo previo para la recepción de la droga, que motiva el desplazamiento de la sustancia de un lugar a otro para llegar a manos del destinatario y proceder a su distribución constituye -repetimos- una conducta típica que se sanciona con la pena prevista para la infracción consumada (véase art. 61 C.P .). A partir de aquí, resulta jurídicamente correcto el criterio de atribuir al que actúa como receptor de la droga, la posesión mediata de la misma, y sino con disposición sobre la misma, por estar en tránsito, sí, desde luego, la disponibilidad, al menos potencial sobre la droga.

Por todo lo expuesto, la censura debe ser desestimada y sin que pueda otorgarse la mínima capacidad a efectos impugnativos la denostada utilización en el ámbito del derecho penal de conceptos, figuras o instituciones propias de otras ramas del derecho como elementos para la elaboración de doctrinas o criterios correspondientes al derecho punitivo.

RECURSO DE Luis Pablo

Según se anuncia en el encabezamiento del primer motivo, éste se interpone por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir la actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en qué basar el fallo condenatorio; al amparo de los mismos preceptos por entender vulnerado el precepto constitucional a tener todas las garantías del proceso, habiéndose causado clara y manifiesta indefensión y, asimismo, en relación al artículo 24.1 de la C.E . por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causándose nuevamente clara y manifiesta indefensión.

Sin embargo de tan nutrida denuncia, los argumentos con la que pretende fundamentarse la misma son tan frágiles y abstractos, que carecen de toda aptitud para el éxito de la censura casacional.

Así, el recurrente alega que existe en la sentencia que se recurre una desunión entre los hechos declarados probados, los fundamentos de derecho y el fallo que vicia radicalmente dicha sentencia, ya que -se dice- como tiene declarado el Tribunal Constitucional en repetidas oportunidades, el derecho a la tutela efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución supone el obtener una decisión fundada en derecho respecto a una pretensión, sea o o favorable a las pretensiones de la acusación particular, y en ese caso es obvio, por lo indicado, que la fundamentación que se da no tiene relación con los hechos declarados probados ni éstos con el fallo que, así, carece de base jurídica.

Nada más lejos de la realidad, como responde el Ministerio Público al oponerse al motivo, pues, en efecto, al margen de que el motivo no indica el recurrente en qué particulares considera que se produce esa falta de consistencia interna en la sentencia, la realidad es que, leída la sentencia, no se aprecia ninguna razón por la que el recurrente no puede entender las razones de su condena sobre la base de los hechos probados y de la fundamentación jurídica. En la página 42 y más específicamente 44 a 46 de la sentencia, se pueden leer claramente las razones a través de las cuales el Tribunal de instancia alcanza su convicción acerca de la responsabilidad del recurrente, estableciéndose asimismo las bases sobre las que se forja el juicio de inferencia de la culpabilidad del recurrente en función de la prueba practicada. Al no concretar el recurrente las razones de su disconformidad con la estructura lógica de la sentencia, resulta difícil conocer los motivos de su discrepancia. En todo caso, cualquiera que se aproxime de modo imparcial a la sentencia podrá conocer las razones de la condena del recurrente, sin que pueda a tal efecto observarse ninguna contradicción interna en la sentencia en lo que se refiere al recurrente.

Del resto de las violaciones constitucionales que se invocan, el recurrente se limita a exponer resumidamente el significado del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E ., pero este discurso puramente teórico no se proyecta ni poco ni mucho sobre el caso concreto, haciendo caso omiso en términos absolutos de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral de que da cumplida explicación el Tribunal de instancia al desarrollar la motivación fáctica de la sentencia, que ni se mencionan en el motivo casacional, ni -mucho menos- se disiente siquiera de su validez, su inequívoco signo incriminatorio, ni tampoco en lo racional del resultado valorativo.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se formula por el cauce de infracción de ley del art. 849.1º

L.E.Cr ., por indebida inaplicación del art. 16 C.P . al no calificar el delito como tentativa. A tal fin, señala que su participación en la actividad delictiva fue accesoria y secundaria.

Sometido el motivo al escrupuloso respeto al "factum" de la sentencia, vemos cómo, en lo que al recurrente se refiere, el relato histórico describe que "una vez se tuvo conocimiento de la llegada de la mercancía, el procesado, Sr. Pedro Antonio, comunicó el envío de los contenedores a los también procesados, Lucio, quien a su vez se puso en contacto con el otro procesado, Luis Pablo, desplazándose ambos el 29 de julio de 2003 a la ciudad de Barcelona, al establecimiento Servicio Estación, sito en la calle Aragón nº 270 de Barcelona, donde adquirieron 4 paquetes de bolsas de cierre de plástico, dos cintas adhesivas de embalaje, dos pilas alcalinas, una introducida en una balanza y una balanza de cocina blanca electrónica EKS adquiriendo en otro establecimiento 12 bolsos de viaje vacíos y nuevos, con la finalidad de ocultar y empaquetar la sustancia estupefaciente remitida en el interior de los tubos de PVC. Posteriormente, el día 30 de julio de 2003 el procesado, Luis Pablo, apodado " Cabezón " y también conocido como " Pelos ", siguiendo las indicaciones de Pedro Antonio, alquiló en Barcelona por tres días la furgoneta Mercedes 413 CDI, matrícula 8954-CHB y por siete días el vehículo Citroën Saxo, matrícula 5467CFX a las empresas "Over Rent, S.A." y "Citroën Hispania, S.A.", respectivamente, con la intención de destinar ambos vehículos al traslado de las mercancías. Entre las 7,30 horas y las 10.00 horas del día 31 de julio de 2.003, los contenedores, TEXU 451456-3 y MLCU415061-4 fueron trasladados hasta la Nave nº 17 de la calle La pagesía del Polígono Industrial de Vilanova de Sant Pere de Ribes, donde sobre las 9,15 horas del mismo día se personaron los procesados, Pedro Antonio en el vehículo Audi A4, matrícula R-....-RB, propiedad de Diego, así como Jose Antonio, Domingo y Luis Pedro, estos tres últimos a bordo del vehículo Renault Expres, matrícula H-....-HN, propiedad de Luis Pedro, y, una vez en la Nave industrial siguiendo las instrucciones e indicaciones expresas del procesado, Pedro Antonio, procedieron a descargar la mercancía del primer contenedor separando los tubos de PVC por su diámetro y dejando un número indeterminado de los mismos en el centro de la Nave, acudiendo asimismo el procesado, Pedro, en el vehículo de la empresa Titanlux, Renault Clio B-8938-VB, interviniendo igualmente en la descarga de los dos contenedores bajo las indicaciones de Pedro Antonio, ausentándose todos de la nave una vez habían concluido las tareas de descarga, desplazándose juntos hasta un restaurante cercano. A las 14,30 horas del día 31 de julio de 2003, los procesados Luis Pablo, y el también procesado, Jaime, quien había llegado a España el 24 de julio de 2003, comisionado por el apodado " Bola " para supervisar y controlar la llegada de las mercancías, previamente concertados con Lucio y con Pedro Antonio, se desplazaron hasta la Nave nº 17 del Polígono Industrial de Vilanoveta, conduciendo Luis Pablo el vehículo Mercedes 413 CDI, matrícula 8954-CHB y conducido por Jaime el vehículo Citroën Saxo matrícula 5467 CFX, procediendo a introducir el vehículo Mercedes en la nave y a cargar en el mismo 78 tubos de PVC, que siguiendo las indicaciones de Pedro Antonio, habían sido depositados en el centro de la Nave, al fondo, abandonando la nave con posterioridad, a bordo de los reseñados vehículos, el Mercedes conducido por el Sr. Luis Pablo y el Citroën pilotado por el Sr. Jaime, siendo detenidos por la Guardia Civil cuando se ausentaban del lugar".

Pero también se declara probado -y el dato es trascendental- que la "Guardia Civil obtuvo autorización judicial "para el control, seguimiento y entrega vigilada" de los contenedores de los contenedores Texu 451456-3 y MLCU415061-4, transportados por el buque CSAV GENOVA cuya mercancía declarada eran 1989 tubos rotuladas-tubos y codos de PVC, siendo el porteador Manufacturas Olimpiadas Maracay, C.A. (Venezuela) y el destinatario T.C.C. España, S.L. C/ Aragón, 1-3 bajos, Sitges (Barcelona), y que tenía como destino el puerto de Valencia, cuya entrega controlada se acordó por Auto de fecha 21 de julio de 2003 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, constatándose que en fecha 23 de julio de 2003, el buque reseñado llegó al puerto de Valencia y descargó los contenedores que el mismo día fueron embarcados en el buque MED POWER y trasladados al puerto de Barcelona donde a su vez fueron descargados". Esto no significa otra cosa que la actuación del recurrente que ha quedado transcrita tuvo lugar con posterioridad a que Pedro Antonio tuviera conocimiento de la llegada de la mercancía a Barcelona, es decir, cuando ésta ya estaba siendo controlada por los funcionarios policiales.

En estos supuestos, la actuación es punible como tentativa cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario.

Todos los presupuestos doctrinales que han quedado consignados concurren en la actuación del recurrente, por lo que el motivo, debe ser estimado, debiéndose condenar al recurrente en la segunda sentencia que dicte esta Sala por el delito contra la salud pública cometida en grado de tentativa.

No se puede ocultar que de las consideraciones precedentes surge la figura de la llamada "tentativa inidónea" y si ésta debe o no ser punible, al estar ante un supuesto de un cargamento de droga controlado y vigilado desde su llegada a España, razón por la cual los agentes de la autoridad detendrían necesariamente -como sucedió al acusado- a cualquiera que tratase con la sustancia.

A esta cuestión debemos responder señalando que el Código actualmente vigente no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Sin embargo ha de tomarse en consideración que el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse s de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

En el caso actual, y en general en todos los de "entrega vigilada", el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurársela, practicando parte de los actos que "objetivamente" deberían conducir al fin planeado, que sin embargo no se alcanza por causas independientes de la voluntad de su autor: la intervención policial preventiva.

Se denuncia finalmente error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º

L.E.Cr .

El motivo no puede prosperar de ningún modo, no sólo porque no se indican los extremos fácticos de la declaración de hechos probados que sean erróneos, lo que impide siquiera una aproximación al examen de la censura casacional. Además, los sedicentes documentos que se indican no tienen la condición de tales a efectos del art. 849.2º L.E.Cr .: ni el Acta del juicio oral, ni la diligencia de entrada y registro. Si a eso añadimos que ni de éstos, ni de las designadas "actas de transcripciones de las intervenciones telefónicas" se señalan los correspondientes particulares que pudieran supuestamente acreditar el "error facti" que se alega, permitiendo a esta Sala estudiar su contenido, se concluirá que el reproche carece de todo fundamento y aptitud para ser aceptado.

RECURSO DE Jaime

El primer motivo de casación de este coacusado se formula por infracción de ley del número 1 del art. 849 L.E.Cr ., por vulneración del art. 368 del C. Penal, art. 3679 3 y 6 del mismo texto, redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 15/03 .

En realidad, el desarrollo del motivo se aparta de lo que debiera ser su contenido natural, cual es exponer las razones en virtud de las cuales la actividad del recurrente que se describe en el "factum" no es incardinable en los tipos penales aplicados.

En su lugar, el núcleo del motivo consiste en denunciar la vulneración del art. 118 L.E.Cr . A tal efecto, señala el recurrente que "cuando en un oficio policial de solicitud de intervención telefónica se hace una imputación concreta de carácter delictivo contra una persona y después el Juzgado como consecuencia de esa solicitud, acuerda tal intervención es claro que en principio tendrá que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la L.E.Cr . que ordena la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con abogado y procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducido por Ley 53/1978 de 4 de diciembre ".

El motivo debe ser desestimado porque la alegación impugnativa parte de una premisa errónea: el oficio policial que interesa al Juez la intervención de un teléfono, no supone la imputación al usuario o titular de éste de un acto punible, sino, solamente, la sospecha fundada en determinados indicios de que el investigado pudiera estar realizando una actividad delictiva determinada, para cuyo esclarecimiento y eventual confirmación se interesa la medida, de tal manera que de confirmarse esos iniciales indicios, se proceda posteriormente a la formal imputación, en cuyo momento entraría en juego el art. 118 L.E.Cr .

En esta interpretación abunda la STS de 7 de diciembre de 2.001 al declarar que sin desconocer que lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la intervención, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 porque, precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación, vendrá determinada, en gran medida, por el resultado de la intervención solicitada, de suerte que la imputación es posterior a la intervención, y no un a priori.

El resto del motivo incide en las mismas recriminaciones sobre la licitud de la resolución judicial de intervenir las conversaciones telefónicas del coacusado Pedro Antonio, por lo que deben ser desestimadas por las mismas razones ya consignadas al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . Como ya hemos mencionado con anterioridad, la sentencia declara probado que "A las 14,30 horas del día 31 de julio de 2003, los procesados Luis Pablo, y el también procesado, Jaime, quien había llegado a España el 24 de julio de 2003, comisionado por el apodado " Bola " para supervisar y controlar la llegada de las mercancías, previamente concertados con Lucio y con Pedro Antonio, se desplazaron hasta la Nave nº 17 del Polígono Industrial de Vilanoveta, conduciendo Luis Pablo el vehículo Mercedes 413 CDI, matrícula 8954-CHB y conducido por Jaime el vehículo Citroën Saxo matrícula 5467 CFX, procediendo a introducir el vehículo Mercedes en la nave y a cargar en el mismo 78 tubos de PVC, que siguiendo las indicaciones de Pedro Antonio, habían sido depositados en el centro de la Nave, al fondo, abandonando la nave con posterioridad, a bordo de los reseñados vehículos, el Mercedes conducido por el Sr. Luis Pablo y el Citroën pilotado por el Sr. Jaime, siendo detenidos por la Guardia Civil cuando se ausentaban del lugar".

Estos hechos son consecuencia de la actividad probatoria practicada en el plenario: así, es un hecho incontrovertido que el acusado llegó a España el 24 de junio de 2003, pocos días antes de la fecha prevista para el arribo del barco que transportaba la cocaína. Existe prueba directa de los contactos con algunos de los demás acusados. El recurrente se encontraba presente en el momento en el lugar donde se almacenaba la droga, a donde había llegado conduciendo el vehículo que había alquilado previamente el coacusado Luis Pablo, mientras que éste lo hacía en la furgoneta también alquilada por él mismo siguiendo en ambos casos las instrucciones de Pedro Antonio . Todo ello acreditado por prueba documental y testifical. También los testimonios de los Guardias Civiles evidencian que los dos citados, al llegar a la nave, introdujeron la furgoneta en su interior, donde cargaron los tubos que ocultaban la droga, siendo detenidos cuando salían del local.

Por lo demás, en el juicio declaró uno de los funcionarios que practicaron las escuchas telefónicas exponiendo que de las conversaciones intervenidas se desprendía que los proveedores de la droga iban a enviar a una persona desde Venezuela para supervisar la operación y para la extracción de la droga camuflada en los tubos de PVC.

También ha quedado acreditado que el acusado carece de trabajo conocido y de arraigo en España que pudiera justificar su presencia, siendo detenido junto al resto en el lugar donde se escondía la droga y no dio explicación satisfactoria al Tribunal ni de su presencia en el lugar ni de su actuación. La prueba testifical, de confesión y documental ha sido amplia y variada, y de la valoración unitaria de todas ellas el Tribunal a quo ha formado su convicción sobre los hechos declarados probados que se han reproducido al comienzo de este epígrafe.

El motivo debe ser desestimado.

Ahora bien, los hechos que acreditan este material probatorio se integran sin duda en la conducta típica -tan amplia- del art. 368 C.P . Pero, al hilo de la censura formulada por este recurrente en el motivo anterior por indebida aplicación de este precepto, cabe observar que todas las acciones ejecutadas descritas, e incluso las no ejecutadas pero previstas, como la apertura por el recurrente de los tubos para extraer la droga que escondían, son acciones desarrolladas o por desarrollar cuando la Guardia Civil tenía perfectamente controlada y vigilada la mercancía, y toda esa conducta habría resultado inútil a los fines pretendidos.

Nos encontramos, por consiguiente, en el mismo caso que el anterior recurrente en cuanto al grado de ejecución del delito que puede serle reprochado, de manera que por los mismos argumentos precedentes, deberá calificarse la actividad del recurrente como delito en grado de tentativa.

Podría objetarse a este pronunciamiento que en el "factum" de la sentencia se establece que " Pedro Antonio, Lucio y el ahora recurrente, planearan (en plural) y organizaron (en plural) la operación de traslado a España del cargamento de cocaína, previos y continuados contactos con los proveedores". Cierto es que la participación en el delito mediante la planificación y la organización de la operación de un envío trasatlántico de droga, configura sin duda un supuesto de autoría de un delito consumado al integrarse esta conducta en las acciones típicas del art. 368 C.P ., y esta consumación aparece desde el momento en que de la fase de planificación y organización del traslado de la droga, se pasa a la ejecución, introduciendo la sustancia prohibida en el barco que, efectivamente, navegó hacia España donde el destinatario se haría cargo de la misma, pues esa planificación y organización de la ejecución del transporte subrepticio y clandestino del cargamento de cocaína con destino a quien procedería a su distribución, constituye no ya un modo de favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sino un auténtico y genuino acto de tráfico.

Lo que ocurre, sin embargo, es que la sentencia de instancia no ofrece, ni siquiera menciona, un solo elemento de prueba que pudiera acreditar la intervención del recurrente en tal esencial actividad de planificación, organización y ejecución que se describe al comienzo de los hechos probados. El vacío probatorio sobre estos hechos es absoluto, -y no se olvide que este acusado ha denunciado la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba válida de todos los hechos que se imputan- de manera que deben ser excluidos a efectos de calificación jurídica de los que realmente quedaron acreditados por prueba de cargo y que han sido analizados anteriormente.

También se denuncia dilaciones indebidas por la misma razón que lo hiciera el primer recurrente, esto es por la demora de cinco meses en dictarse la sentencia.

A las razones que se consignaron en su lugar para desestimar dicha censura, debe añadirse que el mismo recurrente admite que esta pretensión no se mencionara en el escrito de preparación del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

En un motivo único apoyado en el art. 849.1º L.E.Cr ., se queja el Ministerio Público de que el acusado Luis Pablo haya sido condenado como responsable a título de cómplice cuando debería serlo en concepto de autor. El motivo debe ser estimado.

El legislador ha adoptado en la redacción del tipo penal del art. 368 un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos singularmente excepcionales se llega a la mera complicidad, en aquellos casos en que la colaboración en la actividad delictiva se presenta con una entidad nimia o cuasi irrelevante, en lo que se ha venido definiendo como favorecimiento del favorecedor.

En el caso actual, las acciones realizadas por el acusado desbordan ese marco de mínima colaboración y, aún siendo calificables de actuación secundaria o accesoria, configuran sin duda actos objetivos de favorecimiento o facilitación del tráfico, que son conductas típicas de las que debe responderse en concepto de autor.

Estas consideraciones, sin embargo, no contradicen la conclusión de que en el ámbito de los grados de ejecución del delito, hemos argumentado anteriormente respecto a Luis Pablo, pues si bien debe responder de los actos ilícitos realizados a título de autor, esa responsabilidad delictiva se proyecta sobre el momento del "iter criminis" en que esa participación tiene lugar, que, como ha quedado explicado, en el caso presente, no alcanza para dicho acusado el grado de consumación, razón por la cual debe ser considerado responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas intentado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Luis Pablo, Jaime y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 12 de mayo de 2.006, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio contra la sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú instruyó sumario con el nº 1 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, por delito contra la salud pública contra los acusados Pedro Antonio, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Ramón y Rosario, natural de Barcelona y vecino de Sant Pere de Ribes (Barcelona), CALLE000, FINCA000, NUM004, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 3 de agosto de 2.003; Lucio, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con pasaporte nº NUM000, nacido en Cali (Colombia), el día 10 de junio de 1967, hijo de Benjamín y de Elena, con domicilio en el PASEO000, nº NUM005 - NUM005 de Castelldefels (Barcelona), del que no constan antecedentes penales y cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 3 de agosto de 2003; Jaime, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, con Pasaporte nº NUM006, nacido el 7 de mayo de 1960, hijo de Augusto y de Esperanza, sin domicilio conocido, del que no figuran antecedentes penales, en situación de prisión provisonal por esta causa desde el día 4 de agosto de 2003, cuya solvencia no consta debidamente acrediada; Luis Pablo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y provisto de pasaporte NUM007, nacido el día 17 de abril de 1961, hijo de Clemencia y de Elías, domiciliado en Barcelona, CALLE001, NUM008 bajos NUM009 de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta en la causa, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 3 de agosto de 2003; Héctor, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM010, hijo de Miguel y de Montserrat, natural de Barcelona y vecino de Barcelona, domiciliado en la CALLE002, NUM011, ático NUM009, del que no constan antecedentes penales, y cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, tras haber depositado el día 5 de septiembre de 2003 una fianza de seis mil euros para eludir la prisión provisional decretada por Auto de fecha 4 de septiembre de 2003 ; Ángel Daniel, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM012, hijo de José y de Cecilia, natural de Igualada (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por la presente causa; Pedro, mayor de edad, con D.N.I. NUM013, hijo de Sebastián y de Natividad, natural de Barcelona y vecino de Esplugues de Llobregat, CALLE003, NUM014, entresuelo NUM009, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por la presente causa; Luis Pedro, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM015, hijo de Juan José y de María Antonia, natural de Barcelona y vecino de Esplugues de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por la presente causa; Jose Antonio, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM016, hijo de Luis y de Dolores, natural de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y vecino de Sant Boi de Llobregat, CALLE004, NUM017 - NUM018 . NUM009, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por la presente causa; Domingo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con pasaporte nº NUM019, hijo de Raúl y de Cecilia, nacido en Colombia, el día 25 de febrero de 1973, domiciliado en Esplugues de Llobregat, CALLE005, NUM020 - NUM021 -NUM022, sin antecedentes penales, cuya solvencia económica no consta acreditada en la presente causa, en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: