STS, 22 de Mayo de 2007

Por escrito de 22 de mayo de 2003, la entidad Construcciones Servicios y Prefabricados S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 13 de mayo de 2003, de la Subsecretaria del Ministerio del Interior y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 22 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Castillo Díaz, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y PREFABRICACION S.A. contra la resolución, de 13 de Mayo de 2003, de la Subsecretaria del Ministerio del Interior (que actúa por delegación del Ministro), que declara resuelto el contrato adjudicado en su día a la referida empresa, para realizar las obras de ejecución de la nueve sede del Servicio Aéreo de la Guardia Civil en Torrejón de Ardoz ( Madrid), por la falta de prestación de la garantía definitiva en plazo, y la no formalización del contrato en plazo, con incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, debemos declarar y declaramos conformes a derecho dicha resolución; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 2 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que: 1º) Se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Ministerio del Interior de 13 de mayo de 2003 por el que se resuelve a "Construcciones, Servicios Prefabricados, S.A." el contrato de obras "Nueva Sede de los Servicios Aéreos de la Guardia Civil en Torrejón de Ardoz (Madrid). 2º) Se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista y con devolución y cancelación de la fianza provisional prestada.

En base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en concreto, los artículos 31, 41 y 42 de la LRJAP y PAC, y artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, habiéndose producido indefensión a esta parte, contraviniendo el artículo 24 de la Constitución y haberse pedido la subsanación de la transgresión tanto en la vía administrativa como en la instancia jurisdiccional conforme al artículo 88.2 de la LJCA. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en concreto, los artículos 48 y 55 de la LJCA, habiéndose producido indefensión a esta parte contraviniendo el artículo 24 de la Constitución Española, a pesar de haberse pedido la subsanación de la transgresión en la instancia conforme al artículo 88.2 de la LJCA. MOTIVO TERCERO .- Al amparo del apartado d) del artículo

88.1 de la LJCA por cuanto la sentencia que se recurre en casación infringe por inaplicación del artículo 62.1 de la LRJAP y PAC. CUARTO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA por cuanto la sentencia que se recurre en casación infringe por inaplicación de los artículos 61 y 62 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 3 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día ocho de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

El recurso ha de decaer. Se ha de confirmar lo ya acordado en su momento por esta Sala sobre la no ampliación del expediente administrativo en los términos solicitados por la empresa recurrente, pues lo que pretendía con ello era extender el objeto de este procedimiento a una cuestión no debatida en el mismo, ya que éste se circunscribe a revisar la legalidad del concreto acto recurrido arriba especificado. Esa "cuestión previa" llamada así por la recurrente está muy unida a la resolución del primer motivo planteado por dicha parte de que la Administración no debería haber resuelto el contrato en los términos que lo hizo sin haberse pronunciado antes sobre la resolución solicitada por dicha parte; de ahí que la misma pida documentación relativa a la concreta forma de contratación efectuada, cuando lo cierto es que este recurso versa sobre un acto administrativo que se dicta por incumplimiento por parte del contratista de su primera obligación en cuanto se le adjudica el contrato: la constitución definitiva de fianza. Este hecho es anterior a cualquier causa de resolución del contrato, entre la que se encuentra alegada por esa parte. En este punto se ha de aclarar que el hecho de que la Administración iniciara de oficio la resolución del contrato por culpa del contratista, ya supone una contestación implícita a la solicitud de aquel de que se abriera por causa distinta y contraria, por lo que en ningún caso se produciría esa violación a la efectiva tutela judicial denunciada por dicha parte. Por lo tanto, ni se le ha causado indefensión alguna a la misma ( se ha cumplido exquisitamente los tramites de audiencias en ese incidente) y la cuestión objeto de este proceso, porque sobre ello versa el acto administrativo impugnado, es determinar si efectivamente hubo el incumplimiento del contratista en que se fundamenta el acto de resolución del contrato. En este punto es necesario constatar que en el pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rigió la citada contratación, y de las que tenía perfecto conocimiento el contratista recurrente, se contiene, en su Cláusula 10, bajo el enunciado OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO, la 10.1, que bajo la rúbrica, CONSTITUCIÖN DE LA GARANTIA DEFINITIVA, establece: " El contratista viene obligado a constituir una garantía definitiva, en el plazo de quince días, desde la notificación de la adjudicación, a disposición del órgano de contratación, por un importe equivalente al 4% del importe de adjudicación o del presupuesto base de licitación, cuando el precio se determine en función de precios unitarios". También, la cláusula 10.3, en su primer párrafo, se indica: " El adjudicatario viene obligado a concurrir a la formalización del contrato dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación. A este acto, que no podrá tener lugar sin la previa constitución de la garantía definitiva.... Esa obligación de constituir dicha fianza en ese plazo es la que se le recuerda expresamente a la hoy actora cuando se le notifica el día 6 de agosto de 2002 que es la adjudicataria del contrato, la cual se recoge expresamente en el artículo 41. 1 de Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( RD 2/ 2000 ): " El adjudicatario deberá acreditar en el plazo de quince días, contados desde que se le notifique la adjudicación del contrato, la constitución de la garantía definitiva. De no cumplirse este requisito por causas imputables al adjudicatario, la Administración declarará resuelto el contrato".Por lo tanto, la recurrente, conociendo esa obligación, como lo corrobora sus escritos en que hace mención expresa al pliego de cláusulas administrativas particulares y a la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, a fecha 21 de agosto de 2002, final del plazo de 15 días exigido en las mismas, no constituyó esa garantía definitiva. Este hecho acreditado y no puesto en cuestión por esa parte es determinante en la resolución de este pleito, por lo que no cabe, sino es en aras de un concreto interés subjetivo, que, como pretende la parte actora, se aprecien y valoren otras cuestiones que nada tienen que ver con ello. Pero es más, incluso en el hipotético caso de que se hubiera acreditado que la Administración contratante hubiera violado una supuesta obligación de confidencialidad en los términos alegados por la demandante, ello ni es causa legal de resolución del contrato, pues la razón de ser de esa no publicidad afectaría al interés público general no al de esa empresa como parte del contrato, ni, además, desvirtúa ese dato esencial del incumplimiento del contratista de su obligación contractual y legal de prestar la fianza definitiva en un concreto plazo. Tampoco lo alegado por la actora sobre supuestas irregularidades en los informes emitidos por la Abogacía del Estado y el Consejo de Estado en el marco del expediente de resolución puede llevar a la anulación de éste, como ella pretende, porque son defectos puramente formales que no causan efectiva indefensión a esa parte, por lo que, conforme previene el art.63. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, nunca daría lugar a la anulación del acto recurrido.

El artículo 111, d) del mencionado RD Legislativo 2/2000 establece como causa de resolución del contrato: " La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo". El art. 113. 4 de ese texto legal prevé como efectos de la resolución: ". Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Pues bien, en el caso de autos, ese incumplimiento acreditado del contratista produce el evidente perjuicio de retraso en la contratación de esa obra, pues se debió de hacer una nueva adjudicación, y en el comienzo y puesta en funcionamiento de un edificio destinado a un servicio público; perjuicio cuya cuantificación y determinación de si excede al importe de la garantía incautada procederá hacerse en otro expediente que culminará con otro acto administrativo susceptible de impugnación. Por lo tanto, la declaración contenida en el acto administrativo sobre este particular también se ajusta a derecho".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del apartado c) del artículo

88.1 de la LJCA, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en concreto, los artículos 31, 41 y 42 de la LRJAP y PAC, y artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, habiéndose producido indefensión a esta parte, contraviniendo el artículo 24 de la Constitución y haberse pedido la subsanación de la transgresión tanto en la vía administrativa como en la instancia jurisdiccional conforme al artículo 88.2 de la LJCA .

Alegando en síntesis; a), que antes de que la Administración hiciera propuesta alguna de su intención de resolver el contrato el ya había pedido la resolución del contrato; b), que estaba legitimado para solicitar la resolución del contrato en la forma en que lo hizo y que la Administración al no haber tenido en cuenta esa petición de resolución del contrato lo ha colocado en absoluta indefensión; c), que la vulneración de ese derecho fundamental a obtener la tutela efectiva ha sido patente tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, en la vía administrativa, al ignorar la petición de resolución del contratista- que fue anterior a la propuesta de administrativa de resolución- y no pronunciarse sobre la misma y en la vía jurisdiccional al no entrar el Tribunal de Instancia en dilucidar sobre la procedencia o improcedencia de la resolución solicitada, ni la vulneración por la Administración de las garantías del administrado; y d), que por ultimo también se alegó en la vía administrativa y en la demanda la vulneración del artículo 9,3 de la Constitución ya que arbitrariamente no se le dio curso debido a una petición del administrado ni tampoco se ha tenido en cuenta tal omisión por el Tribunal de Instancia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque como adecuadamente denuncia el Abogado del Estado, la infracción y el quebrantamiento de las formalidades legales la está refiriendo a la vía administrativa y el motivo de casación que aduce al amparo del artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción solo permite denunciar infracciones o defectos habidos en el recurso contencioso administrativo.

Y de otra, porque, como también refiere el Abogado del Estado, nadie le ha impedido el curso de su petición de resolución del contrato por causas imputables a la Administración pues si presentó el oportuno escrito y la Administración no le contestó, pudo y debió entender desestimaba su petición y acudir a la vía jurisdiccional, por la vía de la denegación por silencio administrativo. Sin olvidar en fin que el único objeto del proceso, como además expresamente refiere la sentencia recurrida es la impugnación de la resolución de la Administración de 13 de mayo de 2003 que declara resuelto el contrato entre la Administración y el hoy recurrente.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente, al amparo del apartado c) del artículo

88.1 de la LJCA, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en concreto, los artículos 48 y 55 de la LJCA, habiéndose producido indefensión a esta parte contraviniendo el artículo 24 de la Constitución Española, a pesar de haberse pedido la subsanación de la transgresión en la instancia conforme al artículo 88.2 de la LJCA .

Alegando en síntesis; a), que el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción determina con claridad y precisión no solo la ineludible obligación de la Administración de remitir al Tribunal el expediente completo sino la forma en que esta obligación ha de cumplirse; b), que a pesar de su petición sobre que se completara el expediente y se remitiera completo a la Sala no accedió a tal petición; c), que esa gravísima transgresión de las garantías procesales fue reiteradamente advertida y pedida su subsanación y d), que es doctrina reiterada en las sentencias que cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la de que la puesta de manifiesto el expediente administrativo completo a la parte recurrente para que pueda formular su demanda, constituye una garantía procesal esencial.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte por razones formales, porque si la Sala de Instancia tanto en curso del proceso como en la propia sentencia refiere y expone las razones y motivos por los que no ha accedido a la ampliación del expediente solicitada, no se puede denunciar esa valoración de la sentencia recurrida al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88,1,c) y si al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción .

Y de otra porque, aunque se pudiera entrar en el análisis del motivo, también en el fondo habría que desestimarlo, porque el expediente remitido era el que correspondía al acto impugnado y obviamente por la vía de la ampliación del expediente no se puede tratar de incorporar documentos relativos a cuestiones no debatidas y que no pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de que se trataba, como adecuadamente valora y razona la sentencia recurrida.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente refiere, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA por cuanto la sentencia que se recurre en casación infringe por inaplicación del artículo 62.1 de la LRJAP y PAC.

Alegando en síntesis; el artículo 62.1 de la LRJAP y PAC infringido establece que "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", y el Acuerdo de 13 de mayo de 2003 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior lesiona el derecho fundamental de esta parte a la tutela judicial efectiva al no haber tramitado ni decidido la previa petición de resolución planteada por mi representada con lo que se le ha impedido el acceso a los jueces y tribunales competentes para decidir sobre tal petición.

Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al sancionar que existe vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando se impide al administrado el acceso a la justicia, con lo que "el control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial (sentencias 122/1999 de 28 de junio, 252/2000 de 30 de octubre, 71/2001 de 26 de marzo, etc). Asimismo apoya este motivo de recurrir toda la doctrina y jurisprudencia glosada en el motivo primero del presente recurso, que damos aquí por reproducida.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque, el acuerdo aquí impugnado de 13 de mayo de 2003, declara la resolución del contrato por no haber constituido el contratista la fianza definitiva en el plazo al efecto establecido, y esa realidad no ha sido desvirtuada ni combatida por el recurrente cual incluso la sentencia recurrida pone de manifiesto.

Y de otra, porque el recurrente pretende en casación, como en la instancia, que se resuelva sobre su petición de resolución del contrato por causa imputable a la Administración, y además de que la propia sentencia, como "obiter dicta" declara que esa causa no afectaría a la validez del acuerdo que en el recurso se impugnaba, no hay que olvidar que no se puede entrar en el análisis de la petición de resolución del contrato instada por el contratista, en atención a que no existía ni existe acto impugnable, pues para que existiera el mismo, el contratista, que solo formuló una mera petición a la Administración tenia y estaba obligado, bien a reiterar su petición, bien a acudir a la vía del silencio administrativo para poder entender desestimada su petición y acudir en base a ello a la vía jurisdiccional y al no hacerlo así, es claro, como la sentencia recurrida refiere, que el único objeto del recurso contencioso administrativo era la resolución de 13 de mayo de 2003, que es sobre la que se pronuncia la sentencia recurrida y sobre lo que en casación se puede argumentar.

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente refiere al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA por cuanto la sentencia que se recurre en casación infringe por inaplicación de los artículos 61 y 62 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Alegando en síntesis; a), que tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional se ha puesto de manifiesto el quebrantamiento de parte de la Administración de las garantías exigidas por el articulo 141.f de la LCAP para que las obras se licitaran adjudicaran y ejecutaran por el excepcional procedimiento negociado sin publicidad; b), que consta igualmente acreditado en autos la entrega por el Organismo contratante de dos ejemplares completos del Proyecto de Ejecución con sus instalaciones al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz con lo que se quebrantó absolutamente por la Administración el carácter reservado de las obras que motivaron el procedimiento negociado sin publicidad, quebrantamiento que por afectar directamente al contrato y al contratista es causa para pedir la resolución; y c), que al haberse producido el hecho invalidante el 8 de mayo de 2002, según se ha acreditado, antes incluso de procederse a la presentación de ofertas el 31 de mayo de 2002 y al acuerdo de adjudicación de fecha 6 de agosto de 2002 la adjudicación seria nula, y que por todo ello no son correctas las razones expuestas por la Sala de Instancia sobre que el incumplimiento del contratista al no constituir la fianza definitiva es un hecho anterior a cualquier causa de resolución del contrato entre la que se encuentra la alegada por el contratista.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de lo más atrás expuesto se ha de agregar, que el recurrente pretende que en casación la Sala del Tribunal Supremo se pronuncie sobre si concurren o no los elementos fácticos para apreciar la concurrencia de la causa de resolución del contrato por causa imputable a la Administración, y sobre ello ni se ha pronunciado la sentencia recurrida, ni era el objeto del recurso contencioso administrativo, como mas atrás se ha referido. Sin olvidar que según muestran las actuaciones antes de que el recurrente comunicara a la Administración la resolución del contrato por causas imputables a la Administración, la propia Administración le había requerido reiteradamente para que el contratista constituyera la fianza a que venia obligado por el contrato y que incluso el recurrente había solicitado la ampliación del plazo al efecto concedido.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y a al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se declara como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a cuatro motivos de casación.