STS 155/2005, 15 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 346 de 1999, contra Juan Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha 20 de junio de 2000, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: el día 2 de febrero de 1999, sobre las 20,45 horas, aproximadamente, Silvio en unión de Isidro caminaban por las inmediaciones del parque sito en la Plaza Rosa Sabater, junto a la calle Folgueroles de Barcelona cuando mantuvieron una discusión, por causas no acreditadas, con Augusto y Víctor que se encontraban en dicho parque. Acabada la discusión continuaron caminando regresando finalmente otra vez a las inmediaciones del referido parque en donde también se hallaban las menores Isabel e Gabriela entablando conversación con ellas. Cuando se hallaban próximos a la salida del parque hablado con las referidas menores, por la espalda de Silvio, se aproximó Juan Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona firme de fecha 4/10/1995 (sentencia 3/7/95), por el delito de lesiones a la pena de cuatro años de prisión menor, privado de libertad por esta causa desde el 10/2/99 hasta el 3/3/99, quien momentos antes había acudido al parque conduciendo una motocicleta entablando conversación, después de la discusión referida, con Víctor. Juan Carlos aprovechando que Silvio no podía advertir su presencia ni defenderse al hallarse situado tras Silvio, a su espalda, con el bate de madera de béisbol que portaba oculto le golpeó en la cabeza ocasionándole lesiones consistentes en contusión hemorrágica parieto- temporal (I) y temporal (D) y fractura perieto-temporal (I), para su curación precisó tratamiento médico-neurológico con corrección de las alteraciones estructurales craneoencefálicas y control de las constantes vitales unido a un posterior seguimiento neurológico ambulatorio. Curó de dichas lesiones en 270 días, estando hospitalizado durante diez días e imposibilitado para su trabajo habitual durante los 270 días. Le quedan secuelas consistentes en molestias, cefálicas diagnosticales como síndrome post-conmocional, discretas cicatrices (s) en la cara que constituyen un defecto inestético ligero. También debe estimarse acreditado que Silvio sufre secuelas psicológicas tales como pesadillas, dificultad para relacionarse con terceros, sensación de inseguridad y miedo, Isidro intentó defender a su amigo siendo golpeado por Juan Carlos sufriendo contusiones de las que curó, tras la primera asistencia, en catorce días y a consecuencia de las cuales refirió padecer cefaleas ocasionales y ansiedad que pueden remitir con el tiempo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juan Carlos en calidad de autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147 y 148.1º del CP. concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También debemos condenarle en calidad de autor de una falta tipificada en el art. 617.1º del CP. ala pena de dos meses multa con una cuota diaria de dieciocho euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de abonar.

En calidad de responsable civil Juan Carlos deberá indemnizar a Silvio en concepto de reparación del daño causado en la suma de 7.044.018 pesetas y a Isidro en la cantidad de 98.000 pesetas. Dichas cantidades devengarán los intereses legalmente previstos.

Se condena a Juan Carlos al pago delas costas procesales devengadas en el presente procedimiento con expresa inclusión de las causadas a instancia de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Juan Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4. LOPJ. y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y vulneración al proceso sin dilaciones del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. y aplicación indebida de la alevosía del art. 22.1º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. y aplicación indebida del art. 148.1º CP.

Al amparo del art. 849.2º LECrim. error facti.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de febrero de dos mil cinco.

El primer motivo con amparo procesal en el art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente reconocido en el art. 24. CE.

Considera el recurrente que la prueba testifical que valora la sentencia como prueba de cargo ha incurrido en múltiples contradicciones que imposibilitan que sea aceptada como prueba suficiente de cargo al no reunir los requisitos que esta Sala viene exigiendo para considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

2. Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985, 137/1988, 161/1990, o Ss.Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

3. Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Como señala la sentencia nº 269/96, de 20 de Marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

En este sentido como precisa la sTS. 12.9.2003: "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la sTC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

En el caso actual no se aprecia vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En efecto el Tribunal sentenciador valora razonada y razonablemente las declaraciones del propio acusado y de los testigos presentes en el lugar de la agresión en el Fundamento Jurídico Segundo, señalando que:

" La autoria, concretamente la determinación de la autoría en la persona del acusado Juan Carlos, en el caso de autos constituye la única cuestión objeto de debate propiamente dicho en la vista del juicio oral.

Juan Carlos interrogado sobre los hechos que le son imputados ha negado toda participación en ellos y no solamente dicha intervención sino que también ha negado ser propietario de un perro de la raza Bull-Terrier de color blanco, ha negado tener a su disposición una motocicleta y ha negado que el día de autos acudiera con un ciclomotor o motocicleta al parque sito en la Plaza Rosa Sabater. El decir del acusado en cuento a estos extremos se reveló mendaz no ya por el decir de las víctimas, Silvio y Isidro, sino por el propio decir del resto de testigos.

Así que el acusado era poseedor a la fecha de autos de un perro de las características del indicado lo afirmó en el juicio oral Víctor, pero es que el propio acusado -tal como se puso de relieve en el plenario- en la fase de instrucción al declarar ante el Juzgado de Instrucción (f. 45) admitió tener un perro de raza Bull Terrier en el acto del juicio oral, tras la lectura de dicha declaración, no supo facilitar explicación alguna sobre dicha contradicción. Que acudió al parque referido el día de autos aun cuando se acepte -a los meros efectos dialécticos la versión más favorable para él lo afirman sin albergar duda alguna: Víctor quien dice llegó conduciendo una moto portando casco y que habló con él e Gabriela dijo saber con quién hablaba Víctor, es decir quien era la persona que se acercó en un primer momento conduciendo la motocicleta Tampoco es cierto que no condujera un ciclomotor pues se acercó cuando habló con Víctor conduciendo una Scoopy de color oscuro. La víctima Silvio dice que la persona que se acercó en primer lugar conduciendo una motocicleta y ala que no pudo ver las facciones del rostro por portar un casco vestía un mono de trabajo y el hoy acusado en la fecha de autos prestaba sus servicios laborables en el taller de reparación de motos "Locomoto" sito en la calle Urgell nº 176 bajos de Barcelona. El testigo Isidro también afirmó que el chico que llegó conduciendo la moto vestía un mono de trabajo de color oscuro. El mono de trabajo de la empresa referida, tal como afirmó su propietario era de color negro. De la mendacidad advertida se infiere la absoluta ausencia de credibilidad que merecen al Tribunal las afirmaciones vertidas por el acusado.

Sentado lo anterior debe analizarse si ha sido practicada prueba de cargo, válida y suficiente, que permita tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Juan Carlos, afirmándose su culpabilidad en relación al hecho de autos y debe concluirse en sentido afirmativo.

En primer lugar nos referimos a las declaraciones prestadas en calidad de testigos por Augusto y Víctor, los cuales tienen la calidad de imputados en el procedimiento que se sigue ante la Jurisdicción de Menores por estos mismos hechos y frente a los cuales la acusación pública dirigió inicialmente la acción penal interesando con posterioridad la inhibición en favor de los Juzgados de Menores al ser menores de dieciocho años en la fecha de autos. Augusto y Víctor en relación al concreto momento en que se materializó la agresión mediante el golpe con el bate de béisbol o palo de madera dicen no haber presenciado dicho instante limitándose a oír el ruido de la agresión porque unos matorrales les impedían la visión. Víctor prestó declaración en las dependencias policiales, en calidad de testigo, en la cual al ser preguntado por estos hechos en los cuales no le era imputada participación alguna, relató (f. 27) como fue Juan Carlos quien con un palo golpeó a Silvio el cual a consecuencia del golpe cayó al suelo; reconociendo fotográficamente a Juan Carlos como el individuo que portando un palo golpeó a uno de los chicos en la cabeza. Posteriormente al acudir a declarar ante la autoridad judicial y hacerlo en calidad de imputado rectificó dichas afirmaciones y en el plenario dijo que al efectuarlas había seguido las indicaciones que le efectuaban los agentes de policía, más ello se revela incompatible con los detalles por él facilitados, datos que sólo conoce una persona que se halla en el lugar de los hechos y que los presencia, viendo y oyendo directamente cuanto acontece. Silvio solo pudo ver a un chico que paseaba un perro Bull Terrier blanco y que tenia el pelo rubio. Isidro, quien acompañaba al anterior, y recibió unos golpes en la cabeza manifestó en el plenario que vio a un chico con el pelo rubio teñido que sacó el palo con el cual golpeó a Silvio, que dicho chico paseaba un perro dela raza Bull Terrier de color blanco. Dicho testigo afirma con contundencia y su decir merece toda la credibilidad de la Sala que cuando se produjo la agresión una o las dos chicas (en todo caso una voz de mujer) gritó "Juan Carlos déjalo que lo vas a matar". El testigo ha mantenido con contundencia haber oído dicha expresión y así lo ha reiterado. Pero es más dicho testigo relató en el plenario haber sido objeto de presiones y amenazas, algunas veladas, en relación a los hechos de autos, siendo esta la razón de que inicialmente -pese a saber quien era el autor de la agresión- no se atreviera a reconocerlo en la diligencia de reconocimiento en rueda ni se atreviera a declarar ante el Juzgado de Instrucción.

Ya en su declaración en la fase sumarial relató que una chica que decía ser la novia de Juan Carlos fue a visitarle amedrentándole si declaraba contra Juan Carlos, hablándole de otras responsabilidades que tenía pendientes Juan Carlos. Pero es más ha relatado el testigo que recibió en su domicilio diversas llamadas telefónicas y como su novia logró hablar con un interlocutor que respondió al hombre de "Juan Carlos". El testigo interpuso denuncia por estos hechos. La corta edad del testigo en las fechas de autos, pues contaba con diecisiete años de edad, unido al hecho de haber presenciado tan brutal agresión permite afirmar que las amenazas y presiones recibidas le coartaron impidiéndole en dichas fechas declarar la verdad, estimando el Tribunal que en el acto del plenario no ha mentido, siendo coherente en todas sus explicaciones y razones.

Pero es más incluso facilita un dato coincidente en parte, con lo dicho por el propio Víctor en su declaración policial pues el testigo dice que fue Víctor dió con el pie o aproximó el pie a la cabeza de Silvio y Víctor admitió que puso su pie sobre el hombro de la víctima para que no se levantara. Isabel afirmó no conocer a la persona que cometió la agresión y que no podía efectuar reconocimiento alguno porque todo pasó muy deprisa y el agresor pasó muy rápido por delante de ella, sin embargo si que afirma que Irene le conocía "Gabriela sabía como se llamaba el que pegó", refiriendo que Gabriela el día que iban a declarar le dijo que se llamaba Juan Carlos. Isabel afirma que Juan Carlos tenía el pelo teñido de rubio en coincidencia con las víctimas. Esta misma testigo, tal como recoge el acta de juicio oral, a preguntas de la defensa se refirió reiteradamente al agresor como "Juan Carlos". En todo caso la testigo afirma que Gabriela conocía al agresor y que le dijo ese día en el mismo momento o al ir a comisaría que se trataba de Juan Carlos. Debe destacarse que en ningún momento la testigo ha indicado que Gabriela sufriera confusión alguna entre Juan Carlos y su hermano Gaspar. Gabriela intentó a lo largo de su declaración, amparándose en una pretendía falta de memoria y en una ausencia de capacidad para diferenciar entre Juan Carlos y Serio sembrar la confusión en el Tribunal, sin embargo determinados pasajes de su testimonio son suficientemente claros y expresivos en relación a la identidad del autor de la agresión. Así dijo: "Víctor se acerca a nosotras las víctimas se van y nosotras también y nos encontramos en el camino y hablamos, de repente vi como se acercaba Juan Carlos... Yo estaba hablando con las víctimas y de repente aparece Juan Carlos venia de cara a mí. El chico estaba de espaldas. Yo estaba de cara... Se que era Juan Carlos porque lo vi, por el pelo". "Creo que yo lo decía Juan Carlos o Gaspar, no estaba segura". Pero lo cierto es que sólo se refirió a Juan Carlos tal como indicó la anterior testigo Isabel a la cual solo refirió el nombre de Juan Carlos sin manifestarle, pese a la amistad existente, la duda que afirmó en el plenario. Siendo dicha identidad coincidente con el grito oído por el testigo Evaristo en el momento de producirse la agresión. Pero es más la testigo relató la intervención de Juan Carlos en los términos expuestos a preguntas de la acusación pública y con posterioridad, tras disertar sobre sus dudas, a preguntas de la acusación particular volvió a expresarse con total contundencia: "Si hablaron con Víctor; no recuerda lo del mono. vio bajar por la calle, fue todo muy rápido. Yo estaba hablando con las víctimas y de repente vi a Juan Carlos ya abajo, me giré, oí un golpe y yo me fue para casa. Si vi un palo, parecido a un bate de béisbol". A través de dicha prueba testifical debe reputarse desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Juan Carlos y estimar acreditado que fue él quien golpeó con un bate de béisbol o un palo de madera de similares características a Silvio en la zona descrita y ocasionándole las lesiones y secuelas reseñadas en el relato fáctico y en el primer fundamento de estos razonamientos.

También debe reputarse acreditado a través del decir de Isidro que fue él quien golpeó a aquel en la cabeza con el resultado descrito".

En consecuencia el Tribunal valora ponderadamente todas las declaraciones, las complementa e interrelaciona entre si y razona, incluso, en relación a alguna de ellas como la del también agredido Jordi, porqué concede plena credibilidad a las últimas, al estar condicionadas las anteriores a la existencia de amenazas y presiones, de las que hay indicios en las actuaciones y que el Tribunal prueba y valora directamente.

Por tanto no se aprecia infracción de la presunción constitucional de inocencia, por cuanto la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración recuerda la s. 16.4.2003, debe limitarse a comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003). Por ello, el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En esta dirección la sTS. 10.12.2002, precisa que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del recurso valorativo si podrá ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Circunstancia esta última que no concurre en el caso presente, pues si, haciendo uso de la facultad prevenida en el art. 899 LECrim. examinamos los autos para la mejor comprensión de los hechos podemos constatar como en el acto del juicio oral, el testigo Víctor admite que el acusado estuvo en el lugar, que vino con un Vespino que habló con él y no que quitó el casco y como Juan Carlos tiene un bull terrier de color blanco, el testigo Silvio, principal víctima de los hechos, que vió a un perro y a un chico rubio, iba con mono de trabajo y casco blanco, el testigo Isidro, también agredido, describe a un chaval teñido de rubio que sacó el palo y le dió a su amigo, que llevaba un bull terrier blanco, y como las chavalas gritaban: déjalo Juan Carlos que lo vas a matar", la testigo Isabel que vió al acusado, al que no conocía de antes, solo lo vió pasar delante mío cuando le dio al chico. Gabriela sabia como se llamaba y le dijo que se llamaba Juan Carlos tenía el pelo rubio teñido, la testigo Gabriela: " de repente vio como se acercaba Juan Carlos, oí un pum. fue todo muy rápido, el golpe no lo ví, oí un pam en la cabeza... sé que era Juan Carlos porque lo vio. Por el pelo".

Todo este acerbo probatorio practicado en el juicio oral, donde el acusado se limitó a negar los hechos, no admitiendo su presencia en el lugar, no proporcionando ninguna explicación lógica, por lo que el Tribunal no contó con ninguna alternativa verosímil de descargo que contrastar razonablemente con la prueba de cargo practicada. Por ello se manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias pueden ser valoradas por la Sala, sin que implique invertir la carga de la prueba, ni vulnerar el principio "nemo tenetur", dado que existen otras pruebas de cargo que, por si mismas, permiten deducir racionalmente su intervención en los hechos.

En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito y dela participación en el hecho del acusado, no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario, las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada (ver ss. 15.3.2002, 17.11.2000, 9.6.99, 5.6.92).

El motivo, por lo razonado se desestima.

El segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías y quebrantado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocidos en el art. 24.2 CE.

Considera el recurrente que los hechos ocurrieron en febrero de 1999 y el juicio se celebró en junio 2002, 40 meses después, y en el transcurso de este largo periodo de tiempo, el juicio se señaló en diferentes ocasiones ante el Juzgado de lo Penal 5 de Barcelona, suspendiéndose por diferentes motivos, sin que la acusación alegara la competencia a la Audiencia Provincial para conocer, debido a la pena que resultaba. Suspensiones que dieron lugar a que dos testigos, Gabriela y Isabel, vieran con todo lujo de detalles al acusado con anterioridad, reconociéndolo en el acto del juicio por haberlo visto con anterioridad, por lo que se quebrantó el derecho del recurrente a un proceso con "todas las garantías". Coadyuvando a dichas alegaciones y a los quebrantos denunciados, debe tenerse en cuenta que fueron provocados por la propia acusación particular al no solicitar en momento procesal oportuno la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar como hemos declarado en ss. 22.7, 12.3 y 22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo de TEDH. en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable: los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables, (sTS. 1.7.2004).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, criterio este fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.99.

Pues bien en el caso enjuiciado no se aprecian tales dilaciones. Los hechos acaecieron el 2.2.99. La instrucción se realizó de forma correcta, acordándose por auto de 19-1-2000 la continuación de la tramitación de las diligencias previas por el procedimiento regulado en el Capitulo II, Titulo III, Libro IV LECrim., dando traslado al Ministerio Fiscal y en su caso, acusaciones personadas para que en el plazo de 5 días formularan en su caso el escrito de acusación o alternativamente solicita la practica de Diligencias complementarias que consideren esenciales.

La acusación particular presenta escrito de acusación de fecha 1.2.2000.

Solicitado por el Ministerio Fiscal, con fecha 13.4.2000 nuevo informe pericial sobre las lesiones sufridas por Silvio, practicado este, con fecha 20.10.2000 el Ministerio Fiscal interesó la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal por delito de lesiones, formulando escrito de acusación.

Por auto de 13.11.2000 se abrió el juicio oral, dando traslado de las actuaciones para que en el plazo común de 5 días presentaran escrito de defensa, lo que verificó el hoy recurrente por escrito de 28.2.2001.

Remitidas las diligencias al Juzgado de lo Penal nº 5, éste por auto de 6.4.2001, señaló el juicio oral respecto a Juan Carlos para el día 13.6.2001, juicio que se suspendió a instancia del Ministerio Fiscal al no haber sido citado el recurrente al no vivir ya en el domicilio designado. Señalado nuevamente para el 26.9.2001, fue igualmente suspendido ante la incomparecencia de testigos, acordándose su celebración para el 22.11.2001, siendo al inicio del mismo cuando el Ministerio Fiscal a la vista de la petición de pena que solicitaba la acusación particular, 10 años prisión delito art. 149, pena que excedía de la competencia del Juez Penal, solicitó se declarase la incompetencia de dicho Juzgado para conocer del asunto y la inhibición a favor de la Audiencia Provincial, lo que se acordó por auto de 5.12.2001. Recibidos los autos en la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 25.1.2002, con fecha 8.3.2002 se dictó auto señalando el juicio para el día 8.5.2002, juicio que se celebró, dictándose sentencia de fecha 20.6.2003. De los anteriores antecedentes fácticos no se aprecia dilación alguna que puede merecer el calificativo de indebida.

El motivo cuarto con fundamento procesal en el apartado 1 del art. 849 LECrim. por indebida aplicación del art. 148.1 en relación con el art. 147 dada la falta de prueba acerca del objeto con el que se produce la agresión, debe ser analizado con prioridad al tercero que cuestiona la aplicación de la agravante de alevosía.

El cauce procesal alegado demanda el absoluto respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3 LECrim.), y en tal sentido es de la mayor importancia destacar como en el presente caso, en el "factum" de la sentencia de instancia, se dice literalmente que el acusado "con el bate de béisbol que portaba oculto le golpeó en la cabeza ocasionándole lesiones consistentes en contusión hemorrágica parieto-temporal I y temporal D, y fractura parieto temporal I, para su curación preciso tratamiento médico-neurológico con corrección de las alteraciones estructurales craneoencefálicas y control de las constantes vitales unido a un posterior seguimiento neurológico ambulatorio. Curó de dichas lesiones en 270 días, estando hospitalizado durante 10 días e imposibilitado para su trabajo habitual durante los 270 días..." Es patente, pues, que tanto por razón de sus características conocidas -bate de béisbol- como por la concurrencias del golpe propinado con el mismo (fractura parieto-temporal) el instrumento utilizado en la agresión de autos era un instrumento u objeto "concretamente peligroso para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado" (art. 148.1 CP).

Agravación que se justifica, dicen las ssTS. 22.1.2003 y 14.1.2004, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso concreto hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en s. 7.3.2001, el peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

En cuanto a la aplicación del art. 148.1 CP, esta Sala Segunda tiene afirmado que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. (ssTS. 13.10.2003, 27.3.2003, 12.11.2001).

En el caso, los hechos que la sentencia destaca probados acreditan la concurrencia de ambos elementos. Sobre la peligrosidad objetiva del bate de béisbol poco cabe argumentar al tratarse de un instrumento cuya relevancia lesiva viene reconocida por esta Sala (ss. 21.3.2000, 19.6.97, 18.2.97) suficiente en todo caso para incluirlo en el subtipo agravado. Por lo demás, el componente subjetivo deviene asimismo indubitado a tenor del golpe asestado con dicho objeto en zona vulnerable como es la cabeza y la causación de graves lesiones, incluida una fractura parieto- temporal, que tardaron en sanar 270 días.

Que el bate de béisbol no haya sido ocupado tampoco es obstáculo para la estimación del art. 148.1, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un palo, aunque sus características no consten, cuando fuese apto para causar las lesiones que aquí se produjeron, ha de considerarse como medio peligroso a los efectos de este art. (ssTS. 31.1.2001, 23.1.97) y en el caso presente el resultado es suficientemente expresivo del potencial peligros del objeto antes citado.

Dentro de este motivo argumenta el recurrente que la aplicación de esta modalidad delictiva agravada establecida en el art. 148.1 CP, pugnaría, por incompatible, con la aplicación de la agravante de alevosía, que también aplica la sentencia recurrida, pues ello supondría castigar la misma conducta por duplicado.

No podemos compartir esta tesis. La esencia del art. 148.1, y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

Ejecutar la agresión de manera alevosa no se encuentra necesariamente descrita en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía, pero también sin que esta circunstancia concurra (por ejemplo, caso de agresiones mutuas en riña admitida), como también es perfectamente posible ejecutar la agresión alevosamente sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (sTS. 5.5.2000).

Finalmente en relación a la modificación de este motivo realizada por escrito de 14.10.2004, por la entrada en vigor de la LO. 11/03, pretende el recurrente la aplicación del art. 147 en su segundo párrafo que atenia la pena impuesta en el apartado 1º, pudiendo incluso ser sustituida por una multa.

Con independencia de que la modificación operada en el art. 147.2º CP, por la LO. 11/03 no implica retroactividad alguna favorable, pues la pena que preveía la anterior regulación (arresto de 7 a 24 fines de semana, o multa de 3 a 12 meses) se ha visto incrementada (prisión de 3 a 6 meses).

Dicho precepto contiene un tipo privilegiado respecto del tipo básico de lesiones contenido en el párrafo 1º; este tipo privilegiado requiere para su aplicación que el "hecho sea de menos gravedad" lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido. En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuesto de desproporción entre la acción y el resultado o de preteintecionalidad (sTS. 3.7.2001).

Ahora bien la alusión al medio empleado descarta, en principio, los medios que permiten la agravación y que se enumeran en el art. 148.1 CP. y en el caso presente el hecho probado no permite la subsunción interesada por el hecho realizado -propinar un fuerte golpe con un bate de béisbol en la cabeza es proporcional al resultado producido (ssTS. 2.10.2000, 11.4.2000, 27.3.2003).

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción del art. 22.1 CP. aplicando la agravante de alevosía.

Considera el recurrente que la jurisprudencia ha configurado dicha circunstancia entendiendo que, como requisitos subjetivos, se requiere que el dolo del autor debe alcanzar los elementos objetivos de la agravación, y es preciso como elemento subjetivo especifico que el autor tienda directamente a asegurar la ejecución y evitar el riesgo para su persona, y no es éste el supuesto de autos, pues es en el curso de una pelea -lo que asimismo excluiría la aplicación de la agravante- cuando se produce la agresión, sin que aparezca ni se deduzca de los hechos de qué manera el autor iba a evitar el riesgo para su persona existiendo numerosos testigos y participantes en dicha pelea.

Cita en su apoyo la sentencia de esta Sala de 7.3.2000 que en un supuesto en que el agresor ocasiona las lesiones con un bate e béisbol golpeando a la víctima por la espalda, estimó la casación y no entendió aplicable la agravante del art. 22.1, argumentando que la traición "presupone una especial relación de confianza, que ha sido defraudada por el traidor".

El contenido de la anterior alegación hace necesario recordar cómo esta Sala (sTS. 24.4.2000), viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que, por el modo de practicarse la agresión, queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacando su aspecto predominantemente objetivo en ss 28.2 y 12.7.90, resaltando en s. 19.1.91 un plus de culpabilidad, y en s. 24.1.92, un plus de culpabilidad y antijuricidad, reconociendo y afirmando en s. 30.6.93 que si bien en las últimas décadas, como ya recogió la sentencia de 19 de enero de 1991, era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ella aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Finalmente, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad (sTS. 9.3.93), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (sTS. 2.10.95), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (sTS 16.10.96) lo que conduce a su consideración como mixta (sTS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94, 21.2.95, 9.6.98). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000)

Como modalidades de alevosía la jurisprudencia ha distinguido tres:

1. la denominada con anticuado adjetivo "proditoria" que incluye la traición, equiparable a insidia, asechanza, emboscada, celada o lazo, esto es a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante.

2. la súbita e inopinada, en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, esto es la que se produce por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento del agresor; y

3. la consistente en el aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento, esto es, cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niños, ciegos, ancianos, o personas inválidas) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento subjeto).

La STS. 9.3.93 distingue: "aquellas situaciones que responden a un "ser" o especial condición del sujeto pasivo (acciones dirigidas contra niños, ciegos, ancianos o personas totalmente impedidas); en segundo término, las caracterizadas por el modo o forma de realizar la agresión (ataque por la espalda, cara a cara de forma súbita e inopinada, la agresión en emboscada o en acecho, las estratagemas o procedimientos engañosos, las tretas, trampas o celadas para atraer pérfidamente a la víctima, la ocultación sinuosa del ánimo hostil); y, también, constituyen en ocasiones un "estar" el sujeto inadvertido de todo peligro (ocupado en cualquier menester, dormido, embriagado, sin conocimiento, rendido física y moralmente".

Por ello esta Sala, arrancando de la definición legal de la alevosía, llega a la conclusión de que se exigen cuatro elementos que considera necesarios:

- En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

- En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

-En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

- En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 7.11.2002).

De lo antes expuesto, se entiende que, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS 19.102001 el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (STS. 13.2.2001).

Ya hemos señalado que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS. 13.5.2001).

En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Así sucede en el caso actual, es cierto que como dice el recurrente hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito (SSTS. 12.5.93, 10.6.94, 24.7.2000), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000, tiene una doble matización:

1. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca una navaja de forma inesperada para matar o lesionar.

2. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante, que es precisamente lo que ocurrió en el caso aquí examinado.

En efecto, el relato de hechos probados nos narra las fases sucesivas en que se desarrolló lo ocurrido: una primera en que sólo hubo discusión por causas no acreditadas, en las inmediaciones del Parque sito en la Plaza Rosa Sabater, junto a la calle Folgueroles de Barcelona, entre Silvio y Isidro con Augusto y Víctor; y otra segunda, cuando acababa la discusión, aquellos continuaron caminando, regresando finalmente otra vez a las inmediaciones del referido parque, en donde también se hallaban las menores Isabel e Gabriela, entablando conversación con ellas, momento en que el recurrente Juan Carlos, quien momentos antes había acudido al parque conduciendo una motocicleta y había conversado, después de la discusión referida, con Víctor, aprovechando que Silvio no podía advertir su presencia, ni defenderse, al hallarse situado tras él, a su espalda, con el bate de béisbol de madera que portaba oculto, le golpeó en la cabeza, ocasionándole las lesiones que se detallan en el factum.

Se produjo por tanto una ruptura entre esos dos momentos, que claramente nos describe la sentencia recurrida, de modo que el ataque se produjo en esa forma súbita e inesperada, por la espalda, cuando Silvio y Isidro, habían terminado aquella discusión, solo verbal, con personas distintas del recurrente, se habían marchado del lugar, para regresar después y estaban hablando con dos chicas confiados en que todo había finalizado, no pudiendo esperar ese ataque por la espalda y menos aún, de persona como Juan Carlos, con el que no habían tenido incidente ni discusión previa alguna, sin posibilidad, por tanto, de cualquier defensa por su parte.

Supuesto distinto del que contempló la sentencia de esta Sala de 7.3.2000 citada en el recurso que se refiere aun caso en que la persona agredida en estado de embriaguez, comenzó a increpar y a reírse dentro de un Bar, del acusado, diciéndole que no sabia jugar a los dardos. Este abandonó el Bar y como estaba molesto por la actitud del primero le esperó fuera en el interior de su vehículo y cuando éste salió, un cuarto de hora después, marchándose en su ciclomotor, le siguió, y cuando se detuvo en un semáforo, el lesionado se vió sorprendido por la presencia del acusado, que bajó de su vehículo situado tras el ciclomotor y de cuya presencia no se había percatado, portando un bate de béisbol con el que le golpeó, ante lo cual, aquél para defenderse soltó su motocicleta que cayó al suelo, quitándose el casco con la intención de parar los golpes de los que era objeto, circunstancia que aprovechó el acusado para golpearle en la cabeza, mientras le decía "ríete ahora cabrón".

La Audiencia consideró que la alevosía del acusado era consecuencia de que este obró con "una cierta deliberación y trazado del plan delictivo", denominando a esta deliberación y planificación del delito, erróneamente "proditoria", confundiendo de esta manera la traición con la ejecución deliberada o premeditada, que no da lugar a la concurrencia de una agravante en el derecho vigente. Razona esta Sala Segunda que el proditorio requiere, por tanto, traición y ésta presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el traidor, y en el caso que se analizaba no existían elementos de hecho que permitieran sostener que entre el acusado y su víctima existiese una relación de confianza tal que la última hubiera sido sorprendida "sin posibilidad de defensa o con una seria discriminación de la misma por causa de dicha confianza", y tampoco existía ninguna razón que imponer -según los hechos probados- que el acusado hubiera obtenido la confianza de la víctima de forma certera o engañosa con el fin de eliminar las defensas de la víctima contra el ataque planeado.

Doctrina esta ciertamente aplicable a la alevosía proditoria o a traición en la que destaca como elemento esencial el abuso de confianza con que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza, una agresión como la existente (STS. 20.9.2000).

Así en la STS. 11.3.96 se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor", pero que no es absoluto trasladable al presente caso, en el que, como ya hemos indicado, la agresión se produce por una persona, con la que la víctima no había tenido discusión previa alguna, cuando el agredido se encuentra de espaldas, y de forma, por tanto, totalmente sorpresiva y sin posibilidad alguna de defensa, ataque súbito o repentino que configure una modalidad de alevosía distinta de la proditoria.

El motivo por lo expuesto, deviene inaceptable.

El motivo quinto del recurso, con amparo procesal en el art. 849.2 LECrim. por existir manifiesto error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, dado que admite o inadmite declaraciones o parte del atestado para fundamentar la sentencia condenatoria, como puede comprobarse con la mera lectura del acta del juicio y de las preguntas que fueron formuladas por la Sra. Presidente del Tribunal a los testigos que depusieron en el acto.

Cita en su apoyo el folio 16 en el que el testigo y víctima Isidro, manifestó no reconocer fotográficamente a Juan Carlos, y el folio 112 en el que el mismo testigo reconoce a otro componente de la rueda, así como el folio 21 en el que otro testigo Isabel tampoco pudo reconocer a ninguno de los mostrados ya que era la primera que los veía en el parque.

El motivo se desestima.

1. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que dicho error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento (STS de 28- 5-1999). Y, en particular, entre los instrumentos inadecuados que no pueden hallar su engarce en la vía casacional utilizada por el recurrente, están "las declaraciones de los inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma, atestados, actas del juicio oral, dictámenes periciales, etc." (STS de 3-11-1995 ).

2. Ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2º L.E.Crim. En realidad, las declaraciones de los testigos y peritos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues sólo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 L.E.Crim. Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública judicial estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS de 26-2-2001, 22.5.2003).

3. En el presente caso, declararon varios testigos en el juicio, que ofrecieron versiones diferentes sobre los hechos objeto del proceso, habiendo llegado el Tribunal de instancia a la convicción que en forma razonada expresa en su Sentencia, especialmente en el fundamento de derecho tercero. Sólo el Tribunal que los ha visto u oído puede realmente apreciar la prueba "en conciencia", su credibilidad, expresando en la Sentencia la valoración realizada, a fin de darle a ésta el necesario soporte de racionalidad. En el caso examinado, ningún reparo se puede hacer al respecto, por lo que es manifiesta la improcedencia de la queja articulada por el recurrente.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.