STS 590/2004, 6 de Mayo de 2004

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:452/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:590/2004
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Detención ilegal y lesiones. Valoración silencio del acusado en el juicio oral. Autoría y cooperación necesaria. Prescripción delitos conexos. Lesiones por comisión por omisión. Disfraz: comunicabilidad. Prueba nula: conexión con otras derivadas. Entrada y registro: motivación y presencia titulares. Principio acusatorio. Presunción de inocencia. Concurso de normas y de delitos. Secreto del sumario.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Inocencio, Jose Manuel, Marco Antonio, Leonor Y Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, que les condenó por delito de detención ilegal y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para vista y la votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Inocencio representado por la Procuradora Sra. Berriatua Horta; Jose Manuel representado por el Procurador Sr. Morales Price; Marco Antonio representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper; Leonor y Gregorio ambos representados por el Procurador Sr. Calleja García y la parte recurrida de Dña. Flora representada por la Procuradora Sra. Alvarez Plaza.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Olot, instruyó sumario 3/92 contra Inocencio, Jose Manuel, Marco Antonio, Leonor y Gregorio y otros no recurrentes, por delito de detención ilegal y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 10 de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De lo actuado en el presente sumario y en el acto del juicio oral se reputan probados los siguientes hechos:

  1. Un día no determinado del verano de 1991, los procesados Jose Manuel y Gregorio, mayores de edad, nacidos respectivamente los días 18.12.1958 y 05.10.1962 y sin antecedentes penales, se encontraron ambos en la localidad de Torelló (Barcelona) y después de comentar sus pésimas situaciones económicas derivadas de diversas deudas que ambos procesados tenían en aquellas fechas, se pusieron de acuerdo, con el objetivo común de privar de libertad a una persona de una familia adinerada de la zona de Olot y con la finalidad de obtener una importante suma de dinero a cambio de su libertad.

    Dichos procesados se conocían entre sí por razón de sus respectivas profesiones, al ser en aquella época Jose Manuel agente en activo de la Policía Municipal de Olot, habiendo ejercido en comisión de servicios como jefe de la Policía Local de Torelló, mientras que Gregorio había sido guardabosques en esta zona.

  2. Con la finalidad de encontrar personas que les ayudasen en dicha empresa, el procesado Gregorio, propuso su participación al también procesado Carlos Ramón, mayor de edad, nacido el día 02.06.1961 y sin antecedentes penales, a quien conocía por residir en la Localidad de Torelló, el cual había trabajado para Gregorio en el año 1990 como encargado de una finca sita en Comadebó, propiedad de este procesado, consistente en el cuidado de los animales y en el mantenimiento de la finca. Con el fin de granjearse la confianza de Carlos Ramón, el procesado Gregorio le hizo patente su intención de crear una empresa de guardas de seguridad donde contaba con él, ofreciéndole en otra ocasión la posibilidad de acompañarle a la Localidad de Mataró (Barcelona) a cobrar un moroso, extremo que fue aceptado por aquél y en cuya ocasión conoció al procesado Jose Manuel, que también acompañaba a Gregorio Dentro de este ambiente de confianza, Gregorio hizo saber a Carlos Ramón lo planeado por él y Jose Manuel y la posibilidad de poder obtener con ello una importante suma de dinero, ideación de privar de libertad a una persona a cambio de dinero por su libertad, sin concreción todavía de la persona objeto del mismo, ni de la fecha de ejecución. En un principio estuvo de acuerdo Carlos Ramón, razón por la cual, los tres procesados mencionados comenzaron a acondicionar un «zulo» en la casa de campo de Comadebó, empeño en el que finalmente desistieron por no mostrarse de acuerdo el procesado Gregorio con el lugar, pensando que sería más fácil acondicionar un armario empotrado que había en el subterráneo de su domicilio, sito en C/ PASAJE000, de una urbanización de San Pere de Torelló, localidad de la provincia de Barcelona, sita a unos cinco kilómetros de distancia de la localidad de Torelló. En aquel subterráneo Gregorio tenía una especie de gimnasio, una diana para hacer puntería y un terrario con serpientes, siendo necesario previamente proveer de una cerradura al mencionado armario empotrado, labor que ejecutó el procesado Carlos Ramón La mencionada vivienda era la que compartían el procesado Gregorio junto a su esposa, la también procesada Leonor, mayor de edad, nacida el día 16.03.1968 y sin antecedentes penales, la cual era conocedora de los planes de su esposo, perseguía igualmente el beneficio económico ilícito, colaboraba con él en la planificación, le acompañaba en los desplazamientos que efectuaba para realizar numerosas reuniones con Jose Manuel, antes y después de la captura de Flora, encontrándose en la carretera y previo señalizar los puntos de encuentro mediante latas de coca cola al pie de la misma, lo que indicaba que en el siguiente cruce se hallaba el interlocutor. Una vez reunidos charlaban fuera de sus respectivos vehículos, permaneciendo Leonor en el interior del mismo. Asimismo también le acompañó a la visita que su esposo hizo en casa de Jose Manuel en Olot. La mencionada Leonor, permitía a su marido el uso del vehículo propio y del domicilio familiar para trasladar y retener a la víctima.

  3. Una vez finalizado dicho acondicionamiento del subterráneo y del armario empotrado y para asegurar la ejecución del hecho ilícito todavía no comenzado, a instancias del Gregorio, el procesado Carlos Ramón hizo la propuesta a una persona de su confianza de la localidad barcelonesa de Granollers que no ha podido ser concretada. Dicha persona acudió en una ocasión a Sant Pere de Torelló, y después de adoptar precauciones para que no pudiese ser identificado, el procesado Gregorio, ayudado de un distorsionador de voz, le hizo patente sus intenciones ilícitas, lo que no fue aceptado por dicha persona que no volvió a tener más contactos con el resto de procesados. Por su parte, Jose Manuel propuso la ilícita acción a sus compañeros en la Policía Local de Olot, Ignacio, fallecido durante la instrucción de la presente causa el día 29.04.1997, el cual aceptó y a Jose Daniel, que rechazó categóricamente la propuesta. En otra ocasión anterior, Jose Manuel pidió a Jose Daniel, sin darle explicaciones del motivo, que mientras estuviese de servicio en un cruce de la ciudad de Olot, le comprobase si pasaba por el mismo un determinado vehículo, que luego Jose Daniel comprobó, observando que era conducido por la hija del empresario Sr. Eloy. Este rechazo provocó que Ignacio propusiera participar en el hecho al procesado Sergio (conocido también por el «Cachas».), mayor de edad, nacido el día 28.03.1965 y sin antecedentes penales, vecino de la localidad de Camprodón (Girona), a quien conocía por razón de amistad de toda la vida, el cual aceptó participar de manera voluntaria debido a su fuerte relación de amistad con Ignacio y a cambio de una participación económica no precisada.

  4. Una vez formado el grupo con los procesados Gregorio, Jose Manuel, Carlos Ramón, Inocencio y el fallecido Ignacio, después de varios meses de vigilancias y seguimiento por parte de Jose Manuel y Ignacio, quienes aprovechaban su condición de Policías Locales, circunstancia que les permitía tener un puntual conocimiento de los vecinos de Olot, tras sopesar la posibilidad de secuestrar a una hija de la familia Eloy de Olot, dedicada al sector cárnico, o bien a la farmacéutica de dicha localidad D.ª Flora, madre de tres hijos de edades comprendidas entre los dos y los cinco años de edad, decidieron --tras consultar en varias ocasiones con Gregorio en los encuentros ya relatados-- ejecutar el hecho en esta última. Para ello se repartieron las funciones de manera que: Jose Manuel, Ignacio y Inocencio serían los encargados de llevar a cabo los actos tendentes a la privación ilícita de libertad, aprovechando la proximidad a la víctima que les proporcionaba su condición de Policías Locales de Olot en los dos primeros mencionados, lo que, asimismo, les permitía un mejor control y vigilancia de la misma; Carlos Ramón sería el encargado de vigilarla y alimentarla mientras durase la privación de libertad; Gregorio y Leonor pondrían su casa y con ello el lugar de privación de libertad; y, finalmente, Gregorio realizaría las gestiones necesarias para cobrar el rescate de acuerdo con Jose Manuel.

  5. En fecha no determinada, pero anterior en uno o dos meses al 20.11.1992, los procesados decidieron dar inicio a la ejecución del hecho. Se produjo un primer intento en el cual el procesado Carlos Ramón ya decidió no participar en dicha ejecución material, decisión que exteriorizó no permaneciendo en su domicilio en el cual debía recogerlo Gregorio, tal y como habían quedado con éste para dar inicio a dicha ejecución. En esta ocasión tuvo que ir solo el procesado Gregorio al lugar de encuentro con el grupo de Olot, el cual por razones imprevistas tampoco este grupo pudo intentar coger a Flora.

    El abandono del inicial plan ilícito por parte de Carlos Ramón, provocó que, en una ocasión en que Gregorio. --acompañado de su mujer-- conducía un vehículo de su propiedad, marca Porche de color blanco, por la localidad de Manlleu (próxima a las localidades de Torelló y Sant Pere de Torelló), y apercibido de la presencia en el lugar de Carlos Ramón, que circulaba a su vez en su vehículo, le hizo ráfagas de luz para que se detuviera, lo que así hizo Carlos Ramón Por ello, Gregorio detuvo su vehículo, abrió la puerta del vehículo de aquél, se abalanzó sobre el mismo y llevándose la mano a uno de los bolsillos --en clara actitud ostentosa de portar un arma de fuego escondida--, le reprochó a aquél su conducta y su abandono, a la vez que le profería frases injuriosas.

  6. Debido al abandono voluntario del procesado Carlos Ramón, había de procederse a la sustitución del papel de guardador de la víctima que aquél debía ejecutar, labor que Gregorio ofreció a principios del mes de octubre de 1992 al procesado Marco Antonio, mayor de edad, nacido el día 13.11.1959 y sin antecedentes penales, el cual aceptó a cambio de una cantidad que osciló a lo largo del tiempo entre seis y diez millones de pesetas. Reconstituido el grupo sin Carlos Ramón, que en aquellas fechas ya había abandonado su participación en el plan ilícito, se inició un segundo intento de ejecución del hecho, consistente en que, una vez que Jose Manuel, Ignacio y Inocencio hubiesen cogido a Flora, cuando saliese de la farmacia tras su cierre, la llevarían en el interior de un vehículo por la carretera comarcal que une Olot a San Pere de Torelló, hasta el lugar situado a medio camino denominado «la Bola», sito en el Coll de Bracons, punto geográfico situado entre las localidades de Olot y Torelló, donde estarían esperando los procesados Gregorio y Marco Antonio. Así lo hicieron éstos viajando en el vehículo de Gregorio, pero al no presentarse nadie en el lugar previsto, regresaron a Sant Pere de Torelló.

  7. Un día de mediados del mes de noviembre de 1992, se concretó un tercer intento para la ejecución material del plan, sin que se pudiera llevar a término por parte de Jose Manuel, Ignacio y Inocencio por causas desconocidas, aunque Gregorio y Marco Antonio se desplazaron, en la furgoneta de este último, al mismo lugar anteriormente indicado y aproximadamente a la misma hora, en el que debían recibir de Jose Manuel, Ignacio y Inocencio la entrega de la víctima, que nuevamente no se produjo.

  8. La tarde del 20.11.1992, según lo que tenían acordado con el resto de procesados, Jose Manuel, Inocencio y Ignacio, después de dejar Jose Manuel y Ignacio en la zona de la ciudad de Olot llamada «El Triai», sector de Les Fonts, el vehículo del primero que posteriormente utilizarían para el transporte de la víctima y para huir del lugar, esperaron en las proximidades de la farmacia de la Sra. Flora, situada en la carretera de Sta. Pau a Olot, hasta que, hacia las 20:50 horas, aquélla salió de la misma acompañada por su hermana. Inmediatamente el procesado Inocencio siguió con su vehículo --en el que viajaban también Jose Manuel y Ignacio-- a la Sra. Flora hasta la bar cafetería «Garrotxa», donde permaneció unos minutos en compañía de su hermana y de otras personas, dirigiéndose posteriormente con su vehículo Renault 25 matrícula X hasta el edificio en el que tenía su domicilio, sito en la CALLE000, de Olot. Mientras esto sucedía, Jose Manuel y Ignacio ya habían abandonado el vehículo de Inocencio y se habían introducido en la planta sótano del edificio, aprovechando la entrada y salida de vehículos o personas en el referido inmueble, permaneciendo escondidos hasta que, entre las 21'15 y las 21'30 horas, la Sra. Flora. introdujo su vehículo en el aparcamiento y salió de él. En estos momentos, cuando la víctima acababa de abrir la puerta posterior izquierda de su vehículo, fue abordada por los mencionados procesados utilizando el que le vino de cara una escopeta de cañones recortados, tapándose los dos el rostro con pasamontañas, tal y como habían acordado con el procesado Gregorio, para evitar ser reconocidos, y sin que conste que los procesados Leonor y Marco Antonio tuviesen conocimiento de dicha mecánica comisiva. Así las cosas, obligaron a la Sra. Flora a arrodillarse en la parte posterior del vehículo, mientras era apuntada con una escopeta de cañones recortados y diciéndole «si te mueves te mato». El que se sentó junto a ella en la parte posterior del vehículo le apretaba con tal fuerza la cabeza contra el asiento que Flora resultó dañada en la nariz por la presión de sus gafas contra su cara. Posteriormente sus gafas se le caerían y quedarían en el interior de su vehículo, así como el reloj de pulsera del procesado Jose Manuel por haberse roto su correa.

    Cuando llegaron a la parte superior de la rampa de acceso con el coche de la Sra. Flora se encontraron parado el camión del servicio de recogida de basuras, quedando impedida momentáneamente la circulación en el sentido de la marcha que pretendían tomar. Este hecho comportó que el conductor tuviera que realizar una brusca maniobra, acelerando y derrapando, lo que comportó que la parte lateral de la puerta trasera del vehículo topara con uno de los laterales de la fachada de la puerta del garaje --sin que conste el valor de la reparación de los daños-- circulando en dirección prohibida por la CALLE000, cogiendo posteriormente la Avenida Reyes Católicos, en dirección a la plaza Clarà.

    Mientras Jose Manuel y Ignacio entraban en el parking, Inocencio quedó al volante de su vehículo aparcado frente al mismo en labores de vigilancia y apoyo, pero debido a la presencia del camión de recogida de basuras se vio obligado a dar la vuelta a la manzana. Cuando lo hizo y llegó a la Avenida Reyes Católicos ya vio que el vehículo de Flora circulaba por la misma y lo siguió hasta la zona de «El Triai» donde estaba previsto efectuar el cambio de vehículo. Dicho paraje lo había elegido previamente el procesado Jose Manuel aprovechando sus conocimientos de los recorridos de las patrullas nocturnas de la Policía Local de Olot, que el mismo realizaba habitualmente y que estimó idóneo para efectuar dicho cambio, toda vez que quedaba fuera del alcance de visión de la ruta seguida por dichas patrullas.

  9. Una vez llegados a «El Triai», estos tres procesados sacaron a Flora del vehículo, introduciéndola a la fuerza dentro del maletero del turismo Ford Escort, propiedad del acusado Jose Manuel, marchando por otro lado los procesados Inocencio y Ignacio, que regresaron a la localidad de Camprodón. Mientras Jose Manuel condujo su vehículo Ford Escort hasta el punto de encuentro concertado con Gregorio en el Coll de Bracons, conocido como «La Bola», si bien este procesado ya no se encontraba allí al haberse retrasado Jose Manuel en relación con el plan inicial.

  10. Ante esta circunstancia, Jose Manuel continuó hasta el domicilio de Gregorio en Sant Pere de Torelló (Barcelona), PASAJE000, nº NUM000, que ya conocía por haber estado en él en otras ocasiones e incluso haberle mostrado Gregorio el lugar donde recluiría a Flora. Llegó al mismo entre las 22'15 y las 22'30 horas y solo encontró a Leonor, la cual detectó en él un estado de nerviosismo y quien le indicó que su marido había ido a comprar unos frankfurts para cenar y que regresaría de inmediato. Jose Manuel lo esperó en su vehículo aparcado en las inmediaciones del domicilio pero no delante del mismo. Cuando regresó Gregorio fue a su encuentro y al conocer que la víctima estaba en el maletero regresó a su domicilio con la finalidad de coger el vehículo BMW M-3 de color rojo propiedad de su esposa por regalo de su esposo, dirigiéndose hacia una zona cercana donde, ayudado por Jose Manuel., sacaron del Ford Escort a Flora, a la que previamente Jose Manuel y Gregorio habían atado las manos a la espalda y tapado la cabeza con una capucha, envuelta en cinta adhesiva, y la introdujeron con fuerza dentro del maletero del coche de Gregorio, volviendo inmediatamente después Jose Manuel hacia Olot.

  11. Por su parte, Gregorio a fin de desorientar a la víctima, estuvo circulando con su vehículo durante unos minutos. A continuación detuvo el coche, amenazando varias veces a su víctima con pincharla y obligándola a beber ginebra. Acto seguido realizó el trayecto hacia Sant Vicens de Torelló, a su finca de Comadebó, parando más tarde para exigir a la víctima que le facilitara los números de teléfono de familiares. Una vez los hubo obtenido efectuó desde una cabina telefónica, pocos minutos antes de las 23:00 horas, una llamada al teléfono del domicilio de Carlos Manuel, hermano de Flora, comunicándole que su hermana estaba secuestrada.

  12. Acto seguido Gregorio. volvió a su domicilio, introduciendo el vehículo dentro del garaje y dejando a Flora. en su interior, llamando alrededor de las 23'00 horas por teléfono a Marco Antonio, quien había mostrado ya previamente su conformidad y disposición a intervenir de acuerdo con lo que habían pactado. Cuando Marco Antonio acabó su jornada laboral como camarero en un restaurante de la localidad de Vidrà, alejada de Sant Pere de Torelló, se dirigió al domicilio de Gregorio. Una vez allí, alrededor de las 1'15 horas siguientes, juntamente con Gregorio, se dirigieron al vehículo en el que estaba encerrada Flora, la sacaron del maletero, llevándola sentada en una silla que fue a buscar Gregorio, desde el garaje, pasando por el patio, entrando en la casa y cruzando el pasillo, el comedor y la cocina hasta llegar al jardín, donde se encontraba la trampilla metálica --cubierta con hierba artificial para ser camuflada con la hierba de alrededor y que para ser levantada fácilmente disponía de un sistema de contrapeso-- que permitía el acceso a través de una escalera de madera a un subterráneo excavado bajo la casa y el jardín, sin otro acceso exterior. Abrieron la referida trampilla y accediendo hasta el subterráneo, introdujeron a la víctima dentro de un armario empotrado de unas dimensiones aproximadas de 150 cm de ancho, 160 cm de alto y 160 cm de largo, sin luz natural o eléctrica, muy húmedo, con filtraciones de agua por las paredes de tierra que lo configuraban tanto en el techo como en los laterales y parte del suelo, provisto de un colchón de reducidas dimensiones que no cabía debidamente extendido, cerrando la puerta metálica de dicho armario con llave quedando aislado del resto del subterráneo. En dicho lugar había también una caja fuerte empotrada así como varias argollas clavadas en la pared.

  13. Con la intención de incrementar el miedo de los familiares de la víctima y conseguir un inmediato pago del rescate exigido, Gregorio, ante la presencia de Marco Antonio, en fecha 22.11.1992, obligó a Flora a pronunciar varias frases indicadas por el mismo, con el siguiente contenido:

    (...) Natalia, por favor, que esto va en serio, haz que mi padre se entere, pero sólo mi padre, que la Policía no..., por favor Natalia, por favor, por favor, ayúdame, te quiero... por favor, pagad y pronto estaré en casa, no sé si podré aguantar mucho más, por favor, por favor, sino esto va a durar mucho, ayudadme, por favor, papá..., por favor que esto va en serio, por favor (...)

    grabando su voz en una cinta de casete. Con la finalidad de ocultar su procedencia, los procesados Gregorio y Leonor acompañados de su hija de corta edad, se fueron a Madrid donde compraron un sobre y un sello y en el que fue introducida una cinta de casete, siendo cerrado el sobre por Gregorio con su propia saliva, con la dirección de una amiga de la Sra. Flora que ella misma había facilitado a Gregorio, siendo la misma la siguiente: «D.ª Natalia -CALLE001 (tachando la palabra "delante" (Guardería) Olot Gerona», y en el reverso «Flora». Con el fin de no dejar pistas sobre su letra que pudieran conducir a su descubrimiento, Gregorio, simulando tener el brazo derecho lesionado y portándolo colgado en «cabestrillo», solicitó de un ciudadano de color que escribiese el remite (reverso) y de una señora mayor que hiciese lo propio del destinatario (anverso), tras todo lo cual la envió desde Madrid a Olot a través del servicio de Correos, siendo recibida por la destinataria el día 2.12.1992.

    La cinta de casete introducida en el sobre era una copia de la original grabada por Gregorio en el interior del armario empotrado donde se hallaba recluida Flora Dicha copia fue realizada por Gregorio cuando al llegar a Madrid se introdujo en un cajero automático e hizo una copia del original para obtener un ruido de ambiente que confundiese cualquier investigación.

  14. Durante las semanas posteriores, el procesado Gregorio, ayudado de un aparato que distorsionaba la voz con la finalidad, entre otras que después se dirán, de no poder ser reconocido, efectuó diversas llamadas telefónicas a los domicilios de diferentes miembros de la familia Flora, a sus lugares de trabajo, a domicilios de otros familiares y amigos, así como a los teléfonos públicos de diferentes establecimientos, exigiendo el pago de diversas cantidades de dinero, que en ocasiones eran de veinticinco millones de pesetas y en otras posteriores de doscientos cincuenta millones. Una de estas llamadas se verificó del día 14.12.1992 a Yolanda, cuñada del marido de Flora y en la que le da la referencia de si su marido aún hace cuchillos, referencia cierta y desconocida fuera del ámbito familiar y que había sido facilitada al procesado Gregorio por la propia víctima. La entrega de dinero era expuesta como la única forma de que Flora fuera liberada por los acusados.

  15. Posteriormente se efectuó otra grabación en términos similares, según las exigencias de los procesados, que después dirigió a Benjamín, hermano de Flora a través de la línea telefónica, que fue atendida por la esposa de aquél, María Antonieta.

    Ante esta situación, la familia Flora intentó hacer todo lo posible para que su hija fuera liberada por sus captores, hizo publicar una fotografía de Flora junto a sus tres hijos de corta edad en toda la prensa comarcal y nacional, realizando esfuerzos por reunir las cantidades de dinero por ellos exigidas, sin que en ningún caso se llegara a efectuar el pago. Concretamente se hicieron los siguientes intentos:

    1. En el día 22.12.1992 y a petición de los secuestradores que pedían una muestra de buena voluntad de pagar rescate, colocaron un millón de pesetas en un contenedor situado cerca del Pont de la Ceràmica de Olot. Nadie acudió a recogerlo.

    2. En el día 23.11.1992 en un descampado en las inmediaciones de Olot (controlado por efectivos de la Guardia Civil) por parte del padre de Flora sin que nadie acudiese a su encuentro, posiblemente por la inesperada presencia de un coche patrulla de la Policía Local de Olot.

    3. El día 27.12.1992 el primo de Flora, llamado Juan Ramón y el hermano de ésta, Benjamín, lanzaron desde el puente de la localidad de Besalú una maleta conteniendo veinticinco millones de pesetas que no fue recogida por los secuestradores porque en llamada Telefónica posterior indicaron que habían detectado presencia de policía.

    4. Acudiendo el Sr. Juan Ramón y el hermano de Flora, Sebastián, al bar 2001 de la localidad de La Jonquera siguiendo las indicaciones de los secuestradores en llamada del día 23 Dic. 1993 en la que habían facilitado la contraseña «Netol» que les había facilitado aquélla al ser requerida para ello y a fin de acreditar que eran los auténticos autores. Dicho lugar de encuentro lo había elegido Marco Antonio personalmente tras desplazarse aquella localidad. Finalmente no pudo establecerse el contacto telefónico desde aquel bar.

  16. Durante todo el período de tiempo que estuvo privada de libertad, Flora estuvo vigilada por Marco Antonio y en ausencia de éste por Gregorio, que era la persona encargada de impedir que huyera, así como de entregarle los pocos alimentos que le eran proporcionados por el segundo procesado durante los cuatro primeros meses o que el propio Marco Antonio adquiría, accediendo Marco Antonio al subterráneo durante todo el período del secuestro a través de la trampilla, saliendo en algunas ocasiones del mismo a la vía pública y, con la finalidad de no poder ser visto por el vecindario, oculto en el maletero del vehículo de Gregorio, mientras era conducido por éste y ocupando plaza de pasajero su esposa Leonor. El procesado Marco Antonio permaneció junto a la secuestrada en labores de vigilancia diaria hasta finales del mes de marzo de 1993 en que empezó la temporada de camarero. A partir de esta fecha y hasta su liberación acudía cada dos o tres días, normalmente por la noche, para llevarle comida y vaciarle el cubo en donde Flora hacía sus necesidades fisiológicas. El mencionado Marco Antonio en los últimos meses le había facilitado aspirinas y valeriana, así como algún libro y le permitía hablar cuando iba a llevarle la comida y limpiar su cubo, todo lo cual aliviaba a Flora.

  17. La situación de privación de libertad de Flora se mantuvo durante cuatrocientos noventa y dos días, hasta la madrugada del 27 Mar. 1994, fecha en la que Marco Antonio decidió por propia iniciativa, sin el consentimiento de los otros procesados, dejarla en libertad, acompañándola desde el habitáculo en el que se encontraba encerrada hasta las proximidades de la estación de servicio «Xops», ubicada en el km 24,00 de la Carretera N-152 en el término municipal de Lliçà de Vall (Barcelona), adonde la trasladó en la furgoneta de su propiedad.

  18. El procesado Jose Manuel., agente de la Policía Municipal de Olot en servicio activo durante la preparación del secuestro y durante el período de cautividad de Flora, informó a Gregorio, al día siguiente del hecho de la captura de aquélla, de la existencia de la denuncia policial por parte de la familia y de que había policías «de todos los colores», refiriéndose a que no sólo investigaba la policía local sino también a los Mossos d'Esquadra y la Guardia Civil. Asimismo informó a Gregorio que las llamadas telefónicas a la familia no debían tener una duración de más de veinticinco segundos desde el segundo tono para impedir la localización de la llamada.

  19. Durante el tiempo que duró la privación de libertad, D.ª Flora. estuvo encerrada en el armario empotrado antes descrito, en el que prácticamente le era imposible tumbarse completamente, ni deambular ni ponerse totalmente de pie, debiendo permanecer estirada con flexión de piernas o bien sentada. No pudo salir de dicho habitáculo hasta el día 14.01.1993, es decir, casi dos meses más tarde, y desde esta fecha hasta el día 20.08.1993, sus secuestradores solo le permitían deambular por el sótano como máximo medía hora cuando le traían la comida. Los primeros cuatro meses de su privación de libertad en el armario la oscuridad fue absoluta, posteriormente dispuso de un mechero y después de una vela. Solo en los últimos meses le instalaron luz eléctrica a través de una pequeña luz de pinza, sin que en ningún momento viera la luz solar. Durante prácticamente todo su cautiverio y las veinticuatro horas al día tuvo que escuchar diversas emisoras de radio, al estar situado en el armario una altavoz conectado por un cable al equipo de música colocado en el salón de la casa, desconectándose en alguna ocasión por los apagones de la luz que se producían en la zona. Dicho altavoz estaba conectado a un cable que pasaba por la puerta de la trampilla, ascendía por la fachada y entraba por la ventana de la planta baja y a través de la misma se conectaba al aparato de radio que se hallaba en el salón de dicha planta. Dicho aparato disponía de un ecualizador de sonido iluminado que mostraba la gravedad de los sonidos y que era visible mirando de frente el mismo. Estuvo sometida a constante humedad, con caída incluso de agua por el techo e inundándose en dos ocasiones el habitáculo por lo que tuvo que ser sacada del mismo. Existían abundantes insectos en el lugar que le picaron y mordieron en múltiples ocasiones, fundamentalmente en la espalda. Oía de manera continuada los chillidos emitidos de los animales roedores que se utilizaban para la alimentación de las serpientes ubicadas en el sótano. Se le suministraron escasos alimentos, siempre fríos, tipo bocadillos con embutidos, alguna pieza de fruta y yogures. Para beber le suministraban agua y más adelante algo de vino, tipo «Moriles» y «Finos» y alguna vez coñac. No la dejaron asearse durante su cautiverio y sólo lavarse en tres ocasiones la cabeza dentro del mismo habitáculo, facilitándole unas tijeras de punta redonda para que pudiera cortarse las uñas y el pelo, pero advirtiéndole que no hiciera ninguna tontería pues le iba su vida y le facilitaron ropa vieja para cambiarse en dos ocasiones, y debía hacer sus necesidades en un cubo que se lo cambiaban, al principio, una vez al día y, posteriormente, cada dos o tres días.

    Como consecuencia de esta situación y al cesar su cautiverio presentaba alteración de la coagulación por falta de vitamina «K»; adelgazamiento extremo; atrofia bilateral importante de cuadriceps y gemelos, con retracción de musculatura isquiotibial; hiperflexión lumbar con deambulación dificultosa; en la espalda presentaba múltiples lesiones de rascado por las picaduras de insectos, así como en la parte apical frontal; fotofobia. Para su curación, precisó además de una primera asistencia médica en el Hospital Sant Pau de Barcelona, tratamiento médico posterior, precisando de 365 días posteriores a su liberación para restablecer totalmente su estado físico.

  20. Además, de las condiciones en las que estuvo durante su cautiverio, ya relatadas y sin que la víctima hubiera realizado comportamiento alguno que pudiera pensar a sus secuestradores que iba a ocasionarles problemas, antes al contrario, siempre obedeció y se sometió totalmente a sus indicaciones, Gregorio, coincidiendo con la ausencia del lugar de Marco Antonio, bajaba a menudo a donde estaba encerrada Flora y, utilizando el simulador de voz que le permitía fingir diversos registros de voz para aumentar la sensación de amplia vigilancia en la víctima y a la vez alguno de dichos registros le facilitaban causar terror en su víctima, como en los personajes que la misma identifica como «Ignacio», «Bola, «Chato», para decirle que si tenía dolor que se mordiera, que le irían cortando los dedos para enviarlos a su familiares y después las orejas, que pertenecían a un grupo de ETA o que vendrían «los maestros» a buscarla, que sino se portaba bien la ataría con cadenas a las argollas incrustadas en el habitáculo y que no tocara las paredes porque había trampas. Otras veces, le decía que la culpa de que no la liberaran era de su familia que no quería pagar el rescate y que mercadeaban con el dinero. Asimismo, durante todo el primer mes permaneció con la capucha pegada a su cara y con la cinta adhesiva que Gregorio y Jose Manuel le había colocado el día de los hechos y durante los cuatrocientos noventa y dos días de cautiverio le obligaban a colocarse la capucha y ponerse contra la pared cuando abrían la puerta del armario.

  21. Además de las lesiones físicas que tenía la Sra. Flora tras ser liberada y que han sido descritas, presentaba como consecuencia de los cuatrocientos noventa y dos días de privación de libertad y de las condiciones en las estuvo retenida, un cuadro psiquiátrico compatible con el «síndrome de Estocolmo» respecto del procesado Marco Antonio y «un síndrome de estrés postraumático», precisando tratamiento psiquiátrico, habiendo remitido parcialmente sus síntomas, pero quedándole como secuela permanente y definitiva dicho «síndrome por estrés postraumático» que se manifiesta en el trastorno de ánimo, insomnio, miedo, angustia, sensación de ser observada permanentemente y de impotencia e inseguridad, repercutiendo de forma negativa en todas sus relaciones interpersonales (familiares y sociales), precisando tratamiento médico con ansiolíticos y antidepresivos. No ha quedado acreditado que en la actualidad persista el «síndrome de Estocolmo».

    Por otro lado, también presenta una cicatriz de carácter antiestético de 1 cm en base de la nariz y cuya lesión tardó en curar aproximadamente treinta días.

  22. En el momento del secuestro Flora estaba casada con Mariano y tenía tres hijos de edades comprendidas en aquella época entre los dos y los cinco años.

  23. No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de los procesados Antonio y Sebastián."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1. Condenamos a los procesados Jose Manuel, Gregorio, Leonor, Inocencio y Marco Antonio, por los delitos y a las penas que a continuación se establecen:

  1. Como autores responsables de un delito de detención ilegal, subtipo agravado secuestro y de duración de más de quince días, ya definido, concurriendo en Jose Manuel, Gregorio y Inocencio la agravante de disfraz, y además, en Gregorio la de ensañamiento, en Jose Manuel, la de prevalerse del carácter público y en Marco Antonio la atenuante de aminoración de los efectos del delito, a las penas de:

    1. Diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor para los procesados Jose Manuel y Gregorio.

    2. Trece años y tres meses de reclusión menor, a la procesada Leonor.

    3. Doce años de prisión mayor al procesado Marco Antonio.

    4. Doce años y tres meses de reclusión menor al procesado Inocencio.

    A dichas penas debe añadirse, para los supuestos de pena de reclusión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo de condena, que produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que cada uno de ellos pueda tener, aunque sea electivo y, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de condena (art. 35 CP 1973), y para el supuesto de pena de prisión mayor la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena (art. 47 CP 1973).

  2. Como autores de un delito de lesiones graves ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados Gregorio, Jose Manuel, Leonor y Marco Antonio, de cinco años de prisión menor, con más las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

  3. A Inocencio, como autor de un delito básico de lesiones, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, con más las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

  4. Con carácter accesorio imponemos a todos los procesados condenados la expresa prohibición de que los mismos vuelvan a la Ciudad de Olot, en que cometieron el delito, de que se aproximen a la víctima o a sus familiares dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad y de que se comuniquen con la víctima o los mismos familiares, durante un tiempo de cinco años que se comenzara a computar en los períodos en que los condenados comiencen a disfrutar de los permisos penitenciarios a que tuviesen derecho según la normativa penitenciaria y que continuará en los períodos de libertad condicional y de libertad definitiva.

  5. En concepto de responsabilidad civil condenamos a pagar al procesado Gregorio, la suma de 235.000 euros; al procesado Jose Manuel, la suma de 235.000 euros; a la procesada Leonor, la suma de 192.500 euros; al procesado Marco Antonio, la de 180.500 euros y al procesado Inocencio, la de 157.000 euros

    Todos ellos responderán del pago a Flora de manera solidaria entre ellos de la totalidad de la indemnización (un millón de euros) sin perjuicio de la facultad de repetición entre ellos por lo que supere sus respectivas cuotas. Dichas sumas devengarán el interés legal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  6. Imponemos a dichos condenados el abono de las cinco octavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

  7. Absolvemos a los procesados Antonio, Sebastián y Carlos Ramón de los delitos de detención ilegal con secuestro y de lesiones por los que venían siendo acusados, con levantamiento de las medidas cautelares que a los mismos afectan adoptadas a lo largo del proceso y declaración de las tres octavas partes de las costas que les correspondían, de oficio.

    En el cumplimiento de las penas privativas de libertad, a los condenados les es de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa, si no figura abonado en otra.

    En las piezas de responsabilidad civil se habrá resuelto o se resolverá sobre la solvencia o insolvencia de los ahora condenados.

    Acordamos la devolución del vehículo, marca Hyundai, matrícula H-....-OH, a su propietario, D. Gustavo, que fue intervenido en el domicilio del procesado, Gregorio.

    Notifíquese en audiencia pública esta resolución a las partes".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inocencio, Jose Manuel, Marco Antonio, Leonor y Gregorio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Inocencio:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y como consecuencia del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba derivado de documentos.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 12 a 16 del Código Penal de 1973.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los arts. 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 420.1º del Código Penal de 1973.

SEXTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 10.7º del Código Penal de 1973.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 481.1º del Código Penal de 1973. OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 481.2º del Código Penal de 1973. La representación de Jose Manuel:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como el derecho a la defensa y a conocer la imputación en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio (arts. 18.2 y 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuciamiento Criminal. QUINTO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEXTO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española: principio acusatorio) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de pruebas.

DÉCIMO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento CriminaL (incongruencia omisiva).

UNDÉCIMO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva).

DUODÉCIMO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

DÉCIMOTERCERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

DÉCIMOCUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 481.1º y 2º del Código Penal de 1973 en relación al art. 16 del mismo cuerpo legal.

DÉCIMOQUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 420 y 421.1º y 2º del Código Penal de 1973.

DÉCIMOSEXTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 68 (y subsidiariamento el 71) y aplicación indebida del art. 70 del Código Penal de 1973.

DECIMOSÉPTIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 10.10º del Código Penal de 1973. DECIMOCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.1º del Código Penal de 1973 o alternativamente de los arts. 9.10 en relación al 8.1 y 9.1 del mismo Cuerpo Legal.

DECIMONOVENO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.9º del Código Penal de 1973.

La representación de Marco Antonio:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.1 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional (art. 24.1 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 420.1 y 421.1 del Código Penal de 1973.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 420 y 421 del Código Penal de 1973.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 481.1º y 2º del Código Penal de 1973.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 489.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 9.9 en cuanto al delito de lesiones del Código Penal de 1973.

SÉPTIMO, OCTAVO Y NOVENO.- Aparecen también renunciados.

DÉCIMO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminla por aplicación indebida del art. 61 del Código Penal en cuanto a la cualificación de la atenuante del art. 9.9.

UNDÉCIMO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho al principio de legalidad y la prohibición del bis in idem (art. 25 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y dela rt. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DUODÉCIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los arts. 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973. La representación de Leonor:

PRIMERO

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 25 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

SEGUNDO

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 480.1 y 481.1 y 2 del Código Penal de 1973. CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva).

La representación de Gregorio:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 y 25 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

TERCERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 480 y 481del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 71 del Código Penal de 1973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 29 de Abril de 2004; dictándose Auto de Prórroga para dictar Sentencia, con fecha 6 de Mayo, acordando la suspensión del plazo ordinario de díez días para dictar Sentencia.

Séptimo

Es ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, que a su vez formula Voto particular, a excepción del Fundamento Quinto que ha sido redactado por el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Deliberado el recurso de casación tras la celebración de la vista es procedente realizar una breve consideración sobre los hechos objeto del presente recurso.

Los hechos a los que se contrae la sentencia impugnada son de una gravedad pavorosa. La privación de libertad, forzada e ilegal, de una persona siempre es un hecho muy grave. En el caso que conocemos en el recurso la gravedad roza lo inhumano. El desarrollo del secuestro durante un largísimo plazo, 492 días, las condiciones del encierro, la oscuridad, el racionamiento de la comida, las reducidas dimensiones del habitáculo dispuesto por los secuestradores, que imposibilitan mantener el cuerpo erguido o tumbado etc., aparecen relacionadas en el hecho probado de la sentencia impugnada de manera sobria y objetiva, aunque suficiente para atisbar el sufrimiento de la víctima. Además, en el secuestro ha mediado la petición de rescate que ha sido aprovechado para agravar las condiciones del encierro, en la medida en que la víctima era, falsamente informada, de la negativa de los familiares a atender las demandas de los captores.

La sentencia penal, la condena que incluye, nunca podrá reparar el daño causado a la víctima y a su familia, sólo supone la declaración y reproche social al hecho. Para ella va dirigida la solidaridad de la sociedad y de quienes hemos podido ser testigos de su sufrimiento.

En otro orden de cosas, es digno de reconocimiento la actuación jurisdiccional del tribunal de instancia. En la sentencia el tribunal ha realizado una cuidada redacción de los hechos acreditados y una esmerada motivación de la convicción y de la subsunción que ha permitido a las partes elaborar la impugnación, con observancia de sus derechos legales y constitucionales, y a esta Sala responder a las pretensiones revisoras de la condena que le han sido planteadas.

RECURSO DE Inocencio

UNO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende se ha producido al valorar las declaraciones del sumario realizadas por este acusado pese al ejercicio de su derecho a no declarar que realizó en el juicio oral. Entiende el recurrente que la lesión se produce cuando tras ejercitar el derecho a no declarar se autorizó que las preguntas del Ministerio fiscal constaran en acta y, a continuación, se leyeran las declaraciones sumariales. Ello supone, afirma, la vulneración de su derecho a no declarar. Además, arguye, que se leyeron sólo las declaraciones sumariales que interesó la acusación pública.

El motivo se desestima. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto afirmando la posibilidad de valorar las declaraciones del sumario, en casos excepcionales, siempre y cuando la declaración sumarial que se valora haya sido practicada en condiciones de escrupulosa observancia de legalidad.

Así en la STS 20.9.2000, declaró la posibilidad de la valoración de la prueba del sumario, concretamente las declaraciones del acusado en la instrucción de la causa, bien sobre la base de la existencia de unos elementos de incriminación suficientes que exigen del imputado una explicación, bien desde la perspectiva del art. 730, esto es, la imposibilidad de practicar una diligencia probatoria en el juicio oral.

Como han señalado la jurisprudencia de TEDH, Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio, "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... [es] una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable".

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas".

En el presente sumario, antes del inicio del juicio oral existía una actividad probatoria derivada de las confesiones de los imputados y las periciales realizadas, así como las corroboraciones existentes, como es hallazgo de vestigios del secuestro y localización de los lugares en el que se materializó la privación de libertad. Ese cúmulo probatorio exigía del acusado una explicación que se negó a proporcionar, en ejercicio de su derecho a no declarar, y que permite que ante la ausencia de explicación, el tribunal pueda valorar su silencio.

Por otra parte, hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituída y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (SSTS 284/2000 de 21 de febrero, 1240/2000 de 11 de septiembre). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su practica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. STC 80/86; 26/88, 140/91 y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991).

La consideración de prueba anticipada presenta una doble inteligencia. De una parte, la contenida en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como supuesto excepcional de practica de la prueba con anterioridad a la fecha señalada en el juicio oral. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituída y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia y también recogida en la del Tribunal Constitucional abarcando los supuestos de prueba preconstituída, prueba del sumario o las excepciones del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos.

Desde la perspectiva expuesta, el acusado que ya había declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba (art. 730 Ley procesal) acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción.

El recurrente había declarado en el sumario, con observancia de las prevenciones previstas en la ley procesal y lo hizo, en reiteradas ocasones, proporcionando datos relevantes a la reconstrucción del hecho, como la realización de un croquis y relatando la participación de los otros coimputados, lo que ha sido corroborado por otras diligencias probatorias.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 38/2003, de 27 de febrero, en el mismo sentido, ha señalado la posibilidad de valorar la prueba del sumario en los supuestos de que el acusado materialice su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, "atendiendo a las exigencias de publicidad del debate (esencial en este tipo de supuestos, como se recoge en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España), ya hemos expuesto antes cómo el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron". Como se recordaba en la STC 14/2001, de 29 de enero, FJ 7, "este Tribunal tiene señalado que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de "por reproducidas" del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (SSTC 150/1987, de 1 de octubre, 161/1990, de 19 de octubre, 140/1991, de 20 de junio, 32/1995, de 6 de febrero). La STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril , 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio, en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido".

El acusado constestó a las preguntas de su defensa por lo que ninguna objeción procede realizar a ese respecto.

Consecuentemente, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, la negativa del acusado a responder a las preguntas que desde la acusación se le formulan, no impide que puedan ser valroadas las declaraciones sumariales prestadas con observancia de las garantías previstas en la ley procesal penal, pudiendo conformar la convicción judicial sobre los hechos imputados.

DOS.- Con amparo procesal en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba.

Para la acreditación del error designa las declaraciones del propio recurrente y las de los coimputados de las que extrae una consecuencia distinta en orden a la calificación de la responsabilidad del recurrente. Entiende, aunque no lo expresa adecuadamente, que su participación en los hechos no es de autoría, sino de complicidad.

El motivo se desestima. Analizada la impugnación como error de hecho en la valoración de la prueba, la desestimación procede pues las declaraciones personales de los coimputados y las del recurrente no pueden conformar el documento acreditativo del error que se denuncia. Por tratarse de prueba personal está sujeta a la valoración inmediata del tribunal que la percibe y no suponen el documento acreditativo del error que se denuncia. Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la desestimación es igualmente procedente. Las declaraciones del recurrente, reconociendo su presencia en el lugar de los hechos cuando procedieron al secuestro de la perjudicada, llevando a otros imputados y realizando las labores de vigilancia de la operación y colaborando en el hecho de introducir a la perjudicada en el maletero del vehículo, junto a las de los demás imputados, permite afirmar la colaboración necesaria del recurrente en los hechos nucleares de la acción típica por la que ha sido condenado (véase fundamento trigésimo cuarto de la sentencia).

TRES.- En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 12 a 16 del Código penal (T.R. 1973).

En la argumentación que desarrolla reproduce apartados de la sentencia, sobre todo de la fundamentación, para concluir que el recurrente actuó subordinadamente a los otros coimputados, por lo que su participación es "de segundo grado". Desarrolla las distintas teorías que dogmáticamente han fundamentado la diferenciación entre actos típicos de autoría y de complicidad, concluyendo que la participación del recurrente fue meramente accesoria respecto a la de otros coimputados, típica de la mera complicidad.

El motivo se desestima. El relato fáctico, en el particular que interesa a la subsunción declara que el acusado, inicio del apartado 8, estaba de acuerdo con los otros coimputados en la realización del secuestro en la persona de la perjudicada, y en el diseño del plan de actuación con el reparto de funciones que cada uno tenía encomendadas. En su ejecución el recurrente llevó a dos de los coimputados al edificio en el que estaba situado la farmacia, quienes entraron en el sótano, quedando el acusado en la calle vigilando la ejecución y apoyando su realización. Cuando observa que los coimputados salen con la perjudicada les sigue hasta otro punto, previamente concertado, donde proceden a introducir a la perjudicada en otro vehículo. Seguidamente, cuando la secuestrada es conducida al lugar del cautiverio, el recurrente y otro se trasladan a la localidad de Camprodón. En la fundamentación de la sentencia se afirman la autoría del recurrente rechazando la consideración de complicidad que postula la defensa.

La desestimación del motivo es procedente, pues ningún error resulta en la subsunción. El hecho declarado probado describe un supuesto de coautoría en la realización del secuestro, no propiamente de participación en la acción del secuestro, pero la distinción en el "nomen iuris" de la responsabilidad penal a título de autor no supone una alteración del objeto del proceso, se trata de una subsunción distinta ante dos supuestos de responsabilidad penal con idéntica consecuencia jurídica.

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

El recurrente, según se declara probado, participa en el planteamiento de la acción y la ejecuta con una intervención singular. Es él quien lleva a parte de los acusados al lugar del secuestro, quien se queda vigilando y apoyando la acción, y quien les sigue para llevar a la secuestrada a un lugar donde se procede al cambio del vehículo, interviniendo en la introducción de la perjudicada en el vehículo, y se aleja del lugar llevando a otro de los coimputados. Su intervención no era la de mero partícipe en la acción de otro, sino que ejecuta la parte del plan en el que interviene con actos relevantes, como la llegada, la vigilancia y seguimiento y la huída del lugar de los autores del hecho delictivo.

Claramente resulta del hecho probado, el dominio funcional del hecho característico de la coautoría.

CUATRO.- En este motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado de los arts.112, 113 y 114 del Código penal aplicable a los hechos, al entender que el delito de lesiones debió ser declarado prescrito.

En la argumentación que desarrolla reproduce las fechas que considera relevantes a los efectos de la prescripción: la fecha de la realización del secuestro, 20 de noviembre de 1.992; fecha de la liberación, 27 de marzo de 1.994; fecha del auto de procesamiento en el que se imputa al acusado el delito de lesiones, 25 de febrero de 2.002, y fecha de la detención del recurrente, el 10 de marzo de 1.999. Entiende que cualquiera de las fechas que se tengan en cuenta, tomando en consideración el auto de procesamiento, el delito de lesiones, debe ser considerado prescrito.

Como recuerdan las Sentencias de esta Sala, por todas la STS 1247/2002, de 3 de julio, y las que cita, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala, estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Sentencia de 29 de julio de 1998, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal." (STS de 21 de diciembre de 1999, a semejanza de otras varias como la de 12 de mayo de 1999, por ejemplo, además de las ya mencionadas en esta misma cita).

CINCO.- En este motivo denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 420 del Código penal a los hechos declarados probados para él.

La lectura del hecho probado pone de relieve que el recurrente tuvo una participación activa durante todo el largo proceso de preparación del secuestro, que conocía al detalle las circunstancias y condiciones en las que se iba a realizar el encierro. Participó de forma directa en la ejecución última al llevar a una parte de los acusados al lugar del secuestro, prestar su labor de vigilancia y apoyar en todo momento, la acción.

Es cierto que una vez que se produjo el cambio de la secuestrada a otro vehículo, se alejó del lugar llevando a otros de los coimputados. Este comportamiento ha dado lugar a que se le haya reconocido, sin lugar a dudas, como autor material de la detención ilegal, y así se declara y se confirma en el fundamento de derecho tres de esta sentencia.

En relación con el delito de lesiones por el que se le ha condenado, manifiesta su oposición alegando que su intervención terminó en el momento antes descrito.

Ahora bien, la división de funciones dentro de un plan concertado, tan laboriosamente desarrollado y con tanto tiempo para su ejecución, nos permite afirmar, sin el menor género de dudas, que el acusado conocía las condiciones infrahumanas del lugar en el que se iba a encerrar a la secuestrada. Al mismo tiempo fue consciente de que la situación de encierro se prolongó en el tiempo y que estos dos factores hacían, no solamenta probable sino prácticamente seguro, la reproducción de lesiones físicas y psíquicas.

Su participación en la realización del plan le conecta y le hace asumir los resultados lesivos que se representó y aprobó. Permaneció impasible ante la prolongación del secuestro, lo que nos llevaría a la estimación del dolo eventual por la teoría de la aprobación por el consentimiento, sin descartar por supuesto, de forma quizá más precisa, la teoría de la representación o de la posibilidad y probabilidad.

En todo caso su indiferencia e inactividad ante una situación que conocía perfectamente que podía producir los resultados que se describen y que se le han imputado, no le movió a actuar a favor de la víctima, lo que le convierte en autor por omisión sin ningún género de dudas de las lesiones producidas, dando lugar a la desestimación del motivo.

SEIS.- También por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravación derivada del empleo de disfraz que entiende, de conformidad con el art. 60.2 del Código aplicado, servirán para agravar la responsabilidad respecto a los que tuvieran conocimiento en el momento de la ejecución.

El motivo se desestima. El relato fáctico refiere que el acusado participó en el planteamiento de la acción, lleva a dos de los coimputados al garaje donde detuvieron a la perjudicada y sigue a estos desde otro coche para llevarla a un tercero. En la fundamentación de la sentencia, con indudable eficacia fáctica, se afirma el conocimiento de la llevanza del disfraz por parte de los otros coimputados (folio 142) porque éstos lo llevaban al cuello cuando los condujo al garaje y porque los llevaban puestos cuando realizaron el trasvase de la detenida de un coche a otro.

La circunstancia de agravación es de naturaleza objetiva y, conforme al art. 60 que invoca el recurrente, servirán para la agravación de quienes conozcan su empleo en la comisión de los hechos. Ese conocimiento se declara probado y se explica en la fundamentación de la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

SIETE.- Formaliza los dos motivos finales de su impugnación discutiendo el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los dos tipos agravados del delito de detención ilegal, revistos en los apartados 1 y 2 del art. 481 del Código aplicado en la sentencia. Reitera la argumentación que hemos analizado en el motivo quinto de su impugnación, que el recurrente sólo participó en el inicio de la detención y desconocía la exigencia de rescate y la duración del mismo, por lo que no pueden serle imputadas laas agravaciones derivadas respecto a hechos que desconocía.

Los dos motivos, analizados conjuntamente, deben ser desestimados. El recurrente participa en el planteamiento de la acción y cuando se la proponen la acepta a cambio de una compensación económica (pag 17 del relato fáctico). Realiza vigilancias y deciden la comisión del hecho, un secuestro de una persona con la finalidad de exigir dinero. Desde el relato fáctico la agravación derivada de la exigencia de rescate aparece claramente relatada y ningún error cabe declarar.

Con relación a la segunda agravación, la del número 2 del art. 481 del Código aplicado, la desestimación procede con reiteración de la argumentación que expusimos en el fundamento quinto de esta Sentencia. El recurrente participa en la detención ilegal de una persona, conoce la situación de riesgo para la libertad de esa persona y que ésta dura mas de quince días, pues el hecho tuvo una amplia cobertura por los medios de comunicación social. Consecuentemente, conocía la situación generadora y el riesgo existente que él mismo había contribuido a crear con su acción, lo que le hace responsable de la específica agravación derivada de la duración de la privación de libertad. Por otra parte, la propia conducta del acusado, que realiza el secuestro mediante exigencia de rescate pudo hacerle prever que la privación de libertad necesariamente tendría una duración temporal superior al plazo de quince días previsto en la agravación específica del art. 481.2 del Código aplicado.

RECURSO DE Jose Manuel

OCHO.- 1.- En el primer motivo de oposición a la sentencia denuncia la vulneración del derecho de defensa, el derecho a conocer la imputación y a no confesarse culpable en relación con el derecho a un proceso con las garantías debidas. Concreta la imputación de nulidad al interrogatorio que manifiesta fue realizado por el Jefe de la Policía local, siguiendo un plan urdido por la policía judicial, interrogatorio sin asistencia letrada, por lo tanto sin poder ser aconsejado en su comparecencia judicial, provocando la indefensión que denuncia. Consecuencia de esa nulidad, solicita que se aparte del acervo probatorio las diligencias que relaciona en el folio 68 de su escrito de formalización del recurso, un total de 40 diligencias que entiende causalmente relacionadas con el acto nulo y por lo tanto, y en aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, de imposible valoración por el tribunal de instancia.

Son dos los aspectos sobre los que ha de darse respuesta en el presente motivo. En primer lugar la pretensión de nulidad de una diligencia policial, que debe declararse, en su caso, por vulneración de un derecho fundamental, y, seguidamente, la conexión de esa diligencia nula con otras diligencias posteriores en el tiempo causalmente relacionadas, en los términos del art. 11 de la LOPJ, de manera que no puedan ser valoradas.

  1. - Analizamos, en primer lugar, este apartado de la impugnación. Solicita el recurrente que la declaración de nulidad desde la actuación policial previa a la detención del acusado, supone la imposibilidad de ser valoradas las restantes diligencias de la instrucción judicial, concretamente las declaraciones de los otros coimputados, la suya propia, vertidas con asistencia letrada, las entradas y registros y las inspecciones oculares, al haber sido realizadas desde el conocimiento obtenido en una diligencia irregularmente obtenida.

    El motivo se desestima. Recordamos que la prueba de confesión de un imputado, la de los coimputados practicada con observancia de las garantías previstas en la Ley procesal penal es, en principio, una prueba desconectada de otras pruebas anteriores en el tiempo y capaces de conformar una convicción sobre el hecho objeto del proceso penal.

    La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene transcendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J..

    Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

    El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la posible vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier consexión causal con el inicial acto ilícito..".

    En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

    Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho.

  2. - Con relación a la declaración de nulidad del proceso por existencia de irregularidades al tiempo de la detención que motivaron la confesión del hecho. Afirma el recurrente que el jefe de su unidad policial, en connivencia con la policía judicial, ejercieron una presión psicológica sobre el imputado para que reconociera los hechos al tiempo que se le ofrecieron beneficios procesales. Argumenta la prueba sobre la existencia de las presiones en la propia inexistencia de atestado que documentara la detención y la denegación de la prueba testifical opuesta, la de unos periodistas. Estas circunstancias, unido a que en el Juzgado de instrucción se le leyeron los derechos sin asistencia de letrado, que no se le permitió una entrevista previa con su letrado, determina la declaración de nulidad de su declaración en el Juzgado y, consecuentemente, la de las restantes diligencias causalmente relacionadas.

    El motivo se desestima. El propio recurrente alude a la falta de probanza de sus asertos que integrarían el presupuesto de la nulidad que pretende y extiende su queja a la imposibilidad de probarlos con los testimonios de quienes colaboraron o estuvieron presentes en la detención en el cuerpo de la comisaría local o de la guardia civil. Esta falta de probanza supone que la pretensión que postula no tenga otro amparo que el de la mera alegación que no desvirtúa la presunción de regularidad de la actuación, conforme resulta del atestado policial y de las diligencias de investigación corroboradas por los testimonios de quienes participaron en su confección.

    En este apartado expresa su queja porque pretendió la acreditación de los hechos denunciados a través de tres periodistas. El tribunal de instancia denegó esta prueba, lo que será objeto de otro motivo de oposición, pero la capacidad probatoria sobre los hechos en los que fundamenta la nulidad no pueden ser corroborados por personas que no estuvieron presentes en el desarrollo de la diligencia cuya nulidad se interesa, sin que la pretendida jactancia del jefe de la policía local ante lo periodistas merezca una valoración superior que la de sus propias declaraciones. El atestado 9/2000, obrante al folio 8617, del tomo 32, no contiene una documentación de la actuación preprocesal, sino una diligencia de informe, elaborado casi un año después de la detención del recurrente. Del mismo resulta la existencia de una investigación dirigida contra el recurrente en el curso de la cual, incluso uno de los compañeros de la policía de Jose Manuel mantiene una conversación grabada, con autorización judicial. En el curso de la investigación, en el que van confluyendo las sospechas sobre el acusado, se indica al jefe de la policía local en la que trabajaba la necesidad de retirarle la placa identificativa y la pistola, comunicándole la existencia de sospechas sobre su participación en el secuestro. Se indica, a continuación, que el jefe de la policía local participa a la guardia civil que el hoy recurrente quiere realizar una declaración ante la titular del Juzgado instructor, lo que seguidamente se realiza en los términos que obran en el procedimiento, folios 4007 y siguientes, con admisión de los hechos y relato de detalles relevantes a la investigación.

    Que en el curso de la conversación entre el jefe de la policía local y el funcionario de la misma, se expresaran determinadas conveniencias para el cuerpo policial o para el propio acusado, no supone la existencia de una "presión psicológica" con que el recurrente la presenta. Quien hipotéticamente la recibe es una persona adulta, con formación específica policial, conocedor, en líneas generales, de los derechos de los ciudadanos frente a detenciones y frente a actos de pesquisa policial, y que está en condiciones de recibir consejos sobre su actuación procesal futura, que el recurrente puede observar o no.

    El acusado, al tiempo de la entrevista con el jefe de la unidad policial a la que pertenecía, no estaba detenido, sino que estando de servicio fue llamado por el jefe para la entrega del arma y de la placa identificativa de su condición. En el curso de la entrevista se expresan deseos y consejos sin que la misma fuera documentada como actuación de investigación policial. Es el encausado quien sabedor de lo avanzado de la investigación policial decide confesar ante la autoridad judicial su participación en los hechos.

    También denuncia la nulidad de las actuaciones afirmando que no se procedió a la lectura de derechos, lo que se compagina mal con la documentación de la información de derechos obrante al folio 4007 del sumario. A pesar de la documentación de la información, mantiene la nulidad sobre la base de distinguir entre derechos del detenido y los del imputado, lo que a juicio del recurrente, al utilizar la fórmula de información correspondiente a los detenidos, acredita que el acusado estaba detenido con anterioridad a la comparecencia judicial. Esa interpretación que formula el recurrente carece de base y no resulta mas que una alegación. De la documentación examinada resulta la comparecencia ante el Juzgado instructor con la finalidad de confesar una participación en los hechos, lo que motivo que la misma se desarrollara conforme a las exigencias legales, esto es, previa información de derechos, y la consideración de detenido respecto a quien iba a confesar su participación en los hechos graves que se investigaban.

    El que la información de derechos no se realizara en presencia de letrado, no supone ninguna irregularidad. La información de derechos al detenido corresponde, conforme al art. 520 de la Ley procesal, al órgano de investigación que proceda a la detención. En este supuesto es el órgano jurisdiccional el que la acuerda y procede a la información, sin perjuicio de que el Letrado que asista a la diligencia procesal de naturaleza personal pueda solicitar nuevamente la lectura de derechos de la persona a la que asiste, sin que ello suponga que el órgano que la acuerda deba esperar a la asistencia letrada para proceder a la información, pues el art. 520 señala que esa información deberá ser realizada de forma inmediata a la detención. Si el Letrado solicita nueva información de derechos, se realizará en su presencia y se documentará su realización.

    Tampoco supone ninguna irregularidad que no se procediera a una entrevista reservada del detenido con su abogado, pues esa previsión ha sido incorporada a nuestra legislación para el ámbito de las actuaciones jurisdiccionales a partir de la reforma de la Ley procesal operada en el mes de octubre de 2002 y no estaba vigente al tiempo del acto procesal que analizamos.

    Frente a la alegación del recurrente, en el sentido de manifestar que fue detenido en las dependencias de la policía local en la que fue presionado para que confesara su participación, surge de la documentación contenida en la diligencia de informe y la testifical oída en el juicio oral de la que resulta, que el recurrente fue llamado al despacho de la jefatura para la entrega del arma y para, ante las sospechas de su participación en el secuestro que se investigaba por otro órgano policial, y ante sus manifestaciones en el sentido de querer confesar ante la autoridad judicial fue allí conducido donde se ordenó la detención, se le informaron de sus derechos, en la madrugada del día 10 de marzo, y se procedió al interrogatorio.

    La información fue completa, con lectura de los derechos, y con pleno conocimiento de la situación procesal en la que se encontraba, máxime para un funcionario de policía local, debiéndose extender la misma a la información de los hechos que se le imputan y que tengan, precisamente por la imputación realizada, una relevancia penal, no de la calificación jurídica de los mismos salvo con un carácter muy genérico. También la información se extiende a los derechos relacionados en el art. 520 de la Ley Procesal Penal, como fue efectuada.

    Aún en el hipotético supuesto de que hubiera existido una irregularidad en la actuación policial en los términos que el recurrente manifiesta, nada impediría la valoración de la confesión realizada ante el órgano jurisdiccional ante el que fue informado de sus derechos y en cuya declaración judicial, a preguntas del Letrado que le asiste manifiesta ser consciente de su situación, y de las manifestaciones inculpatorias que hace por estar profundamente arrepentido (folio 4009).

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    NUEVE.- 1.- En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio aduciendo que se realizaron cinco entradas y registro del domicilio en el que estuvo encerrada la perjudicada y de ellos, el ordenado el 10 de marzo, adolece de falta de motivación, y respecto a los otros cuatro, uno de fecha 10 de marzo, y los demás, el 24 de marzo, 26 de marzo y de 3 de junio, denuncia la irregularidad derivada de la falta de presencia de alguno de uno de los titulares o de los dos.

    Analicemos los distintos Autos para ordenar la respuesta. La primera injerencia se realiza por la comisión judicial, integrada por el Juez, el Secretario, la policía judicial, el imputado que recurre y su Letrado. No están presentes los titulares de la vivienda que se encontraban detenidos. La segunda, respecto a la que se denuncia la falta de motivación, es realizada por la comisión judicial anteriormente señalada y los titulares del domicilio con sus Letrados. Esta diligencia se realiza a continuación de la anterior y es ordenada en la misma fecha. La tercera, acordada el 24 de marzo, se practica en presencia de la Comisión judicial y el titular de la vivienda Gregorio, sin que asista su mujer, Leonor; otro tanto ocurre en la injerencia cuarta, practicada el 3 de junio. En la quinta, ordenada el 26 de marzo, asisten el Ministerio fiscal, Secretario judicial, la policía judicial y el imputado Marco Antonio y su defensa, sin asistencia del matrimonio titular de la vivienda.

    El tribunal de instancia señala que las distintas injerencias mas que entradas y registros eran inspecciones oculares pues en las mismas se trataba de que los distintos imputados reconocieran, de acuerdo a sus declaraciones, el lugar en el que se había producido el encierro. Ciertamente ello es así, pero, al menos en la primera diligencia es patente que tuvo que acordarse la entrada en lugar especialmente protegido por el ordenamiento. Las sucesivas diligencias que se practicaron participaron mas de la inspección ocular que de una injerencia en búsqueda de efectos relacionados con el delito. De ahí que el Juzgado instructor acordara la autorización mediante Auto, esto es, mediante resolución motivada.

    Los dos primeros Autos, los dos de la misma fecha, y practicados uno a continuación del otro, según resulta de la documentación de la injerencia, pudieran ser entendidos como una única diligencia desarrollada en dos actos, lo que permitiría enervar la queja del recurrente. No obstante, partimos de que, como afirma el recurrente, se desarrollaron en actos separados y desconectados entre sí.

  3. - Expuesta la impugnación analizamos, en primer término, la denuncia relativa a la falta de fundamentación. El motivo se desestima. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

    El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

    No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

    En el supuesto que analizamos, las injerencias se acuerdan a raíz de las declaraciones incriminatorias del recurrente, confirmando las sospechas existentes y la investigación realizada. Consecuentemente, cuando se ordena la injerencia se sabía el lugar en el que se había perpetrado el encierro y se trataba de concretar las imputaciones que se habían realizado desde las declaraciones celebradas.

    Consecuentemente la fundamentación de la resolución es acorde a las exigencias jurisprudencialmente declaradas.

    Esta injerencia, a la que se refiere la impugnación, fue practicada a presencia de la Comisión judicial, presidida por el Juez, y a presencia de los dos titulares del domicilio y sus letrados, por lo que ninguna tacha cabe declarar a su realización.

  4. - La primera injerencia fue practicada por la comisión judicial y el recurrente y su Letrado, sin que asistieran los titulares de la vivienda, aunque sí lo hicieron en la practicada a continuación. Como antes dijimos, la celebración consecutiva de ambas injerencias pudiera justificar la consideración de un único acto. Si así fuera ninguna tacha cabría señalar respecto a su realización. Si no fuera como queda dicho, de acuerdo a la petición del recurrente, esta diligencia sería irregular pues la Ley procesal exige la presencia del interesado en la práctica de la injerencia. Ahora bien, esa irregularidad no tiene relevancia alguna, pues la identificación del lugar en el que se mantuvo el encierro de la perjudicada es un hecho que aparece acreditado por las otras injerencias, regularmente practicadas y por la declaración de la perjudicada.

    En el sentido expuesto, recordamos que el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaran a la asistencia como testigos en la diligencia.

    Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. Además la exigencia del interesado y, en su defecto, los testigos sustitutivos garantizan la observancia del derecho de defensa posibilitando la contradicción en la obtención de la prueba.

    La omisión de la presencia de los interesados o, en su defecto, de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia.

    La inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal Penal en la realización supone que la entrada y registro no pueda ser valorada en los términos que resultan de la documentación de la diligencia.

    El resto de las injerencias no adolecen de defecto alguno. En alguna porque estaban presentes alguno de los moradores, respecto a los cuales se habían adoptado medidas cautelares y se trataba de reconstruir con relación a los imputados las inspecciones de un lugar que había sido intervenido judicialmente.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    DÍEZ.- En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el contenido del interrogatorio de los testigos protegidos, identificados con las letras Y y W. en el desarrollo argumental del motivo aduce que "la pretensión de esta parte no es poner en tela de juicio la constitucionalidad o la legalidad ordinaria de la forma en que se practicó el interrogatorio de los testigos en el juicio oral, sino el contenido de algunas de sus manifestaciones...", en referencia a los reconocimentos fotográficos realizados por los testigos en la policía judicial sin presencia de los abogados.

    El motivo se desestima. En primer lugar porque lo que discute, pese a la alegación de vulneración de un derecho fundamental es la credibilidad de unos testigos respecto a un reconocimiento fotográfico de un imputado distinto del recurrente. La diligencia a la que se refiere no guarda relación alguna con el recurrente. Además, y como hemos declarado reiteradamente, por todas STS 1202/2003, de 22 de septiembre, los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

    El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (STC 323/1993 y STC 172/1997).

    Respecto a la inasistencia de letrado recordamos que se trata de diligencias de investigación previas a la imputación de una persona.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    ONCE.- En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso público con las garantías debidas y sin dilaciones indebidas. Concreta la impugnación en el hecho de que pese al silencio del acusado en el juicio oral, la sentencia impugnada apoya su convicción en las declaraciones vertidas por él en la instrucción de la causa, lo que estima vulnera el derecho que fundamenta la impugnación.

    El motivo coincide con el primero de los formalizados por el anterior recurrente y a lo allí argumentado nos referimos para la desestimación de éste.

    DOCE.- En el quinto de los motivos formalizados, también por vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas, denuncia la inadmisión por la Audiencia provincial del recurso de súplica contra el Auto de denegación de pruebas.

    El motivo se desestima. El derecho al proceso debido supone la acomodación del procedimiento a las exigencias de la Ley Procesal penal, al constituir ésta el marco de actuación del órgano judcial y de las partes.

    La pretensión del recurrente, que se admita un recurso de súplica frente a un Auto de denegación de pruebas, contradice la ley procesal que al respecto establece, art. 659, que contra el Auto de denegación de pruebas podrá interponerse en su día recurso de casación si se prepara la oportuna protesta. Este ha sido el procedimiento seguido por el tribunal de instancia, denegar la súplica y señalar la procedencia del recurso de casación. El proceso debido es el realizado por la Audiencia.

    La pretensión del recurrente, con apoyo en jurisprudencia constitucional, sobre la necesidad de replantear ante el mismo órgano judicial las decisiones adoptadas, es factible en nuestro ordenamiento procesal. Así cuando se deniega una prueba, la ley dispone que pueda replantearse ante el propio órgano judicial en el momento del juicio y su denegación propiciará la formulación de la protesta y, en su caso, el recurso de casación. La protesta no es un mero formalismo previo a la casación, sino la exteriorización de una oposición que permite el replanteamiento de la proposición ante el órgano que denegó la prueba propiciando una revaloración de la cuestión.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    TRECE.- Nuevamente por vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas denuncia la lesión producida por la exhibición en el juicio oral de las grabaciones de las diligencias de entrada en la vivienda de los coacusados de las que manifiesta no ha tenido conocimiento hasta el juicio oral, lo que le produce indefensión. Argumenta que cuando se practicaron las diligencias eran secretas y su unión a las actuaciones se desarrolló bajo unas providencias de mera unión que no explicaban el contenido.

    El motivo se desestima. Como, acertadamente señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, sorprende la queja del recurrente quien estuvo presente en la realización de la grabación al tratarse de diligencias de inspección ocular realizadas por el recurrente. En todo caso se unieron al procedimiento y se visionaron en el juicio oral a instancias de la acusación sin que las defensas opusieran ningún hecho a esa diligencia de prueba. La queja del recurso resulta, cuando menos, extemporánea sin que llegue a exponer el contenido esencial de la queja, esto es, la indefensión que le ha producido el examen en el juicio oral de una diligencia de inspección ocular grabada en video.

    CATORCE.- En el séptimo de los motivos denuncia la vulneración del derecho al proceso debido al entender que en el procedimiento seguido se ha vulnerado el principio acusatorio, toda vez que fueron imputados de un delito de detención ilegal y acusados, después de la modificación del procesamiento en enero de 2002, además por otro delito de lesiones. Denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación.

    El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

    La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Así, en la interpretación del art. 733 de la Ley procesal, exige que la calificación propuesta por el tribunal -el planteamiento de la tesis- tenga que ser asumida por la acusación; respecto al objeto del proceso mantiene que se integra no sólo por el "factum" -el hecho-, sino también por el "crimen"- la calificación jurídica de los hechos, que enmarcan así el objeto del proceso penal.

    Como hemos dicho, el principio acusatorio actúa su vigencia tanto el desarrollo del juicio como durante la instrucción. El Auto de procesamiento recoge la imputación judicial recogiendo los indicios racionales de criminalidad que resultan de la investigación y entre ellos las lesiones sufridas por la perjudicada durante su largo cautiverio. Ese Auto fue comunicado a las partes quienes tomaron conocimiento de la imputación judicial formando parte del objeto del proceso. Posteriormente, los escritos de acusación, junto a los de la defensa, enmarcan el objeto del enjuiciamiento.

    La lectura del art. 384 de la Ley procesal es clara en orden a la actuación de las posibilidades de defensa de los procesados sin que pueda alegarse, con visos de prosperabilidad, una actuación sorpresiva en orden a la imputación pues los hechos objeto del procedimiento fueron oportunamente comunicados, sobre ellos se recibió declaración indagatoria y fueron recogidos en los escritos de la acusación sobre los que se formalizaron los escritos de calificación de la defensa.

    El motivo se desestima.

    QUINCE.- En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental de la impugnación, el recurrente reproduce la actividad probatoria que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre ella realiza su particular valoración, con olvido de que corresponde al tribunal la valoración de la prueba, en conciencia y de forma racional debiendo expresar en la motivación la fundamentación de la convicción.

    La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

    Todos estos requisitos concurren en la sentencia impugnada. El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la convicción condenatoria, expresando los hitos fundamentales de la racionalidad de la convicción. Así las declaraciones del propio recurrente, cuya virtualidad probatoria ya hemos examinado pese a que en el juicio oral guardara silencio. El hecho del hallazgo del reloj del recurrente, hecho admitido en la declaración obrante al folio 4220, y que fue localizado en el coche de la perjudicada tras perderlo el día de la detención. Las declaraciones de los coimputados son también relevantes en su contenido incriminatorio, sin que el hecho de que se negaran a declarar en el juicio oral reste contenido suasorio a sus manifestaciones, pues el recurrente, a lo largo de la instrucción, interrogó o pudo hacerlo a los coimputados a través de su representación. Así resulta de las declaraciones practicadas a lo largo del proceso y, particularmente, las diligencias de careo, en el que las partes son invitadas a ponerse de acuerdo respecto a las divergencias. La concepción actual del careo supone que las propias partes puedan señalar los puntos de divergencias y puedan intervenir activamente en su desarrollo. Además, el tribunal oyó las declaraciones del jefe de la policía local en la que el recurrente realizaba sus funciones, y las de los funcionarios de la policía judicial que intervinieron en la investigación de los hechos, si bien no testifican sobre hechos de conocimiento propio con relación al secuestro, sí que participan aspectos de los que tienen conocimiento referencialmente, en cuanto al secuestro, y de forma directa, en lo que afecta a la incriminación y declaración del recurrente, que el tribunal ha valorado. Los testimonios de los testigos protegidos, por sí mismos son insuficientes para afirmar la participación en los hechos del acusado, pues se limitan a señalar la visita de otros coimputados al recurrente, pero permiten conformar, junto a otros elementos de prueba la relación existente entre los mismos. En fin, en el juicio se ha practicado numerosa actividad probatoria, tanto directa como corroboratoria de otra, como las diligencias de entrada e inspección ocular, las declaraciones de la perjudicada, las periciales sobre el ADN de un coimputado, y la coincidencia esencial entre las distintas manifestaciones de los coimputados que, respectivamente, corroboran cada una de las confesiones valoradas.

    El tribunal ha realizado una detallada expresión de la convicción y a ella hay que forzosamente remitirse para comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria.

    La extensa, y fundada, argumentación de la sentencia es opuesta por la del recurrente que plantea la oposición desde la consideración aislada de cada elemento de prueba. Así, la valoración de la declaración del coimputado, con las exigencias de corroboraciones ajenas a esa declaración, aparece en este procedimiento suficientemente corroborada en cuanto son varias las declaraciones de los coimputados, junto a la del propio recurrente, las que coinciden en el sentido expresado y, además, las periciales, las entradas e inspecciones oculares, y las testificales, corroboran ese testimonio. En este sentido, es claro que las declaraciones de los policías locales que afirmaron los seguimientos respecto a familiares de industriales de la zona no tienen un sentido de cargo respecto al hecho enjuiciado pero complementan las declaraciones y permiten enmarcar la situación de los imputados y la existencia de una ideación sobre la realización del hecho delictivo que se enjuicia.

    La agravación referida al prevalimiento del carácter público aparece acreditada por la propia condición de funcionario policial y el prevalimiento resulta de las declaraciones oídas en el enjuiciamiento y que propiciaron el conocimiento de determinados hechos que fueron relevantes para la realización. Así las precauciones sobre el uso del teléfono, que el coimputado Gregorio conoció a través del recurrente, o el conocimiento de la investigación, o el aprovechamiento de los turnos de vigilancia de los compañeros de trabajo para la localización de objetivos sobre los que actuar.

    La constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria supone la desestimación al comprobarse la correcta enervación del derecho fundamental en el que se apoya este motivo de oposición.

    DIECISEIS.- En el noveno de los motivos opuestos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurrió el enjuiciamiento al denegar la prueba propuesta, testifical, pericial y documental, denuncia que apoya en el art. 850.1 de la Ley procesal penal.

    El motivo será desestimado. Hemos declarado reiteradamente, por todas la STS 1460/2003, de 7 de noviembre, los requisitos a que esta Sala condiciona la estimación del motivo, son los siguientes:

    1. La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley), como es el caso.

    2. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso, y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona.

    3. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

    4. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa,

    5. Que sea útil y de potencial valor esclarecedor;

    6. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

    En definitiva, como dice nuestra Sentencia 1217/2003, de 29 de septiembre, que la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

    En el caso objeto de la presente casación la prueba propuesta fue debidamente denegada, lo que se comprueba con mayor intensidad en el momento de la revisión casacional. La prueba, o era irrelevante o era impertinente, por no guardar relación con el objeto del proceso.

    Así, la testifical de tres periodistas que el recurrente justifica para la acreditación de las circunstancias de la detención de su patrocinado. Aún en el hipotético supuesto de que confirmaran que el testigo Jose Miguel, jefe de la policía local, actuara en la forma que el recurrente expone, lo cierto es que se trataría de unos testigos que habrían recogido apreciaciones de lo dicho por el testigo el cual fue llamado a declarar a juicio y fue interrogado sobre los hechos. El testimonio era innecesario y no guardaba relación con el objeto del proceso. De todas formas obran en el procedimiento copias de los trabajos periodísticos realizado por los periodistas cuya declaración testifical fue denegada.

    La denegación de la testifical del Fiscal que intervino en la vista previa a la adopción de medidas cautelares, fue, igualmente, correcta. El Fiscal que interviene en el procedimiento no puede tener la consideración de testigo del hecho que se enjuicia, pues no los ha percibido sensorialmente. El conocimiento de los hechos lo tiene en función de su actividad en el proceso al que se dirige y relaciona a través de los escritos y comparecencias que realiza, los cuales se documentan en las actuaciones y de las que queda la debida constancia. Si lo que pretendía era que explicase el alcance de una expresión de su intervención en la comparecencia, concretamente, "sin perjuicio de la concurrencia de circunstancias atenuantes en su momento", la denegación es procedente porque la frase se explica por sí misma y no tiene ninguna consecuencia en la subsunción ni en la penalidad.

    La declaración de un hermano de la víctima era innecesaria para el enjuiciamiento, sin que el recurrente exprese en la casación la justificación de su relevancia.

    Señala como indebidamente denegadas la pretensión de una pericial para que se determine la aparición de huellas del acusado en el vehículo de la perjudicada, o el dictamen pericial sobre las gafas intervenidas en el coche y su pertenencia al acusado que recurre. La irrelevancia de la prueba solicitada resulta de que nada se afirma en la sentencia sobre la pertenencia de las gafas, ni la acusación se apoyó para su formulación en las huellas dactilares.

    En cuanto a la prueba documental era, igualmente, irrelevante pues en nada altera el relato fáctico la recepción de originales documentados en el procedimiento ni la habilitación de un Secretario judicial para ser sustituido, que no tiene porqué requerir habilitación, al sustituirse de manera automática y por la previsión legal al respecto.

    Otro tanto cabe declarar respecto a la petición a los medios de comunicación de los reportajes referentes a los hechos enjuiciados cuya función no es la propia de la jurisdicción.

    El historial médico psiquiátrico de la perjudicada es impertinente al objeto del proceso en el que no se enjuician hechos subsumibles en el delito de lesiones psíquicas. Además era atentatorio a su intimidad.

    Los testimonios de diligencias tramitadas en otros Juzgados por omisión del deber de perseguir delitos y por revelación de secretos, son diligencias ajenas al objeto de este procedimiento, por lo que se dedujo testimonio.

    La documental designada con los romanos XIV y XV, no llega a concretarse la relevancia con el objeto del proceso ni su necesidad. La documental XVI fue finalmente practicada, por lo que carece de interés el mantenimiento de la impugnación. La petición a la perjudicada sobre la medicación que tomaba, además de ser propia de una pericial que no se interesó, en todo caso su realización podría afectar a la intimidad de la perjudicada y era innecesaria e irrelevante al objeto del proceso. Por último, la certificación a la policía local sobre funciones encomendadas al recurrente o sobre exigencias de responsabilidades, eran innecesarias al enjuiciamiento, y además pudieron ser objeto de la testifical a los distintos responsables que declararon.

    DIECISIETE.- Denuncia el quebrantamiento de forma, conforme al art. 851.3 en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión sobre concurrencia de circunstancias de atenuación y sobre el grado de participación del recurrente.

    La pretensión de la defensa de ser considerado cómplice en los hechos aparece explícitamente contestada cuando la sentencia fundamenta la consideración de autor del recurrente, a lo que dedica cinco páginas en las que se fundamenta la convicción sobre la responsabilidad declarada. Tampoco cabría otra subsunción dado que en el relato fáctico se refiere que el recurrente ideó y realizó personalmente la detención de la perjudicada y participo en la ejecución del hecho.

    Con respecto a las atenuantes solicitadas, las de enajenación (art. 9.1 en relación 8.1) y de colaboración (art. 9.9), el tribunal de instancia da respuesta de forma expresa a la atenuante referida a una menor culpabilidad en el acusado, tratándolo como atenuante de análoga significación. Consecuentemente, si rechaza una alteración de las facultades mentales subsumibles en la atenuante de análoga significación, está rechazando la atenuación por el mismo presupuesto subsumible en la eximente incompleta.

    No se pronuncia el tribunal de instancia sobre la atenuación del art. 9.9 del Código penal aplicado a los hechos, lo que no puede obedecer sino a un olvido fruto de la dimensión de los problemas planteados. Así resulta del folio 138 de la sentencia en el que se relaciona las circunstancias que han sido postuladas por las partes del enjuiciamiento sin referir la pretendida por la defensa. No obstante, con relación al coimputado Marco Antonio, quien liberó a la perjudicada, se declara concurrente la de análoga significación en relación con el art. 9.9 del Código penal, razonándolo en la sentencia, lo que permite comprobar el sentido que el tribunal iba a dar a la pretensión deducida por este recurrente, que sólo la basaba en la confesión del hecho.

    No obstante, en otro motivo de la formalización deducida ante esta Sala se cuestiona la inaplicación del art. 9.9 del Código penal, lo que permitirá dar una respuesta jurisdiccional a la pretensión sobre su concurrencia, extremo que satisfará la tutela judicial efectiva que late en el fondo de la vía impugnatoria elegida (STS 17.6.1998).

    DIECIOCHO.- También por incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que el tribunal de instancia no ha dado respuesta a dos peticiones de nulidad, una sobre la valoración de la reproducciones videográficas y otra sobre la denegación de la súplica a la inadmisión de pruebas.

    El motivo fue renunciado en la vista de la casación.

    DIECINUEVE.- Denuncia por error de hecho en la valoración de la prueba la errónea valoración de la prueba, en este caso sobre la salud física de la perjudicada, para lo que designa los informes médicos del Dr. Jose Francisco y las conclusiones médicas forense, de los que deduce el error del tribunal cuando afirma que las lesiones no se produjeron de la detención ilegal sino de las condiciones en que se desarrolló el mismo.

    El motivo se desestima. Las periciales que designa pueden integrarse en el concepto de documento cuando tratándose de una única pericial o varias absolutamente coincidentes, careciendo de otros acreditamentos en la materia, el tribunal se aparte de las conclusiones médicas. Las periciales realizadas han sido trasladadas al relato fáctico que en sus apartados 16 y 19 señala que las condiciones de la privación de libertad, estuvo encerrada en un lugar en el que prácticamente era imposible permanecer estirada con flexión de piernas... solo le permitían deambular por el sótano durante media hora... los primeros cuatro meses la oscuridad fue absoluta... lo que ha determinado las lesiones que se recogen en los informes médicos trasladados al relato fáctico.

    Ningún error procede declarar por lo que el motivo se desestima.

    VEINTE.- En el correspondiente motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que refiere sobre una enfermedad psíquica del acusado determinante de una circunstancia de atenuación. Designa los informes médicos y psiquiatricos obrantes en el procedimiento.

    El motivo se desestima. La lectura de los documentos designados no permite la consideración que postula el recurrente. La existencia de cefaleas y migrañas y el estado de ansiedad y de tensión nerviosa, diagnosticado 20 años antes, no permite la subsunción en una circunstancia de atenuación como las que se han postulado al no resultar acreditada la existencia de una enfermedad causal a una afectación de las facultades psíquicas del acusado.

    VEINTIUNO.- Con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 14 del Código penal e inaplicación del art. 16 del Código aplicado a los hechos.

    El motivo es coincidente con el formalizado en tercer lugar por el corecurrente Inocencio y a lo allí argumentado nos remitimos para la desestimación de este motivo.

    El motivo ha sido renunciado en la vista de la casación.

    VEINTIDOS.- En este motivo denuncia la indebida aplicación de los arts. 420 y 421 del Código penal, denunciando el error de derecho.

    Discute la existencia de una acción causal a la lesión y la existencia de tratamiento médico.

    El tipo penal de las lesiones es un tipo de medios comisivos abiertos al exigirse la producción de un resultado lesivo, para lo que será determinante la pericial que lo acredite, producidas por cualquier medio o procedimiento, entre los cuales se contempla la producción del resultado a través de las condiciones de la privación de libertad, esto es, el encierro en las condiciones que se declaran probadas que propiciaron que la víctima fuera colocada en unas condiciones tales que la estancia prolongada determinaron la causación de las lesiones. Esa producción de las lesiones son explicadas en la sentencia como de causación activa, las condiciones del encierro, y como omisiva, los acusados que privaron de libertad en las circustancias relatadas son garantes, por la puesta en peligro del bien jurídico integridad física de la perjudicada, por lo que su perpetuación temporal les hace responsable de la situación generada. En ambos supuestos, activo u omisivo, son responsables de la causación de las lesiones. El que la sentencia no refiera expresamente que el recurrente estaba en posición de garante no es mas que un olvido fácilmente subsanable del contexto del relato fáctico.

    En orden a la exigencia del tratamiento médico, el relato fáctico es patente en la descripción de su concurrencia, apartado 19 del relato, que se corresponde con la pericial practicada, indicándose la exigencia de tratamiento médico para la curación del cuadro médico presentado al tiempo de su liberación y su curación al año siguiente. El cuadro médico presentado al tiempo de la liberación requirió, como se expresa en la sentencia, tratamiento médico.

    El motivo, consecuentemente, se desestima.

    VEINTITRES.- Recurre en este motivo el error de derecho por la infracción del art. 68 del Código penal al declarar que los delitos de secuestro y de lesiones concurren realmente, desestimando la existencia de un concurso ideal-medial.

    En el desarrollo argumentativo del motivo alude a la existencia, no de un concurso de delitos, sino de normas, considerando que las lesiones producidas se consumen en la detención ilegal o secuestro.

    El motivo se desestima. Lo que produce las lesiones físicas que padeció la perjudicada no se derivan del secuestro, de la detención ilegal prolongada, sino de las condiciones de secuestro, sin posiblidad de deambular, en ocuridad, con la comida racionada, etc. Por lo tanto es una acción independiente de la privación de libertad la que causa las lesiones que no son mera consecuencia de una privación de libertad, sino de las condiciones en las que esta se realizó. Por lo tanto, una acción distinta que produce un resultado subsumible en el art. 420 del Código penal, no como consecuencia accesoria de la privación de libertad sino como resultado independiente de la privación de libertad. Considerada existente una pluralidad de acciones que producen resultados distintos, tampoco podemos considerar que esos delitos concurran idealmente, como medio a fin, sino que ambos son independientes.

    En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. "El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor" STS 1670/2002, de 18 de diciembre. Este criterio admite excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 de octubre, con cita de otras de la Sala, afirma que "la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

    El art. 77 del Código Penal de 1.995, correspondiente al 71 del anterior texto legal, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

    Los ejemplos en nuestra jurisprudencia son varios: hemos excluido la relación concursal medial entre el delito de hurto de uso y robo violento, aunque en la intención del autor el uso del vehículo era el medio diseñado para la comisión del delito, al faltar el elemento de la necesidad. De igual manera, el delito de tenencia lícita de armas y el robo violento. Pero estos pronunciamientos no son igualmente precisos al estudiar la concurrencia del delito de detención ilegal y el robo violento, con resoluciones afirmando el concurso ideal, STS 1632/2002, de 9 de octubre, y el concurso real, STS 1670/2002, de 18 de diciembre, a las que antes nos referíamos.

    La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de "medio necesario" que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

    Parece que un criterio seguro para la determinación de la "necesidad" es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.

    Es obvio que para la detención ilegal no es precisa, en sentido objetivo, la causación de lesiones físicas, por lo que su concurrencia será de acuerdo a las normas del concurso real.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    VEINTICUATRO.- También por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravación del art. 10.10 del Código aplicable a los hechos, la agravante de prevalerse del carácter público derivado de su condición de policía local.

    El motivo no respeta el hecho probado y debe ser desestimado. Del relato fáctico resulta con claridad los presupuestos fácticos de la agravación. Así el aprovechamiento de esa condición para patrullar en las inmediaciones del lugar donde tuvo lugar el secuestro, y de la propia selección de la víctima. En el desarrollo de la privación de libertad también fue aprovechada esa condición para conocer el contennido de las investigaciones y, por lo tanto, la adopción de las cautelas precisas para posibilitar la perpetuación del secuestro.

    Desde el relato fáctico resulta claro el aprovechamiento de la condición de policía local, por lo que el motivo se desestima.

    VEINTICINCO.- En este motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar la eximente incompleta o la de análoga significación a la enajenación mental.

    El motivo se opone a espaldas del relato fácito que no refiere afectación alguna de las facultades psíquicas del acusado hoy recurrente. Solo si hubiera prosperado el motivo 13 de los opuestos hubiera podido ser atendida la impugnación que ahora refiere. La documental que designó en el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba no permite la declaración de una afectación de las facultades psíquicas, volitivas e intelectivas, para la declaración de menor imputabilidad.

    El motivo debe ser desestimado.

    VEINTISEIS.- Formaliza un último motivo en el que denuncia la inaplicación de la circunstancia de atenuación de arrepentimiento que ampara en la confesión del acusado.

    El fundamento de la atenuación radica en el comportamiento ex post al delito mediante el que el autor del mismo realiza un acto de reconocimiento a la norma que permite, al tiempo, un beneficio a la administración de justicia que se ve favorecida por la actuación del autor evitando demoras en la declaración fáctica y, en definitiva, en la declaración de condena. En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal:

    1) Que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997).

    2) Que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997).

    Los anteriores requisitos no concurren. La confesión del acusado tuvo lugar más de siete años después del hecho delictivo, por lo que la administración de justicia no se vio favorecida por su actuación. La investigación prosiguió hasta que se dirigió contra el acusado quien realizó sus primeras declaraciones afirmando su participación en los hechos y se negó a declarar en el juicio oral, luego la confesión ni tuvo el sentido de reconocer la vigencia de la norma.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    RECURSO DE Marco Antonio

    VEINTISIETE.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 480 del Código penal que concreta en lo que considera desproporcionalidad de las penas. Afirma, en este sentido, que el tribunal de instancia, si bien ha aplicado una atenuación, ha impuesto una pena en la que no se valora, adecuadamente, la conducta del recurrente. Así, él no planeó el secuestro, fue quien mostró preocupación y compasión por la secuestrada y, finalmente, fue quien la liberó por su cuenta y riesgo.

    El motivo se desestima. La condena impuesta al acusado es sensiblemente inferior a la de los otros coimputados, doce años de prisión mayor frente a los diecisiete de reclusión menor, en aplicación de la atenuación declarada concurrente y los criterios de individualización que el tribunal expone en la fundamentación de la sentencia, (fundamento trigésimo séptimo) en los que se explicita, con criterios de racionalidad, la fijación de la pena en el mínimo legal previsto, tramo máximo, en función de la duración del secuestro y teniendo en cuenta que en el desarrollo final del secuestro este acusado no acudía a atender a la secuestrada, agravando el sufrimiento del encierro.

    La pena es la prevista en el tipo penal y corresponde a unos hechos muy graves. Impuesta con respeto a las reglas del art. 61 del Código penal, la sentencia individualiza la pena con criterios de racionalidad que el recurrente, ni siquiera discute.

    Hemos de tener en cuenta, además, que la pena prevista en el tipo penal lo es en función de una duración superior a 15 días, y el tiempo de duración de este secuestro ha superado con creces ese término lo que, desde el presupuesto de la gravedad del hecho justificaría una individualización mas grave. Las afirmaciones del recurso sobre la posibilidad de resultados más graves, de no actuar la liberación del recurrente, no suponen una menor gravedad sino la no imputación de los delitos más graves que, hipotéticamente, hubieran podido concurrir.

    VEINTIOCHO.- En el tercero de los motivos, pues el segundo ha sido renunciado en la formalización, denuncia la vulneración del principio acusatorio por lo que se refiere a la condena por el delito de lesiones. Afirma que hasta el mes de enero de 2002, fecha en la que se acuerda el procesamiento por delito de lesiones, no se había concretado la imputación por este delito ni se había señalado el grado de participación y de consumación de este hecho, lo que ha producido indefensión.

    El motivo coincide con el que ha sido objeto de oposición por el recurrente Jose Manuel por lo que nos remitimos a lo fundamentado para su desestimación. Los hechos de la posterior imputación jurídica realizada por las acusaciones eran conocidos desde el inicio de la instrucción de la causa, pues se imputaba la privación de libertad y las consecuencias físicas y psíquicas de esa privación tan prolongada. El que la calificación jurídica de las lesiones no se realizara hasta el procesamiento no afecta al derecho de defensa pues los coimputados tuvieron conocimiento de los hechos imputados desde la imputación, sin perjuicio de la calificación jurídica de los mismos realizada en el procesamiento.

    En todo caso, el recurrente no refiere en qué concreta la indefensión que le ha producido la pretendida vulneración del principio acusatorio.

    VEINTINUEVE.- En el cuarto de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los arts. 420 y 421 del Código penal, al negar la existencia de dolo en la producción de las lesiones. Argumenta, en defensa de la oposición, que la secuestrada se refirió al acusado que ahora formaliza la oposición como la persona que la traía la comida, que la ayudaba, la traía ropa, que era correcto... frases que estima incompatibles con el dolo necesario en el delito de lesiones.

    El motivo se desestima. El recurrente confunde el dolo de lesionar, como voluntad dirigida a la realización del tipo penal, con un trato de humanidad hacia la perjudicada, negando la existencia del dolo sobre una "cierta" humanidad en el trato dispensado.

    El que el recurrente se expresara con la persona a la que tenía secuestrada con humanidad no impide que la mantuviera privada de libertad, durante largo tiempo, en unas condiciones tales que le causaron las lesiones que se declaran probadas. En el hecho probado resulta patente la voluntad en el mantenimiento de la privación de libertad y las condiciones del encierro causantes de las lesiones que se declaran probadas y en las que el recurrente participó en los términos declarados. Cuestión distinta es la valoración de su conducta al liberar a la secuestrada en la atenuación que se ha declarado concurrente.

    TREINTA.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación, al recurrente, del art. 481.1 y 2 del Código penal. Entiende el recurrente que se limitó a guardar un "paquete", que no participó en la exigencia del rescate, y que no podía hacer "absolutamente nada" para liberar a la secuestrada durante los quince primeros días del secuestro. Consecuencia de la estimación de la impugnación es que el recurrente debe ser condenado por el tipo básico de la detención ilegal.

    El motivo se desestima. El recurrente participó, en la forma declarada, en la privación de libertad de una persona a cambio de un rescate que se pedía a la familia, siendo indiferente que esa exigencia se materializara por uno u otro de los acusados. La coautoría en el hecho supone el reparto funcional de la acción entre los intervinientes, correspondiendo al acusado la materialización de la custodia de la perjudicada durante un tiempo superior al previsto en la agravación.

    El recurrente alega que no podía hacer nada para su liberación, lo que se compagina mal con lo que hizo al tiempo de su puesta en libertad a los 492 días, y en todo caso, existen otras formas de liberar al secuestrado que no supone la realización efectiva de la puesta en libertad, acudiendo a la policía o a terceras personas que permitiera la liberación.

    TREINTA Y UNO.- En el sexto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la inaplicación al delito de lesiones de la atenuación del art. 9.9 del Código penal aplicado a los hechos. Entiende el recurrente que la liberación de la secuestrada supuso una auténtica reparación o disminución de los efectos del delito de lesiones, pues supuso el cese definitivo del encierro impidiendo que se agravaran, incluso impidió que se produjera la muerte.

    El motivo se desestima. Las lesiones padecidas por la secuestrada son las declaradas probadas a consecuencia de las condiciones del encierro, no otras que hipotéticamente pudieran haberse producido, incluso la muerte, de no mediar la liberación. Al tiempo de la liberación de la secuestrada las lesiones existentes y producidas por las condiciones del secuestro son las que se declaran probadas y esa subsunción no existió reparación alguna que justificara la aplicación de una atenuación.

    TREINTA Y DOS.- Los motivos siete, ocho y nueve son renunciados en su formalización.

    En el motivó décimo denuncia la "deficiente aplicación de la circunstancia de atenuación del art. 9.9 del Código penal respecto del delito de secuestro", al entender que debe ser considerada como muy calificada.

    Argumenta el recurrente que su conducta supuso el cese definitivo del encierro "la terminación del delito y del padecimiento de la víctima devolviéndola a la vida" y que la actitud del recurrente "pude suponer un ejemplo a seguir por parte de los autores de delitos de detención ilegal o secuestro, por lo que en aras a una política criminal que fomente dicha actuación ..." la atenuante debe tener los efectos de la muy calificada.

    El motivo se desestima. Es cierto que la finalidad de la atenuación de reparación es la de tratar de "premiar" los comportamientos postdelictivos dirigidos a reparar los efectos del delito. El recurrente puso fin a una situación de encierro, de secuestro, que duraba 492 días al tiempo de la liberación, lo que no ha supuesto otra cosa que la terminación de un delito de naturaleza permanente cuyos efectos se prolongan durante la duración de la privación de libertad. El que pusiera término a la liberación sí que puede ser tenido, como lo realiza la sentencia, como una conducta susceptible de ser "premiada" con el reconocimiento de una atenuación en la medida que esa conducta favorecedora del bien jurídico, la reposición a la libertad de la persona secuestrada, merece una valoración positiva respecto a otros comportamientos de los coimputados.

    Pero lo que ahora se discute no es la procedencia de la atenuación, sino la cualificación de la atenuación, como simple o como cualificada. La sentencia la otorga los efectos de simple, en tanto en el recurso se postula su cualificación con el único argumento de que de no haber actuado en la forma en que lo hizo el recurrente los efectos hubieran sido mas graves. Esa argumentación no permite fundamentar la calificación de la atenuación, pues descansa sobre una hipótesis de situación no acreditada y que en todo caso daría lugar a una distinta subsunción de la que ahora se ha realizado.

    La consideración de especial calificación de una circunstancia de atenuación supone una valoración normativa de los presupuestos de la aplicación de la atenuación, de manera que éstos han de ser valorados y apreciar la concurrencia de especiales situaciones o elementos que hagan que un presupuesto de la atenuación pueda ser tenido como especialmente relevante.

    En el supuesto objeto de la casación, el que el recurrente decidiera poner en libertad a la persona retenida, después de 492 días, cuando el límite de aplicación de la tipicidad está en el secuestro por más de quince días, si bien es relevante para conformar una atenuación, no lo es para su consideración como muy calificada, dada la extensión temporal del secuestro, muy alejado de las condiciones de la tipicidad.

    En todo caso, nunca podría justificarse una consideración de atenuación calificado en lo que podría haber pasado, pues esas hipótesis supondrían una distinta subsunción.

    TREINTA Y TRES.- En el motivo undécimo denuncia la vulneración del principio de legalidad que entiende se ha producido al sancionar penalmente dos veces el mismo hecho. En otros términos, la vulneración del principio "non bis in idem" que se produce cuando por la misma conducta, custodiar a la secuestrada, ha sido condenado por un delito de secuestro y otro de lesiones.

    El motivo carece de base atendible y será desestimado. Arguye el recurrente que ha sido doblemente sancionada una misma conducta, la privación de libertad y la causación de las lesiones. Este argumento no es compartido. En primer lugar porque existen dos resultados típicos, que conforman dos delitos distintos, la detención ilegal y las lesiones que afectan a bienes jurídicos distintos, la libertad y la integridad, en este caso, física. Además, porque el hecho de coincidan en el tiempo la producción de uno y otro delito no supone que existe una única acción, pues una se desarrolla impidiendo la libertad deambulatoria de una persona y la otra realizándola en condiciones tales causantes de las lesiones físicas que se declaran probadas.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    TREINTA Y CUATRO.- En el último de los motivos que opone este recurrente denuncia, con amparo en el art. 849.1 de la Ley Procesal penal, el error de derecho por la inaplicación de los arts. 112, 113 y 114, considerando que el delito de lesiones estaria prescrito.

    El motivo es coincidente con el fue opuesto por el recurrente Inocencio y a lo que expusimos en el fundamento cuatro de esta Sentencia nos remitimos para la desestimación de este motivo.

    RECURSO DE Leonor

    TREINTA Y CINCO.- En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva. En una larga exposición refiere las vulneraciones a los derechos aludidos por la declaración de secreto de las actuaciones; de las irregularidades en la declaración y detención del coimputado Jose Manuel; como consecuencia de la nulidad de la anterior declaración, denuncia la nulidad de las manifestaciones de los imputados Gregorio y de la recurrente; la inexistencia de cintas grabadas durante la instrucción; y la circunstancias en las que se recibió declaración a los imputados que en el juicio oral se negaron a declarar en ejercicio de su derecho.

    Es procedente analizar la impugnación con separación de las causas denunciadas.

    Respecto a la declaración de secreto de las actuaciones, la recurrente opone en su alegato el contenido esencial del principio fundamental del proceso, la publicidad de las actuaciones en el proceso penal, cuestionándose la necesidad de esa declaración, sin alegar en la impugnación en qué medida esa declaración de secreto durante la instrucción del proceso penal le ha causado la precisa indefensión que requeriría cualquier declaración de nulidad como la que se interesa.

    La constitucionalidad de la declaración de secreto de las actuaciones ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Admitida la validez y consiguiente eficacia jurídica de las resoluciones judiciales acordadas por el Juez de instrucción, relacionadas con esta causa, baste decir que las resoluciones que ahora se cuestionan están procesalmente previstas y son jurídicamente admisibles (v. art. 302 LECrim.) sin más restricción que la de que tal medida no deberá prolongarse más tiempo del estrictamente necesario conforme a las exigencias de la instrucción (v. sª TC 176/1988, de 14 de octubre) y de que, en todo caso, habrá de alzarse de forma que las partes procesales puedan tener conocimiento de todas las diligencias practicadas en la causa antes de que se acuerde la conclusión del sumario y, por ello puedan instar lo que a su derecho convenga. (STS 1052/2003, de 11 de julio).

    En cualquier caso, la declaración pretendida sería totalmente improcedente, al no haberse acreditado ningún tipo de indefensión para la hoy recurrente que pudiera considerarse consecuencia de la medida cuestionada.

    El segundo aspecto sobre el que concreta la nulidad que interesa se concreta en las circunstancias de la detención y declaración del coimputado Jose Manuel, afirmando que fue objeto de presiones por parte del jefe de la policía local en connivencia con la Guardia civil, extremo que ha sido objeto de específica impugnación por el coimputado al que se refiere la impugnación y a lo allí manifestado nos remitimos para la desestimación.

    Un tercer aspecto de esta impugnación la refiere a la existencia de presiones sobre la declarante para que realizara su declaración en un determinado sentido bajo la amenaza de perder la guarda y custodia de sus hijos. Estas manifestaciones carecen del preciso soporte probatorio y no pasan de ser alegaciones para desvituar el contenido de unas iniciales declaraciones inculpatorias para el marido de la recurrente, aunque exculpatorias de ella misma. Como señala el Ministerio fiscal, las alegaciones del recurso no pueden enervar el contenido de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia desde la inmediación con la que ha sido percibida.

    Las restantes alegaciones por las que interesa la nulidad del enjuiciamiento han sido objeto de análisis y respuesta a impugnaciones similares de otros recurrentes y a ellas nos remitimos para evitar su repetición.

    TREINTA Y SEIS.- Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Afirma esta vulneración por lo que considera una irracionalidad en el empleo de la prueba indiciaria. Para ello, tras un exordio largo sobre el contenido esencial del derecho fundamental de la presunción de inocencia y la habilidad de la prueba indiciaria para enervarla, desarrolla un análisis de los indicios tenidos en cuenta en la sentencia impugnada sobre los que realiza una revaloración de los que deduce la inexistencia de actividad probatoria.

    El motivo se desestima. La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

    El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

    1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

    2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

    3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

      La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

    4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

    5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

    6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

      La sentencia impugnada motiva la enervación de la presunción de inocencia con apoyo, para esta recurrente, en la prueba indiciaria. El fundamento jurídico vigésimo, folios 100 a 105 de la sentencia, desgrana los fundamentos de la convicción, casi todos dirigidos a desvanecer la capacidad suasoria de las manifestaciones de la acusada en el sentido de negar tener conocimiento de que en su vivienda, de 82 metros cuadrados, se custodiara a la perjudicada en el delito. Se afirma que durante los 492 días que duró la detención, forzosamente tuvo que estar enterada de la detención pues alguno de los coimputados afirmó que en ocasiones sacaban a la secuestrada al exterior, cuando estaba la recurrente en la vivienda y porque desde la misma casa sacaron un cable de luz y dispusieron de un altavoz para que la detenida oyera la radio cuyo cable discurría por la vivienda en la que vivía la acusada. Además, refiere la imposibilidad de que durante tanto tiempo no cuestionara la alimentación que era desviada para la detenida.

      Plantea la recurrente, también, la virtualidad de la alternativa razonable en la inferencia derivada de la prueba indiciaria. Esto es, la función del tribunal de casación cuando la sentencia impugnada afirma la concurrencia del elemento típico que estima acreditado por prueba indiciaria, a través de un razonamiento lógico, pudiendo existir otra alternativa, también razonable mas favorable al acusado. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda del hecho (SSTS 390/2003, de 18 de marzo), lo que posibilita la actuación del "in dubio pro reo". No es este el supuesto de esta casación, el tribunal de instancia afirma su convicción a través de prueba indiciaria con una expresión de indicios y un razonamiento lógico de la inferencia deductiva.

      Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

      TREINTA Y SIETE.- En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 481 1 y 2 del Código penal aplicado a los hechos. Sin embargo en el desarrollo del motivo se extiende en consideraciones sobre la responsabilidad penal concluyendo que la recurrente es encubridora de su marido, consecuentemente, impune por aplicación de la excusa absolutoria al realizarse entre parientes.

      La desestimación es procedente desde el respeto al hecho declarado probado del que ha de partirse en la impugnación. El encubrimiento que se postula exige, como condición esencial, el no haber tenido participación en el hecho encubierto, y el relato fáctico declara expresamente lo contrario, que la recurrente participó en el secuestro que se desarrolló en su propia casa y que participaba del beneficio que se trataba de conseguir con la realización del secuestro. Esa intervención durante la ejecución del delito de secuestro hace imposible la imputación de encubridora que se postula.

      TREINTA Y OCHO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba denuncia la errónea valoración realizada por el tribunal. Para la estimación del motivo designa las declaraciones personales vertidas en el juicio oral sobre las que realiza una nueva valoración desde la perspectiva del derecho de defensa. Olvida la recurrente que esa función jurisdiccional corresponde al tribunal de instancia que con inmediación percibe la prueba personal.

      El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho. En este sentido, la reiterada jurisprudencia sobre el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos. La documentación de esas declaraciones, de esas pruebas personales, en aparatos que permitan su reproducción, no convierte a esos soportes en documentos acreditativos del error que se denuncia.

      La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

      TREINTA Y NUEVE.- En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por incongruencia omisiva, al no dar respuesta a pretensiones planteadas por la defensa.

      Reiteradamente hemos declarado que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

      Son requisitos del motivo impugnatorio:

    7. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

    8. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

      Plantea su impugnación sobre dos aspectos: lo que considera extralimitación temporal de la detención de la recurrente, pues ésta fue acordada el día diez de marzo y la vista sobre adopción de medidas cautelares no se celebró hasta el día 15 siguiente, y la inasistencia de Letrado a la toma de muestras de ADN.

      Ninguno de estos apartados sobre los que se plantea el recurso por quebrantamiento formal se corresponde a pedimentos expuestos en el escrito de calificación jurídica de la defensa que enmarca el objeto del proceso sobre el que la sentencia debe ser congruente. Desde la perspectiva expuesta el quebrantamiento de forma denunciado es inexistente.

      No obstante comprobamos que la sentencia se refiere, en el folio 98, epígrafe H, a la cuestión que ahora es objeto de la impugnación pro forma, por lo que constatamos la existencia de respuesta. Con respecto a la pretensión sobre duración excesiva de la detención, no ha sido posible encontrar una referencia clara a la existencia de la pretensión que ahora formula como no respondida en la sentencia. En todo caso, la combinación entre la detención policial y la judicial permiten la comprobación de la regularidad de la detención.

      Consecuentemente el motivo se desestima.

      RECURSO DE Gregorio

      CUARENTA.- En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La lectura de la impugnación no permite conocer su contenido. A excepción de cuando argumenta sobre la vulneración del principio acusatorio por la imputación tardía, en el Auto de procesamiento, del delito de lesiones, que ya ha sido analizado en otras impugnaciones para desestimarlo, el resto de la impugnación parece referir una denuncia sobre despropocionalidad de la pena, argumentando sobre la mayor rigurosidad del nuevo Código penal, que no ha sido aplicado, frente al anterior, el que ha sido aplicado, y sobre la dudosa constitucionalidad de la notoria importancia, que no guarda relación alguna con el tipo penal aplicado.

      El único sentido que cabe dar a este motivo es el de la denuncia del principio acusatorio para lo que reproducimos lo argumentado en otros motivos de otros recurrentes.

      CUARENTA Y UNO.- Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas y en plazo razonable. Reproduce la argumentación del primero de los motivos de la recurrente Leonor, mujer de este recurrente, por lo que a lo allí fundamentado nos remitimos para la desestimación de este motivo.

      La argumentación del motivo no es mas que un compendio de doctrinal y jurisprudencial sobre el derecho a un juicio justo y a los efectos de la prueba irregular, argumentos que se reproducen pero que no son aplicables al enjuiciamiento de los hechos que ahora se controlan casacionalmente.

      CUARENTA Y DOS.- Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado de los arts. 481.1 y 2 y 61 del Código penal aplicado a los hechos.

      En el desarrollo argumentativo del motivo reproduce varias alegaciones que ya ha expuesto. Alude a la falta de motivación de la sentencia y de la individualización de la pena, lo que se contradice con la simple lectura de la sentencia en la que se afirma la convicción judicial sobre la participación en el hecho del recurrente, sobre la base de sus propias, las de su esposa, la de los coimputados, declaraciones que aparecen corroboradas por las inspecciones oculares del lugar en la que se materializó el encierro, la pericial sobre el sobre en el que se exigía el rescate y en el que se identificó al recurrente por la saliva del sobre de la misiva. En definitiva, prueba directa con claro contenido incriminatorio y de cargo para el acusado. La individualización de la pena aparece claramente desarrollada en los folios 151 a 159 de la sentencia que expresa el contenido de la función jurisdiccional en la imposición de la pena. Las generalidades que el recurrente expone son incorporadas a esta resolución aunque no hagan referencia alguna al caso concreto que se enjuicia, cuya gravedad es patente.

      La alegación sobre la procedencia de una atenuación por la confesión del acusado se desvanece al comprobar que tal confesión, que podría justificar la atenuación en la medida en que supone un comportamiento posdelictivo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma penal, es incompleta en la medida en que el recurrente no la mantuvo en el juicio oral, guardando silencio en ejercicio de su derecho, y que fue expuesta cuando la investigación ya había aclarado la participación en el hecho del acusado. Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria (STS. 28.6.99). En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º, actualmente vigente. En el caso actual no concurren estos actos de colaboración, por lo no puede ser apreciada la atenuante analógica.

      La alegación sobre la falta de prueba sobre la exigencia del rescate, entra en colisión con la pericial sobre la obtención de saliva perteneciente al recurrente en el sobre dirigido a la familia. Por otra parte la concurrencia de esta específica agravación carece de eficacia penológica ante la concurrencia de otra agravación específica derivada de la duración del secuestro.

      CUARENTA Y TRES.- En el cuarto y último de los motivos opuestos por este recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 71 del Código penal de 1973. Considera el recurrente que los delitos de lesiones y de detención ilegal, por los que ha sido condenados concurren idealmente. El motivo ya ha sido objeto de análisis en otras impugnaciones a las que nos remitimos.Tan sólo recordar que la aplicación del art. 77 del Código penal vigente, que se corresponde con el anterior 71, la normativa del concurso ideal, parte de dilucidar, en primer término, si nos encontramos ante una única acción, que produce una pluralidad de delitos. Con relación a este apartado, la existencia de una pluralidad o una unidad de acción, el examen del relato fáctico permite comprobar una doble acción. Así se declara que el acusado junto a otros realizó la detención y encierro de la perjudicada. Además, como consecuencia de las condiciones del encierro, de espacio, de salubridad, de higiene, etc, se producen unos resultados lesivos para la integridad de la perjudicada, totalmente desconcetados del encierro, pues para su realización no es necesario la causación de lesiones. Los dos resultados no se producen a consecuencia de una misma acción, pues puede distinguirse dos movimientos corporales independientes, el encierro y las condiciones del encierro.

      Desde el relato fáctico no resulta la existencia de una única acción productora de los dos resultados sino que puede advertirse un doble movimiento corporal, continuado, productor del doble resultado.

      El motivo, consecuentemente, se desestima.

      III.

      FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Inocencio, Jose Manuel, Marco Antonio, Leonor y Gregorio, contra la sentencia dictada el día 10 de Abril de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Girona, en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito de detención ilegal y lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín García Giménez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:06/05/2004

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COMENTARIOS:

Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta respecto al motivo quinto opuesto por el recurrente Inocencio contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 10 de abril de 2003.

Disiento de la sentencia de la que he sido ponente en este único extremo. A mi juicio la impugnación desarrollada en el motivo quinto debió ser estimada. Según el relato fáctico sólo intervino en el día del secuestro. Y no participó, ni activa ni omisivamente, en la causación de las lesiones.

Articulada la oposición por error de derecho, el motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada, en este caso, el delito de lesiones.

El relato fáctico en lo que interesa a la impugnación refiere que el recurrente participó en la forma que se ha analizado en el cuarto de los fundamentos de esta Sentencia en el secuestro de la perjudicada. Se afirma en el hecho probado que no tuvo otra intervención, sin que participara en lo acaecido en los días posteriores, los 492 que duró la detención de la perjudicada. Consecuentemente, se afirma, no tuvo intervención alguna en la causación de las lesiones.

Afirma la sentencia, y el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, que la imputación, objetiva y subjetiva, del recurrente en las lesiones deriva de la intervención inicial en la detención que le colocó en posición de garante por lo que su inactividad en orden a finalizar la situación de secuestro le constituye en autor de tales hechos, siendo imaginables acciones que pudiera realizar el recurrente para poner fin a la situación causal al delito de lesiones por el que es condenado.

Esa argumentación es válida en orden a justificar la subsunción en el delito de secuestro con la duración que se declara probada, pues la participación en el mismo, en su momento inicial, le hace responsable respecto al delito y a las agravaciones previstas en el tipo penal. Participó activamente en la detención ilegal y esa actuación ilícita, que el acusado ha generado, le coloca en situación de garante respecto a las agravaciones específicas del delito de detención ilegal. Esto es, la injerencia previa le coloca en posición de garante respecto al secuestro. Ahora bien no puede decirse lo mismo respecto al delito de lesiones que se le imputa pues, desde el relato fáctico, se afirma que no tuvo ninguna otra participación, concretamente en el desarrollo de la privación de libertad, desconociendo las concretas circunstancias de la detención prolongada y generadora de las lesiones.

Ese desconocimiento de las concretas circunstancias de la detención de la perjudicada, que en el relato fáctico constituyen el medio comisivo del resultado lesivo, suponen que para este acusado no pueda serle imputado el conocimiento de la situación generadora del deber de actuar con respecto al delito de lesiones. En otras palabras, si desconocía las concretas circunstancias de la detención, que es la causante de las lesiones físicas imputadas, no surgió para este recurrente, la obligación de actuar para defender el bien jurídico integridad física del delito de lesiones. Lo contrario, afirmar la responsabilidad penal por comisión por omisión respecto a los delitos cometidos durante el secuestro a quien sólo intervino en su inicio, equivaldría a la responsabilidad por el resultado, a manera de "versari in re ilícita", proscrito por el principio de culpabilidad bajo el que se ordena la exigencia de la responsabilidad penal.

Consecuentemente, el motivo debió ser estimado.

Fdo.:Andrés Martínez Arrieta