STS 2031/2002, 4 de Diciembre de 2002

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:488/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2031/2002
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito contra el medio ambiente. Recogida de muestras. Consideración de atestado. Prueba pericial. Planes de Descontaminación Gradual. Clandestinidad. Autoría.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Mauricio Y Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Tejedor Moyano y González Díez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell, instruyó sumario 1919/97 contra Mauricio y Baltasar por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha diez de noviembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Mauricio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, era desde 1990 administrador único de la empresa CARTRONAJES RIBAS S.A., stia en el polígono Sesrovires, de la localidad de Sant Esteve de Sesrovires (Barcelona). En dicha empresa desempeñaba sus servicios el otro acusado, hijo del anterior, Baltasar , mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien hacía las funciones de encargado, responsable de residuos y responsable de producción. La actividad propia de tal mercantil era la imprimación de rótulos identificadores de las empresas que requerían sus servicios y los productos comerciales de las mismas en los embalajes o cajas de cartón, utilizando para ello tintas de distintos colores.

La mercantil, a fecha 14 de marzo de 1997, desempeñando las funciones mencionadas los dos acusados y careciendo de la preceptiva licencia municipal de actividades industriales (que fue solicitada el 19 de junio de 1997), vertía las aguas residuales producto de su actividad directamente al Torrente Llops (también conocido como Torrente Pau Per), el cual posteriormente desembocaba al río Llobregat. Dichas aguas residuales vertidas lo eran sin ser sometidas a tratamiento previo de ningún tipo, que discurrían desde una arqueta de decantación aún en el interior de la empresa, para desde aquélla desfilar por una canalización a través de un terreno en pendiente descendiente hasta el torrente. Sin que la citada empresa poseyera licencia para la realización de vertidos, y ello a pesar de que a la misma le fue expedida una autorización provisional de vertido por parte de la Junta de Sanejament del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, en el marco de un Plan de Descontaminación Gradual, en fecha 30 de octubre de 1996, autorización condicionada a la no superación de los parámetros de contaminación que allí se recogían (en particular 500 mg/1 de sólidos en suspensión, 1.500 mg02/1 de DQO y 150 mg/1 de aceites y grasas), y que fueron sistemáticamente excedidos, porque en ningún momento se efectuó actividad en la empresa tendente a mejorar la calidad de vertidos. Indicándose en la propuesta de resolución que aprobaba el Plan de Descontaminación Gradual que el imcumplimiento de márgenes máximos señalados comportaría la revocación automática de la autorización provisional de vertido, autorización provisional que no se convertiría en definitiva hasta que existiera resolución expresa en este sentido.

El día 14 de marzo de 1997 por miembros de la policía judicial se procedió a la toma de muestras de las aguas residuales que empresa CARTRONAJES RIBAS S.A. vertía al canal del río Llobregat, extrayéndose la primera de ellas, a las 10.45 h., de la fosa que se halla situada en la empresa y cuyo destino es el Torrente Llops, la segunda se tomó a las 10.30 h. en el mismo torrente, pero ya una vez superado el punto de vertido, 5 m. aguas abajo. Todas las muestras fueron recogidas en presencia del acusado Baltasar , que desempeñaba los cargos que ya se han descrito en la citada mercantil. De la segunda y tercera muestras tomadas consta que se extrajeron tres unidades, entregándose una de cada una de ambas al citado acusado, sin que se haya acreditado que lo mismo ocurriera con la primera muestra tomada, de la que solo consta que se extrajeron al menos dos, las dos que fueron remitidas a los laboratorios que se especifican posteriormente para su análisis.

En la segunda y tercera toma de muestras realizadas se tomaron tres muestras, pues, etiquetadas y precintadas, de las que una se remitió al laboratorio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona (SGAB) y otra al Instituto Nacional de Toxicología (INT), para su análisis, mientras que la tercera quedó en manos del citado acusado.

Las muestras señaladas fueron analizadas por los laboratorios de los dos organismos mencionados ofreciendo los siguientes parámetros relativos a sustancias contaminantes:

  1. De la segunda muestra:

    -INT: materia en suspensión 61 mg/1, aceites y grasas 26 mg/1, DQO 128 mg 02/1, aluminio no detectado.

    -SGAB: DQO 120 mg 02/1; tricloroetileno 6 ug/1; 1, 1, 2-tricloroetano 15 ug/1; percloroetileno 2 ug/1; conteniendo también 1, 1-dicloroetano.

  2. De la tercera muestra:

    -INT: materia en suspensión 240 mg/1, aceites y grasas 209 mg/1, DQO 1.560 mg 02/1, alumnio 0,78 mg/1.

    SGAB: DQO 1.270 mg 02/1; 1, 1, 1-tricloroetano 8 ug/1; tricloroetileno 0,6 ug/1; 1, 1, 2-tricloroetano 1,5 ug/1; percloroetileno 0,2 ug/1; conteniendo también 1, 1-dicloroetano y trisulfuro de dimetil.

    Siendo la transformación operada en la calidad de las aguas del cauce tras su paso por las inmediaciones de la fábrica fruto de la evacuación al mismo de las sustancias contaminantes mencionadas, sustancias que son compatibles plenamente con los residuos industriales propios de una empresa de elaboración de embalajes de cartón y tintado del mismo.

    El Torrente de Llops, antes de rebasar la zona en la que se ubica la empresa señalada, no poseía en la fecha de autos aguas cristalinas, si bien el nivel de contaminación existente era depurable por el propio cauce. Sin embargo, a partir del punto de vertido descrito el nivel de contaminación existente las hacía inhabitables para ecosistema alguno".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Mauricio y Baltasar , como criminalmente responsables en concepto de autores del delito contra el medio ambiente procedentemente definido, sin la concurrente de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de: cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, veinticuatro meses de multa con una cuota diaria de 1.000 ptas. y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias insatisfechas, e inhabilitación especial para la profesión u oficio por tres años, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mauricio y Baltasar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Mauricio :

PRIMERO

Se alega vulneración de principio constitucional en base al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador, entre otros, del derecho constitucional a la defensa y a un proceso público con todas las garantías.

SEGUNDO

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor dela rtículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, regulador entre otros, del principio de presunción de inocencia.

TERCERO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal.

CUARTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 326 a) del Código Penal.

La representación de Baltasar :

PRIMERO

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infrigido los derchos fundamentales a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución Española, en relación con los artículos 11.1º, 238.3º y 240.1º y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal.

TERCERO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal al no existir en la conducta del recurrente posibilidad alguna de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales

CUARTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal al no existir en el recurrente el elemento subjetivo del tipo penal por el que ha sido condenado.

QUINTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 326 a) del Código Penal.

SEXTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal de 1995, en relación a los artículos 5, 27, 28 y 325 del Código Penal.

SÉPTIMO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de las Directivas Comunitarias 75/440/CEE y 76/464/CEE, así como la Ley de Aguas y su reglamento.

OCTAVO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 331 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 26 de Noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRELIMINAR.- Analizaremos conjuntamente las dos impugnaciones toda vez que los dos recurrentes, padre e hijo condenados en la sentencia, además de presentar por separada su impugnación se adhieren, respectivamente, a los motivos formalizados, por el otro.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra el medio ambiente, al declararse probado, en síntesis, que la empresa que regentaban, careciendo de la preceptiva licencia municipal de actividades industriales, "vertía las aguas residuales producto de su actividad directamente al torrente Llops que desembocaba al río Llobregat". Se afirma que dicho vertido "lo era sin ser sometido a tratamiento previo de ningún tipo", sin que poseyera licencia previa para la realización de los vertidos "y ello a pesar de que a la misma le fue expedida autorización provisional de vertido por parte de la Junta de Sanejament del Departament de Medi Ambent de la Generalitat de Catalunya". Relata que la policía instructora obtuvo tres muestras del vertido, una en la propia arqueta, otra 10 metros mas arriba y una tercera, cinco metros después del vertido, con los resultados que obran en el hecho probado.

PRIMERO

Seguimos el orden de formalización presentado por el recurrente Mauricio .

Denuncia en primer término la vulneración de su derecho de defensa y al proceso con las garantías debidas, con apoyo en los arts. 24.2 de la Constitución y 5.4, 11, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Refiere como hechos constitutivos de la infracción denunciada la recogida de muestras que han servido de base a la pericial obrante en la causa. Concretamente, señala como lesiva a sus derechos constitucionales, que en la recogida de muestras no fuera avisada la empresa, a través de su representante; que dicha recogida de muestras se realizaba en el curso de una investigación por la posible comisión de un delito contra el medio ambiente, extremo que no fue notificado; que como prueba pericial preconstituída no se actuó conforme a las normas reguladoras de la prueba pericial; que no se comunicaron los parámetros que iban a ser analizados, ni la identidad de los laboratorios a los que se remitían las muestras; el transcurso de un dilatado tiempo desde la recogida de muestras, el 17 de marzo de 1.997, hasta la presentación de la querella por el Ministerio fiscal, el 28 de agosto de 1.997, que imposibilitó la realización de una contrapericia sobre las muestras; que no se diera cuenta al Juez de instrucción de la recogida de muestras, con incumplimiento de la norma procesal reguladora de la inspección ocular, arts. 284 y concordantes; y las circunstancias de la custodia de las muestras obtenidas.

El motivo se desestima. La impugnación parte de un error, que se desliza en la fundamentación de la oposición, al considerar la toma de muestras como prueba preconstituída lo que no son sino diligencias de investigación por la policía judicial. Como dijimos en la STS 2184/2001, de 23 de noviembre, "la recogida previa de las muestras o vestigios del delito constituye una diligencia policial que no tiene la naturaleza de prueba preconstituída y que, en la medida que constituye un antecedente necesario del dictamen pericial emitido en el juicio, necesita ser incorporado la mismo mediante la comparecencia y declaración de los agentes que la practicaron, sin que le sean aplicables a estas actuaciones policiales las exigencias propias de la prueba preconstituída, pues no tienen dicha naturaleza, sin perjuicio de someterse a los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión".

Las diligencias efectuadas por la policía judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral.

La recogida de muestras que realiza el SEPRONA cumple con las exigencias anteriormente expuestas. Es proporcionada a la gravedad de los hechos y en su realización se observó la normativa procesal y administrativa reguladora de la recogida de muestras en este tipo de ilícitos, penales y administrativos. El día 12 de marzo de 1.997 se detecta un vertido de aguas residuales contaminantes, por lo que se ordena la investigación y recogida de muestras, lo que se realiza el siguiente 17. Se obtienen las muestras, una en la fosa de desagüe, otra 10 metros arriba al vertido y una tercera, cinco metros abajo del vertido. La recogida de muestras se efectúa en presencia de un representante de la empresa, el otro condenado también recurrente, quien interviene para señalar que la empresa funciona desde 1.990 y que en la fecha de recogida de muestras tiene una depuradora que no está en funcionamiento (folio 12). La omisión en el formulario que documenta la diligencia del número de envases obtenidos en la primera de las muestras, la realizada en la propia fosa del desagüe de la empresa, hace que el tribunal de instancia, con exquisita prudencia, declare que esta muestra no será objeto de valoración por el tribunal al no constar la efectiva entrega de un envase de la muestra al representante de la empresa. Ese extremo sí consta con relación a las otras dos muestras, y así se ratifica en el juicio oral, por lo que es objeto de valoración por el tribunal de instancia.

Las objeciones que plantea el recurrente parten del error sobre el que se sustenta, atribuir la naturaleza de prueba preconstituída a la recogida de muestras. Como hemos señalado en nuestra Jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril, es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical.

En el supuesto del enjuiciamiento, la policía judicial detecta un vertido que considera contrario a la normativa sobre medio ambiente. Procede conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal, levanta acta de la recogida de muestras y lo remite a dos laboratorios oficiales para su análisis, al tiempo que entrega una tercera muestra al responsable de la empresa, a los efectos procedentes, y realiza la entrega a los laboratorios oficiales con indicación de la actividad industrial, y contenidos de la empresa a la que se refiere la investigación. Realizada la investigación, la fuerza instructora remite las actuaciones al Ministerio fiscal para que, actuando sus facultades legales, decida sobre la presentación de la querella, lo que realiza en el mes de agosto siguiente.

Ninguna lesión se produce al derecho de defensa cuando es el propio recurrente quien no realizó ningún análisis sobre la muestra recibida, conociendo que era una investigación realizada por la policía judicial y que las muestras recogidas en los puntos indicados eran destinadas a laboratorios oficiales para la determinación de sus componentes a los efectos de la investigación de un hecho, en principio, ilícito, que el propio recurrente admite, de forma implícita, cuando afirma la existencia de una depuradora que no está en funcionamiento desde el inicio de la actividad industrial desde 1.990.

SEGUNDO

En este segundo motivo el recurrente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo el recurrente afirma que este motivo aparece íntimamente relacionado con el anterior y en su primer argumento reproduce la nulidad de la prueba pericial preconstituída por inobservancia de los requisitos de dicha preconstitución probatoria.

El motivo se desestima con reproducción de cuanto afirmamos en el fundamento anterior. No se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron. La pericial fue practicada en el juicio oral con declaración de los peritos intervinientes en su realización.

Arguye, de otra parte, que los vertidos realizados estaban autorizados por el Plan de Descontaminación Gradual, en adelante PDG, que el organismo competente de la Generalitat había aprobado para la industria que regentaban los acusados. El argumento aparece oportunamente contestado en la motivación de la sentencia impugnada. Los Planes de descontaminación, a los que el recurrente se refiere como norma amparadora de la actividad de ilícito vertido, no son sino propuestas que la empresa realiza, autorizadas por la administración para que, conscientes de la ilícita actividad, se proceda en su marco a una progresiva actuación para que en un plazo concreto se vayan reduciendo las emisiones contaminantes. Ese planteamiento fue incumplido por la empresa recurrente. Así en el plan aprobado la empresa se comprometía a la instalación de una depuradora físico-química el día 30 de noviembre de 1.996, plazo que incumplió, bajo cuya existencia se autorizaban determinadas emisiones. Tras diversas visitas de inspección, el 2 de abril de 1.997 se acuerda el archivo del plan que es nuevamente reabierto el 25 de julio iniciando de nuevo el expediente que dará lugar a la aprobación de un nuevo plan de descontaminación gradual.

Pretende el recurrente que en el curso de una situación de ilegalidad, como es la que da lugar a la presentación de un plan de descontaminación gradual, que no deja de ser un medio de constatar la situación ilegal, y que es aprobado sujeto a determinados compromisos de actuación, determine la legalidad de la actuación aun cuando sea incumplida, como se produce en el supuesto actual en el que la depuradora no llegó a ser instalada en el plazo pactado y ello pese a que, como el representante de la empresa manifestó en la toma de muestras del vertido, la empresa actuaba como tal desde 1.990.

En todo caso, al tiempo de la investigación, los vertidos, según resulta de la pericial practicada, superaban los términos reglamentariamente establecidos sin que pueda tenerse por tales los resultantes de un Plan de descontaminación incumplidos por la empresa. La anómala actuación administrativa en este apartado dio lugar a una imputación por el Ministerio fiscal, anulada por Auto de 25 de abril de 2000, al no haberse producido la previa imputación judicial de los acusados por el Ministerio fiscal.

Arguye, en tercer lugar, que en el afluente al que se vierten los residuos de la empresa investigada confluyen los residuos de varias empresas, concretamente cita la de una dedicada a la fabricación de alambradas y tornillería. Sin embargo, la cuestión aparece correctamente tratada en la sentencia, desde la perspectiva del derecho fundamental invocado, al motivarse sobre ese extremo con apoyo en la testifical de los guardias civiles que afirmaron haberse planteado la posibilidad de que al afluente confluyeran varios vertidos lo que deshecharon por las razones expresadas. También tuvo en cuenta, para negar esa posibilidad, el reportaje fotográfico levantado sobre el polígino industrial en el que se asentaba la industria y el propio contenido de la pericial practicada derivada de la obtención de muestras, metros arriba y debajo del desagüe de la industria investigada. Expresivo de lo anterior es la comparación entre los parámetros obtenidos en las dos mediciones realizadas.

Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 325 del código penal al no resultar del hecho probado la existencia de vertido.

El motivo, que dada la vía impugnatoria elegida debe partir del respeto al hecho probado, es formalizado en oposición a su contenido fáctico. Afirma que si la primera muestra, la que tuvo lugar en el mismo desagüe de la empresa, no es valorada por el tribunal porque no consta se diera traslado de la misma al representante de la empresa, no queda acreditado la existencia del vertido.

El motivo se desestima. La lectura del hecho probado refiere que la empresa de la que los acusados eran representantes legales "vertía las aguas residuales producto de su actividad directamente al Torrente Llops… Dichas aguas residuales vertidas lo eran sin ser sometidas a tratamiento previo...".

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

CUARTO

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente al hecho declarado probado el art. 326, apartado a), toda vez que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa era pública así como lo era para las administraciones la realización de vertidos que eran controlados.

En la argumentación que desarrolla destaca la existencia de licencias para la actividad industrial a la que se dedicaba e, incluso, la existencia de planes de descontaminación de lo que resulta que la actividad no era clandestina, en los términos de la agravación, sino pública para la administración que desarrollaba una inspección y control de la actividad.

El motivo se estima. El tribunal de instancia aplica la agravación al declarar probado que la industria carecía de las licencias municipales de actividades industriales y no se hallaba inscrita en el Registro de actividades industriales. Estos requisitos son considerados suficientes para integrar la agravación específica del art. 326 a) del Código penal, (SSTS 1200/2002, de 26 de junio y 1583/2001, de 17 de septiembre). Ahora bien, en el presente supuesto, constatamos que la inexistencia de tales licencias no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalitat de Catalunya, lo que supone el conocimento público de la actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta.

Consecuentemente el motivo se estima.

QUINTO

Seguimos el análisis del recurso por los motivos formalizados por el recurrente Baltasar es los aspectos que no son coincidentes con los que hemos analizado.

Denuncia el recurrente, en primer término, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que argumenta sobre tres apartados. En el primero, lo referente a la toma de muestras, con reiteración de la naturaleza de prueba preconstituída a la que ya hemos dado respuesta en el motivo similar formalizado por el otro recurrente.

Denuncia también la vulneración de su derecho porque no resulta acredita la la toxicidad de los vertidos, argumentando sobre la pericial precisa para esa acreditación que no puede afirmarse desde los parámetros de Demanda quimica de oxigeno (DQO) y de sólidos en suspensión.

Como acertadamente señala el recurrente, la toxicidad de los residuos es un concepto normativo a rellenar a través de las periciales que al efectos se dispongan por las acusaciones y, en su caso, por las defensas. Se trata de conocimientos científicos en orden a la obtención de los límites señalados normativamente. Los peritos, en el juicio oral, participaron al tribunal los siguientes hechos que, resumidamente, extractamos: "las aguas estaban muy contaminadas según los parámetros, tres veces por encima de lo permitido". Se diferencia entre las muestras obtenidas con anterioridad al desagüe de la empresa y las obtenidas tras el mismo, destacando la contaminación producida por la empresa. Además, las propias periciales ratificadas en el juicio oral dan cumplida cuenta de la contaminación existente, siendo de destacar la variación de parámetros antes y después del desagüe de la empresa.

Como tercer apartado de este motivo, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender no acreditados los presupuestos de la agravación específica prevista en el apartado a) del art. 326 del Código Penal, la clandestinidad.

Nos remitimos para su estimación a lo expuesto en el fundamento cuarto de esta Sentencia.

SEXTO

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación del art. 325 del Código Penal con el argumento de que la actuación de la empresa en materia de vertidos se encontraba autorizada por la existencia del Plan de descontaminación gradual que regía la actividad.

El motivo se desestima. Como expusimos al analizar el similar motivo de oposición formalizado por el otro recurrente (véase fundamento segundo), el Plan no es sino una constatación de una ilegalidad, que en el caso de la sentencia impugnada, se retrotrae desde 1.990, y un compromiso de descontaminación gradual, sujeto a las modificaciones que en el mismo se relacionan y que los recurrentes no llegaron a realizar, lo que motivó su inicial suspensión, posteriormente levantada, pero al tiempo de la recogida de muestras no regía tras el incumplimiento de lo dispuesto en el planeamiento, entre cuyos motivos figuraba la instalación de una depuradora que se instaló, al parecer, con posterioridad a la actuación investigadora.

SÉPTIMO

Con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 325 del Código penal "al no existir en la conducta de mi mandante posibilidad de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". En la argumentación del motivo se aparta de la vía impugnatoria elegida, el respeto al hecho declarado probado, y desarrolla una particular versión del relato fáctico en el que destaca que "no existe prueba sobre la toxicidad del vertido y sí de la falta de toxicidad" y proclama que el parámetro DQO no está recogido entre los establecidos para la calidad de las aguas que requieren protección o mejora para la vida de los peces y que los sólidos en suspensión no tienen ninguna relación con la toxicidad. Estos últimos aspectos que el recurrente plantea en el motivo son propios de la prueba pericial y es allí donden debieron ser discutidos, pues el tribunal de instancia, y esta Sala, carecen de los conocimientos técnicos y científicos precisos para determinar qué criterios o parámetros deben ser tenidos en cuenta para afirmar el perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales, y sí para integrar las conclusiones de la pericial en el elemento típico que el recurrente discute.

La prueba pericial practicada en el enjuiciamiento, y el tribunal así lo declara probado, determina esa contaminación del vertido y esa consecuencia en el equilibrio de los sistemas naturales al declarar que el vertido de la empresa "lo hacía inhabitable para ecosistema alguno", añadiendo en la fundamentación de la sentencia que "la imposibilidad de que ecosistema alguno sobreviva en el torrente tras el vertido" y que "el vertido constituyó un grave peligro para las condiciones naturales del ecosistema", situación de peligro concretada por los daños ocasionados.

Desde el respeto al hecho probado, el motivo se desestima.

OCTAVO

También por error de derecho denuncia en el cuarto de los motivos el error de derecho al no resultar del relato fáctico el elemento subjetivo del delito doloso por el que ha sido condenado. En síntesis razona el recurrente que desconocía la naturaleza contaminante del vertido, "la concurrencia del conocimiento y aceptación por parte del agente a titulo de dolo de la contaminación hipotéticamente producida".

El motivo se desestima. El recurrente refiere que el relato fáctico no precisa el elemento subjetivo del delito. Hemos declarado con reiteración que los elementos subjetivos de los tipos penales deben resultar del hecho probado, y así se realiza en la sentencia impugnada cuando refiere las conductas de los acusados realacionadas con la actividad fabril de la empresa que regentaban, explicados en la fundamentación de la sentencia. Así se realiza en la sentencia que dedica un fundamento, el cuarto, a explicar el conocimiento y la voluntariedad en la acción realizada. En primer lugar porque el puesto ocupado en la empresa le hace conocer el funcionamiento de la misma y tener el dominio de su funcionamiento, tanto por el lugar que ocupa en la estructura de la empresa y el ser el destinatario de la normativa vigente en esta materia y el obligado a su observancia. En otras palabras el acusado, y su padre, mantenían en la empresa una determinada posición, "status", con dominio de la actuación fabril realizada y con conocimiento de la normativa específica que le obligaba a determinados comportamientos en materia de medio ambiente, pues la actividad era peligrosa para el bien jurídico y, por lo tanto, eran conocedores, o debieron serlo, de las específicas prevenciones dispuestas por el ordenamiento en prevención de los riesgos que su actividad representaba. En definitiva, infringieron el deber establecido en la normativa que, dada la actividad febril, conocían.

El tribunal concreta lo anterior, expresando en la sentencia que las negociaciones sobre el Plan de descontaminación gradual, las inspecciones realizadas e, incluso, las manifestaciones expresadas por el recurrente cuando se obtuvieron las muestras que dieron lugar al procedimiento, referidas a la próxima instalación de una depuradora, evidencian el conocimiento en la situación de ilegalidad y, no obstante, la continuación en la actuación.

NOVENO

En el motivo quinto, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de la agravación específica del apartado a) del art. 326 del Código Penal, debe ser estimado por las razones anteriormente expuestas.

DÉCIMO

Denuncia en el sexto de los motivos de su formalización la indebida aplicación, a los hechos probados, de los artículos 5, 27, 28 del Código penal, arguyendo que el recurrente “era empleado desempeñando funciones de encargado de producción en la fábrica, no era directivo ni órgano de gestión de la persona jurídica ni realizó comportamiento activo ni omisivo en el hecho por el que viene condenado”.

El motivo debe ser, igualmente, desestimado. El hecho probado, del que debe partirse en la impugnación refiere que el acusado, que ahora recurre, "hacía las funciones de encargado, responsable de residuos y responsable de producción", es decir, tenía dominio de la actividad productiva y era, además, responsable de los residuos de la empresa, que en este supuesto adquiere especial relevancia, como se explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada en la que se motiva la intervención del recurrente en el hecho y el protagonismo en la toma de muestras y gestión ante la administración de los aspectos relacionados con el vertido de la empresa.

UNDÉCIMO

En el séptimo de los motivos de formalización denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente de las Directivas Comunitarias 75/440 y 76 /44 así como la Ley de Aguas y Reglamento que la desarrolla.

El motivo se desestima. El argumento del recurrente se centra en negar la aplicación de las mencionadas directivas, y su tranpsosición interna mediante la Orden Ministerial de 11 de mayo de 1.988, al entender que dicha directiva "es específica de la calidad de aguas en el punto de deriva hacia la potabilizadora y nunca de la calidad de las aguas de un vertido industrial".

La desestimación procede por cuanto, como razona el Ministerio fiscal en su impugnación, la mencionada Directiva y la Orden Ministerial citada, así como las que la han modificado de 15 de octubre de 1.990, 30 de noviembre de 1.994, y el art. 42 del Texto Refundido de la Ley de Aguas /1/2001, que en este aspecto recoge los mandatos de la Ley de 1.985, al regular la planificación hidrológica, refiere el ámbito de aplicación de la normativa a la cuenca hidrográfica que comprende, entre otros aspectos, la características básicas de calidad del agua. Concretamente las directivas designadas y la Orden Ministerial citada, abordan las exigencias referidas a las aguas destinadas a consumo, que no se refieren al punto de desvío de la potabilizadora, sino a la cuenca hidrográfica y, concretamente, a las aguas superficiales de las cuencas que entre sus destinos sea la de ser consumidas.

DUODÉCIMO

En el último de los motivos formaliza una impugnación por error de derecho en el que denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 331 del Código Penal, esto es, la comisión imprudente del delito, argumentando sobre el desconocimiento de la posibilidad de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, no existiendo dolo en su actuar.

El motivo no es sino un correlato del formalizado en el motivo cuarto, analizado en el fundamento octavo de esta Sentencia, en la que el recurrente negó la actuación dolosa. Con reiteración de la argumentación allí vertida desestimamos el motivo toda vez que el relato fáctico describe una actuación dolosa, complementada con la motivación contenida en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, en cuanto refiere que el acusado conocía, o debió conocer dada el puesto ocupado en la empresa, la realidad de la situación de ilegalidad en la que actuaba, siendo responsble de la producción y vertido de la empresa y destinatario de la normativa específica a la que debía sujetarse en la actuación que desarrollaba. Concretamente conoció la situación de ilegalidad en la que actuaba a través de los continuos requirimientos a los que fue sometido, de la que es muestra los Planes de descontaminación, y las propias manifestaciones del recurrente en la toma de muestras efectuada en las que alegó la corrección futura de los vertidos realizados mediante la instalación de una depuradora a la que sabía estaba obligado.

DECIMOTERCERO

Procede imponer la pena de dos años de prisión como pena privativa de libertad correspondiente al tipo básico del delito por el que son condenados atendiendo a la gravedad de los hechos que concretamos en la reiteración en la actividad delictiva, desde 1990, con varios requerimientos de adecuación a la legalidad ambiental e incumplimiento de los compromisos adquiridos en orden a la instalación de la depuradora.

FALLAMOS

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Mauricio y Baltasar , contra la sentencia dictada el día 10 de Noviembre de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra el medio ambiente, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo Rubio

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell, con el número 1919/97 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Mauricio y Baltasar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de noviembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mauricio y Baltasar como autores de un delito contra el medio ambiente del art. 325 del Código Penal a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias insatisfechas e inhabilitación especial para profesión u oficio por 1 año y seis meses, así como inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dos años, y al pago de las costas procesales por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.