STS, 28 de Noviembre de 2002

PonentePedro José Yagüe Gil
ECLIES:TS:2002:7960
Número de Recurso4001/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil dos.

Visto el recurso de casación nº 4001/98, interpuesto por la Letrada Sra. Oliva Melgar, en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia dictada en fecha 21 de Noviembre de 1997, y en su recurso nº 32/93, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sobre impugnación de delimitación de reserva de terrenos en suelo no urbanizable con destino al Patrimonio Municipal del Suelo, no habiéndose personado ninguna parte como recurrida. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 31 de Marzo de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 21 de Mayo de 1998, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de Febrero de 1999, en la cual se ordenó también a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno les correspondiera.

CUARTO

Por providencia de fecha 14 de Octubre de 2002, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de Noviembre de 2002, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 21 de Noviembre de 1997, y en su recurso contencioso administrativo nº 32/93, por medio de la cual se estimó el formulado por "Concesionarios del Sur S.A. (CONCESUR S.A.) contra el acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla de fecha 24 de Febrero de 1992 (confirmado en alzada por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 26 de Marzo de 1993), por el que se aprobó definitivamente la delimitación de la reserva de terrenos no urbanizables denominada SNU-NO-101

SEGUNDO

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, y anuló el acto administrativo impugnado. Lo hizo con base en el argumento de que en la Memoria correspondiente, al señalarse los fines de la reserva de terrenos, se evidencia la utilización de la actuación para una finalidad extraña y ajena a la legalmente exigida para el Patrimonio Municipal del Suelo, que es sólo la construcción de viviendas de protección oficial y otras finalidades de interés social.

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla.

No existen en el presente caso defectos en el escrito de preparación que debieran llevar a la inadmisión del recurso de casación.

Se esgrime un único motivo de casación, a saber, infracción de los artículos 98.3 y 99.2 de la Ley 8/90, de 25 de Julio.

Estos preceptos fueron después recogidos en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 25 de Junio de 1992, convirtiéndose en sus artículos 280-1 y 278-2, respectivamente.

Pues bien; como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo, y de la posterior Ley Andaluza 1/97, de 18 de Junio, (por la que se adoptaron con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen del suelo y ordenación urbana), se ha producido la siguiente situación jurídica.

  1. - La citada sentencia declaró la inconstitucionalidad del artículo 278-2 del TRLS de 1992, pero ese precepto fue asumido como propio por la Comunidad Andaluza en el artículo único de la citada Ley 1/97, con los efectos retroactivos que hemos explicado en nuestras tres sentencias de 21 de Marzo de 2000.

    En consecuencia, el artículo 278-2 es en este momento, por conversión, y lo era ya cuando el Tribunal de instancia dictó la sentencia, un precepto autonómico, cuya posible infracción no puede fundar un recurso de casación, por impedirlo el artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional.

  2. - Por el contrario, el artículo 280-1 del TRLS de 1992 no fue declarado anticonstitucional, ni asumido como propio por el Legislador de Andalucía, ya que esa operación de asunción sólo comprendía los preceptos anulados por el Tribunal Constitucional, siguiendo siendo el resto preceptos estatales.

    Consecuentemente, el artículo 280-1 del TRLS de 1992 continúa vigente como Derecho estatal, y así ha sido considerado en la Disposición Derogatoria Unica, nº 1, de la actual Ley estatal 6/98, de 13 de Abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

    Su cita en casación es, pues, útil y válida, y si aquí constatáramos que la sentencia impugnada ha infringido ese precepto deberíamos declarar haber lugar al recurso de casación.

CUARTO

En efecto, ese motivo de casación debe ser estimado.

El artículo 280-1 del TRLS de 1992 establece que "los bienes a que se refiere este artículo (a saber, los que integran el Patrimonio Municipal del Suelo) una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico".

Pues bien, la Sala de instancia interpreta ese precepto en el sentido de que impone que el acto que delimita terrenos para su incorporación al PMS ha de expresar específicamente que la finalidad de la operación es la construcción de viviendas de protección oficial u otros usos de interés social.

Esta interpretación del artículo 280-1 del TRLS de 1992 es equivocada.

Lo que tiene que expresar el acto es la finalidad inmediata (a saber, incorporación de los terrenos reservados al PMS) y no la mediata (futuro destino a viviendas de protección u otros usos sociales), porque esta última finalidad ya está dispuesta en la Ley, y no depende de la voluntad del Ayuntamiento. Si más tarde tales bienes no se destinan a esa finalidad, eso constituirá un problema distinto, a discutirse en otro pleito.

Así que el acto de reserva no tiene por qué expresar lo que ya está dicho en la Ley. Sólo habrá lugar a anularlo cuando específica y confesadamente se exprese en el acto que la finalidad mediata perseguida no se corresponde con la querida por la Ley, o es incompatible con ella.

Pero esto no ocurre en el caso de autos. Aquí la Memoria se refiere a fines que no son en absoluto incompatibles con la construcción de viviendas protegidas ni con otros usos sociales. Se dice, en efecto, que se persigue evitar asentamientos ilegales, eliminar tendencias especulativas, resolver de manera global las fachadas de las vías que conforman la unidad y garantizar la ordenación integrada del Polígono que constituye el área de actuación. Como puede verse, esas finalidades expresan deseos urbanísticos generales y soluciones concretas que se refieren al proceso urbanizador y no al destino del suelo, y por ello son compatibles con el hecho de que los terrenos ya urbanizados se destinen posteriormente a la construcción de viviendas de protección oficial o a otros usos sociales.

QUINTO

En consecuencia, el argumento en que el Tribunal de instancia basó la anulación del acto impugnado descansa en una interpretación errónea del artículo 280-1 del TR-92, y dado que no es atendible ninguno de los otros argumentos expuestos en la demanda (por las mismas razones que se contienen en la sentencia recurrida), procede declarar haber lugar al recurso de casación, revocar aquélla y desestimar el recurso contencioso administrativo.

No es atendible el argumento sobre la posible inconstitucionalidad de los acuerdos adoptados en el expediente de delimitación, ya que, primero, no es cierto que se prive a los propietarios de sus bienes sin indemnización alguna (pues la delimitación no priva por sí sola a los propietarios de sus bienes, y, cuando llegue el momento de la expropiación, recibirán el correspondiente justiprecio), ni puede decirse que los actos impugnados infrinjan el artículo 9.3 de la C.E. por la arbitrariedad y falta de seguridad jurídica con que regulan el procedimiento y efectos de la delimitación de reserva de terrenos. La mera inclusión de terrenos en la reserva no priva a sus propietarios de sus facultades dominicales de acuerdo con la clasificación del suelo sino que simplemente, lo terrenos están sometidos a una posible expropiación, pero ello no es en absoluto excepcional en las previsiones de los Planes Urbanísticos.

Tampoco son atendibles los argumentos expuestos en la demanda sobre infracción del principio de subsidiariedad (que no resulta conculcado porque se permitan reservas de suelo para actuaciones públicas); sobre arbitrariedad (ya que la denegación de cambio de clasificación es compatible con la posterior delimitación de reserva de los mismos terrenos, la cual, según los artículo 278 y 279 del TRLS de 1992, asumidos por la Ley andaluza 1/97, no tiene que conducir necesariamente al cambio de clasificación), y, finalmente, sobre desviación de poder (porque el acto del que se dice que origina la desviación de poder, a saber, la denegación del cambio de clasificación, ha sido confirmado por la sentencia aquí impugnada y se trata de un pronunciamiento que ha quedado firme y consentido).

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 102-3 de la L.J.) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia (artículo 131).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 4001/98 interpuesto por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 21 de Noviembre de 1997 y en su recurso contencioso administrativo nº 32/93, y en consecuencia:

  1. - Revocamos dicha sentencia.

  2. - Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 32/93 interpuesto por "Concesionarios del Sur S.A." (CONCESUR) contra el acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla de fecha 24 de Febrero de 1992, confirmado en alzada por el Ayuntamiento Pleno en acuerdo de 26 de Marzo de 1993, por el que se aprobó definitivamente la delimitación de la reserva de terrenos no urbanizables denominada SNU-NO-101.

  3. - No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las del presente recurso de casación,

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON JORGE RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, EN EL RECURSO NÚMERO 4001/1998, INTERPUESTO POR LA GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA CONTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CON SEDE EN SEVILLA, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1997. EN EL RECURSO QUE ANULA UN ACUERDO DEL AYUNTAMIENTO PLENO DE SEVILLA DE 26 DE MARZO DE 1993; SE DESESTIMÓ EN ÉL UN RECURSO DE ALZADA DEDUCIDO CONTRA ACUERDO DEL CONSEJO DE LA GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE 24 DE FEBRERO DE 1992, POR EL QUE SE APROBÓ DEFINITIVAMENTE LA DELIMITACIÓN DE LA RESERVA DE TERRENO EN SUELO NO URBANIZABLE DENOMINADA SNU-NO-101.

El Magistrado que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular, anunciado en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso. Al voto particular que se formula se le da forma de sentencia, porque así lo dispone el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dos.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de casación interpuesto por la Letrada Doña Pilar Oliva Melgar en representación y defensa del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla el 21 de noviembre de 1997, en autos sobre impugnación de acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Sevilla de 26 de marzo de 1993; Acuerdo que confirmó en alzada otro del Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo del mismo Ayuntamiento de 24 de febrero de 1992, por el que se aprobó definitivamente la delimitación de la reserva de terreno en suelo no urbanizable denominada SNU-NO-101.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- El Magistrado firmante del presente voto particular se remite a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida ha anulado el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 26 de marzo de 1993, que confirmó en alzada acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 24 de febrero de 1992, por el que se aprobó en forma definitiva la delimitación de la reserva de terreno de suelo no urbanizable denominada SNU-NO-101.

La anulación del acuerdo, como expresa la sentencia mayoritaria, se basa en el argumento de que en la Memoria correspondiente, al señalarse los fines de la reserva de terrenos, se evidencia que la actuación tiene un fin extraño y ajeno al exigido por la Ley para el Patrimonio Municipal del Suelo. Esta es sólo la construcción de viviendas de protección oficial y otras finalidades de interés social.

Sin embargo, con carácter previo, la sentencia recurrida afirma lo siguiente: "En cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de marzo de 1997, tras ella, ha sido publicada la Ley andaluza 1/97, por la que se incorporan a nuestro ordenamiento como Derecho autonómico los mismos preceptos que, por falta de competencia, fueron declarados inconstitucionales, cuya ley expresamente viene a salvar los instrumentos de planeamiento iniciados bajo la cobertura del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. Y ello nos obliga a pronunciarnos de nuevo sobre la legalidad del acuerdo que se recurre a la luz de dichos preceptos a los que, por dicha incorporación, seguiremos refiriéndonos en dicha sentencia".

El objeto del recurso es así similar a los resueltos por la Sección Quinta de esta Sala en las sentencias de 21 de marzo de 2000 (Casación 3497/1994), de 27 de junio de 2002 (Casación 4904/97) y 11 de noviembre de 2002 (Casación 3799/1998). El criterio de estas sentencias, del que disiento, como manifesté por voto particular en las sentencias de 21 de marzo de 2000 y 11 y 12 de noviembre de 2002 - por razones que son válidas también frente a la sentencia de 27 de junio de 2002 - es contradictorio con el de esta misma Sala en una composición distinta (la de su Sección Sexta) al menos en las sentencias de 30 de octubre de 1999 (Casación 5829/1995) y 23 de enero de 2001 (Casación 2973/1996).

SEGUNDO

Es misión propia de los Tribunales ordinarios recomponer la aplicación del ordenamiento jurídico tras cualquier sentencia del Tribunal Constitucional que declare la inconstitucionalidad de leyes o normas con rango de ley. Esas sentencias del Tribunal Constitucional inciden en el sistema de fuentes del Derecho, con una eficacia paralela, y tal vez superior, a la de la legislación - o, más propiamente, de la deslegislación - provocando así la aparición de lagunas en el ordenamiento que deben ser suplidas y colmadas en una recta aplicación jurisdiccional del ordenamiento jurídico.

Las discrepancias jurisprudenciales entre las diversas composiciones de esta Sala, que se acaban de poner de relieve, se deben a las dificultades, probablemente singulares en el Derecho comparado, que supone cumplir esa labor de recomposición de situaciones de incertidumbre del ordenamiento urbanístico español en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (en adelante, STC 61/1997). Tienen su origen en el hecho de haber declarado inconstitucionales el Alto Tribunal las dos terceras partes del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio (TRLRS), por una cuestión competencial de gran calado. Las dificultades se manifiestan en los procesos pendientes, pese a la resurrección del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 afirmada en forma expresa por dicha sentencia con la intención de evitar una situación de vacío normativo.

TERCERO

El Ayuntamiento de Sevilla pretende en este recurso que casemos el fallo antedicho de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que ha anulado la aprobación definitiva de la delimitación de reserva de terreno en suelo no urbanizable denominada SNU-NO-101. Formula para ello un motivo único de casación en el que sólo nos invoca como infringidos por la sentencia de instancia los artículos 99.2 y 98.3 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, que era de aplicación - dice - en el momento en el que se adoptó el acuerdo de que se trata.

CUARTO

La sentencia mayoritaria parte del supuesto - que comparto por las razones que expresé extensamente en el voto particular formulado a la sentencia de 21 de marzo de 2000 - de que los preceptos invocados han sido sustituidos por los artículos 278.2 y 280.1 del TRLRS y han corrido la misma suerte que ellos.

El recurso de casación se basa esencialmente, no obstante, sólo en el primero de los preceptos expresados, viniendo a razonar que la potestad del artículo 278.2 del TRLRS (equivalente al 99.2 de la Ley 8/1990) es suficiente para considerar que los terrenos en cuestión se van a integrar en el Patrimonio Municipal del Suelo, y que basta haber cumplido el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución para demostrarlo.

La tesis del Ayuntamiento recurrente es que se equivoca la sentencia recurrida al tratar de rebuscar - como ha hecho - en el carácter inconcreto e inadecuado de los motivos que justifican la actuación para dar adecuada garantía constitucional al derecho de propiedad estimando, en definitiva, el recurso. Basta por sí sólo el artículo 278.2 del TRLRS - según la tesis del recurso - para que sea válida la decisión de integrar los terrenos en el Patrimonio Municipal del Suelo, sin más lucubraciones.

A juicio del Magistrado que suscribe la sentencia recurrida acierta en el fallo, aunque se haya equivocado en el razonamiento que la conduce a él. Comparto, por ello, la crítica de la sentencia mayoritaria a la interpretación forzada que la Sala de Sevilla ha dado al artículo 280.1 TRLRS, pero creo que carece de relieve en el caso y no debe dar lugar a la casación.

En efecto, diversas sentencias de esta Sala (22 de junio de 1993, 18 de octubre de 1994, 25 de enero, 6 de febrero, 19 de abril y 24 de julio de 1995; 20 de abril y 17 de octubre de 1996 ó 29 de enero de 1999) han aclarado que es característica esencial de la casación producir, caso de ser estimada, una alteración del fallo de la sentencia impugnada. La casación se dirige contra el fallo y no contra los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, por lo que no puede prosperar un recurso extraordinario de casación cuando, pese a que la doctrina de la sentencia recurrida sea equivocada, resulte necesario llegar a una solución idéntica a la obtenida en el fallo de la sentencia de instancia.

QUINTO

El error en el que, a mi entender, incurre la sentencia recurrida es el de dar a la Ley autonómica 1/1997 un efecto retroactivo que contradice la cosa juzgada constitucional. La sentencia mayoritaria asume expresamente este criterio, del que discrepo, pese a que el motivo de casación guarda indebidamente silencio sobre él. Por eso el fallo de la sentencia debió ser el de desestimar este recurso por falta de diligencia de la parte recurrente al exponer sus motivos o, en caso de entrar en el fondo de la cuestión, razonar en la forma que se expresa a continuación.

SEXTO

La incidencia de la STC 61/1997 sobre los procesos pendientes de resolución ha dado lugar a situaciones distintas. En los casos de recursos de casación interpuestos con anterioridad al 25 de abril de 1997 esta Sala ha determinado, de oficio, la normativa sobrevenida aplicable al caso, como ha acontecido en los asuntos resueltos por las sentencias de esta Sección de 26 de febrero de 1999, 23 de noviembre de 1999, 7 de abril de 2000 y 20 de enero de 2001.

Se han dado casos en los que la STC 61/1997 no había alterado en nada la cuestión controvertida al resultar que, como "ius superveniens", adquirieron relieve preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 cuya regulación resultaba prácticamente coincidente con la anulada por el Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de febrero y 23 de noviembre de 1999, 7 de abril de 2000 ó 3 de marzo y 11 de mayo de 2001). En otras ocasiones la normativa del TRLRS de 1992 era distinta a la del Texto Refundido de 1976 (sentencias de 21 de marzo de 2000, 3 de abril de 2000, 16 de marzo de 2001 ó 20 de septiembre de 2002) por lo que las consecuencias han sido diferentes según el resultado obtenido en la instancia y según se nos pidiese que declarásemos la inaplicación de normas inconstitucionales, lo que siempre se ha considerado procedente (por ejemplo, sentencia de 3 de abril de 2000) o que aplicásemos normas del TRLRS declaradas inconstitucionales, a lo que nunca se ha accedido (por ejemplo, sentencia de 16 de marzo de 2001).

En los recursos de casación interpuestos con posterioridad al 25 de abril de 1997 esta Sala ha considerado normalmente que no pueden los recurrentes pedir de este Tribunal la aplicación de normas declaradas inconstitucionales sin razonar, siquiera sea en forma mínima, las consecuencias que, a su entender, pudo producir la STC 61/1997 sobre las mismas (sentencias de 14 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2002, 27 de junio de 2002 y de 21 de septiembre de 2002 siendo recurrente, en esta última, el mismo Ayuntamiento de Sevilla).

SÉPTIMO

En el presente caso la sentencia mayoritaria trae a colación, de oficio, los efectos retroactivos de la Ley andaluza 1/1997 para afirmar que el artículo 278.2 TRLRS se habría convertido en Derecho autonómico con efectos "ex tunc" y que dicho precepto, que se considera ya era autonómico cuando se dictó la sentencia, no puede invocarse con éxito en casación, por impedirlo el artículo 93.4 de la LJCA.

Como ya ha dicho la sentencia de la Sección Sexta de 23 de enero de 2001 la interpretación de la Ley de la Comunidad Autónoma en un caso como el presente está en estrecha conexión con la aplicación de preceptos y principios del ordenamiento estatal y de orden constitucional que desvirtúan tal declaración. Comparto ese criterio cuando, como ocurre en el presente caso, el motivo formulado no cita siquiera la Ley autonómica y se limita a invocar la infracción del Derecho estatal inconstitucional que he citado.

A juicio del Magistrado que suscribe la sentencia mayoritaria debió apreciar que la parte recurrente no había invocado la Ley autonómica 1/1997, ni razonado cómo una norma inconstitucional nula puede ser transmutada en Derecho autonómico válido. Con independencia de lo que se haya dicho en instancia tampoco debió esta Sala suplir la falta de diligencia, inactividad o error de la parte recurrente al invocar - como ha invocado - una norma inconstitucional sin razonar la causa o el procedimiento por el que debería haber sido aplicada. A pesar de considerarse que la cuestión no trascendería, según se afirma, el ámbito del Derecho autonómico la sentencia mayoritaria parece confirmar el criterio de la Sala de Sevilla sobre la cuestión, incluso en una forma mucho más clara que la misma sentencia "a quo", con una conclusión de la que también me veo obligado respetuosamente a discrepar.

OCTAVO

Como antes se dijo la inconstitucionalidad del artículo 278.2 del TRLRS resulta decisivo para mantener - aunque por fundamentos no coincidentes con los de la sentencia recurrida - el fallo de la sentencia de Sevilla, por lo que determina la suerte del presente recurso de casación. Esta circunstancia debió servir, en consecuencia, en el caso de entrar - como se ha entrado - en la cuestión de la retroactividad de la Ley 1/1997, de razón de decidir para desestimar el presente recurso.

Hay que insistir, por ello, en que la Ley andaluza 1/1997 no puede tener los efectos que pretende atribuirle la sentencia mayoritaria, según el criterio de las sentencias, ya citadas, de la Sección Sexta de esta Sala de 30 de octubre de 1999 y 23 de enero de 2001.

Se plantea nuevamente el problema de la eficacia en el tiempo de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley, en relación con los recursos pendientes en los que es necesaria la aplicación de la misma y, en particular, del recurso de casación de que conocemos ahora.

Cuando el artículo 38 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) declara que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los Poderes públicos y producen efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado quiere decir que, desde esa misma fecha, el Tribunal Constitucional declara eliminada, con eficacia irresistible y "erga omnes", una situación anterior de incertidumbre que es la que, por ejemplo, venía a justificar la obligación de plantear cuestiones de inconstitucionalidad respecto de esa misma Ley, cuando se intuyese su inadecuación a la Constitución (artículo 163 CE).

La publicación tiene así, indudablemente, efectos para el futuro ya que todos los Poderes Públicos y, en especial, los jueces y Tribunales quedan vinculados, desde la fecha de publicación de la sentencia, a resolver cualquier proceso futuro sin aplicar o ejecutar una Ley que se ha declarado inconstitucional. Existe también, no obstante, lo que se denomina eficacia "ex tunc" de la sentencia. Mediante este término se trata de explicar, con variadas construcciones dogmáticas, la obligación ineludible que, también, y a partir de la fecha de publicación de la sentencia, recae sobre los Jueces y Tribunales en el sentido de resolver todos los juicios pendientes en los que puedan tener conocimiento de la Ley inconstitucional considerando que la misma ha carecido de eficacia jurídica en forma originaria, desde el mismo momento de su formación o entrada en vigor hasta la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional o, dicho en otros términos, juzgando "tamquam non esset"; es decir, como si la Ley no hubiese existido nunca, con el matiz obligado de aquellos casos en los que las normas procesales que sean de aplicación impidan discutir una aplicación de la Ley inconstitucional que ya no pueda ser revisada. La decisión de inconstitucionalidad tiene, por ello, indudables efectos retrospectivos o para el pasado, en cuanto invalida la Ley anulada desde su mismo origen. Un acto administrativo dictado al amparo único de una Ley inconstitucional no habría tenido así cobertura en ningún momento, porque la que presuntamente le proporcionaba la Ley anulada era una cobertura aparente, y no una cobertura real.

NOVENO

La declaración de inconstitucionalidad no se produce en una probeta de ensayo científico, sino en el seno de un ordenamiento jurídico complejo en el que existen multitud de normas que despliegan su propia eficacia normativa y dan lugar a relaciones jurídicas, derechos subjetivos de particulares y situaciones consolidadas, que no deben verse afectados en todo caso por la inconstitucionalidad. La "co-actividad" del ordenamiento, entendida en el sentido figurado de normas que actúan en interacción recíproca, ocasiona las llamadas excepciones a la fuerza "ex tunc" o a la llamada retroactividad de una sentencia que declara la inconstitucionalidad. Principios como el del respeto a relaciones extinguidas, el del "favor rei" o el de seguridad jurídica justifican, por ejemplo, la obvia intangibilidad de la cosa juzgada, con excepción de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador (art. 161.1 a) CE y 40 LOTC). En definitiva, la prohibición absoluta de aplicar la norma inconstitucional reza, en nuestro concreto sistema de justicia constitucional, para procesos pendientes en la que la misma debería venir en consideración en virtud del principio "tempus regit actum" y podría discutirse sobre ella o aplicarse conforme a las normas procesales ordinarias que rigen dichos procesos, y limitan los poderes del Tribunal que conoce de ellos. No reza, en cambio, en aplicaciones de la Ley inconstitucional efectuadas en relaciones pasadas, que han adquirido firmeza o respecto de las que se ha producido la caducidad o la prescripción de acciones.

DÉCIMO

Ninguna de estas circunstancias obstativas concurre en el caso que se enjuicia.

En el presente caso se impugna un acto administrativo dictado, como antes se dijo, con la cobertura de una disposición legal que ha sido declarada posteriormente inconstitucional con fuerza "erga omnes" por el Tribunal Constitucional. El acto municipal, confirmado en alzada, no ha adquirido firmeza en vía administrativa ya que ha sido debidamente impugnado en su momento por los demandantes, atacando el ejercicio de la potestad del Ayuntamiento de Sevilla al delimitar la reserva de suelo SNU-NO-101, negando dicha potestad y alegando tanto en vía administrativa como ante la Sala "a quo" la inconstitucionalidad de la Ley 8/1990.

La inconstitucionalidad del artículo l99.2 de la Ley 8/1990 debe determinar en este caso la desestimación del recurso de casación formulado ya que la cobertura legal del acto recurrido existía sólo en forma aparente en el momento en que éste se dictó como ha declarado posteriormente, con una eficacia "erga omnes" que nos vincula el Tribunal Constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 278.2 del TRLS 1992 que, recogiendo idéntica norma del artículo 99.2 de la Ley 8/1990, confería a los Ayuntamientos, al margen del Plan General o de su programa de actuación, la potestad de establecer reservas de terrenos de posible adquisición para el Patrimonio Municipal del Suelo que ha ejercido en este caso concreto el Ayuntamiento de Sevilla en el acto administrativo que ha provocado el proceso de instancia. Es claro que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 no habilitaba a los Ayuntamientos para que delimitasen directamente unidades de ejecución con tal alcance, ni resulta el mismo de los artículos 276 y 280.1 del TRLS 1992 declarados subsistente, por lo que el Derecho sobrevenido como consecuencia de la STC 61/1997 debió determinar, sin más, la estimación del recurso formulado en instancia.

En tal sentido la sentencia de esta Sección de 25 de octubre de 2001 (Casación 2155/1997) ha entendido que, según el artículo 90.2 del Texto Refundido de 1976, los Ayuntamientos no podían delimitar por sí mismos reservas para el Patrimonio Municipal del Suelo sin aprobación de la Comisión Provincial de Urbanismo (hoy, órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva), intervención que se ha considerado subsistente, en cuanto se limite a un control de legalidad y de intereses supramunicipales. El acto recurrido era, en consecuencia, nulo por falta de potestad para dictarlo existiendo dicho vicio ya en el momento en que se dictó. Lo sobrevenido en el caso no es el vicio de nulidad del acto - que existió desde que se adoptó - sino la comprobación plena, con fuerza "erga omnes", que ha efectuado el Tribunal Constitucional respecto de dicho vicio.

UNDÉCIMO

No puede objetarse de contrario la falta de relieve que tendría un simple requisito de procedimiento - lo es la aprobación del artículo 90.2 del TRLS de 1976 - en el caso. El derecho de propiedad aparece en nuestro ordenamiento constitucional, y especialmente en el Derecho urbanístico, como un derecho claramente debilitado que cede fácilmente en casos como el que se examina. Así lo demostraba el artículo 278.4 del TRLRS de 1992 - también declarado inconstitucional - cuando atribuía al acuerdo de delimitación de un terreno como reserva para el Patrimonio municipal del suelo el efecto implícito de declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación a efectos expropiatorios. En todos estos casos un respeto escrupuloso de las reglas de procedimiento es esencial, a juicio del Magistrado que suscribe, para el respeto mínimo del contenido del derecho fundamental de propiedad. Los derechos de los demandantes no pueden resultar afectados, en consecuencia, por una actuación pública que se ha revelado carente de cobertura legal.

La sentencia recurrida parece percibir claramente esta situación y ha basado su fallo estimatorio en los vicios de inseguridad jurídica que aprecia en el procedimiento. Despejado el terreno de la interpretación de la Ley autonómica con un efecto retroactivo contrario al artículo 40 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, como se va a intentar demostrar, el fallo estimatorio debe ser mantenido en esta casación y no puede ser corregido por la invocación de una norma como el artículo 278.2 que fue decisiva para decidir y ha sido declarada inconstitucional.

DUODÉCIMO

Discrepo así, finalmente, de la sentencia mayoritaria en la consideración de que el acto impugnado pueda encontrar una cobertura sustitutiva en la Ley 1/1997, de 16 de junio, de la Comunidad Andaluza, al retrotraer ésta su eficacia hasta el momento de la publicación de la sentencia 61/1997. Cuando el artículo 164.1 de la Constitución declara que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una Ley tienen "plenos efectos frente a todos" no se refiere sólo a los Jueces, sino a todos los Poderes Públicos, como precisa el artículo 38.1 de la LOTC.

Creo que se puede defender que la perspectiva del poder legislativo no es idéntica a la del juzgador, tras la aparición de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una Ley. Tampoco lo es la posición de una Administración Pública, dada su vinculación a la Ley, en comparación con la posición de un particular, que puede desobedecer la Ley inconstitucional aunque - como autorizadamente ha dicho un autor clásico - a su propio riesgo. Pero, en todo caso, y cualesquiera que sean los matices a establecer, la plena eficacia de la sentencia también afecta indudablemente al Legislador, ya sea éste estatal o autonómico. Una sentencia de inconstitucionalidad produce un efecto de preclusión para el Legislador que impide, desde que se publica, que éste trate de darle respuesta esquivando la fuerza de la cosa juzgada. Aparte de que la Ley andaluza no tiene, en mi modesto entender, el alcance que le otorga la Sala de Sevilla y viene a aceptar la sentencia mayoritaria, tampoco podría tenerlo en ningún caso, so pena de vulnerar en forma clara y arbitraria la cosa juzgada constitucional, que garantiza el artículo 164.1 de la CE y 38.1 de la LOTC.

En un Estado de Derecho presidido por una Constitución rígida existen límites a la Ley y a los Poderes del legislador. Las leyes que se dictan como consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad pueden regular, hacia el futuro, la situación creada por la sentencia, pero no pueden tratar de esquivar indirectamente la eficacia de ésta hacia el pasado, mediante disposiciones transitorias que, con un supuesto efecto retroactivo, traten de que hechos, actos o situaciones jurídicas pasadas deban ser enjuiciadas como si la sentencia del Tribunal Constitucional no hubiese existido. Entiendo que una ley que pretendiera dicho alcance sería inconstitucional por vulnerar el artículo 164.1 de la CE, que garantiza la cosa juzgada constitucional.

DÉCIMOTERCERO

Creo que tampoco se podría negar fácilmente, desde un punto de vista doctrinal, que la institución de la cosa juzgada se predica de las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, porque así lo expresan los propios términos literales del artículo 164 de la Constitución para las resoluciones de un órgano que, aunque que no pertenece a la Administración de Justicia ni se integra en la organización judicial, actúa en forma plenamente jurisdiccional, resuelve auténticos "procesos constitucionales" en forma de sentencia, es el órgano supremo en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 123.1 CE) y corrige la jurisprudencia de los propios Tribunales de Justicia (artículo 40.2 LOTC). Con todo, aún en la hipótesis doctrinal de que - a pesar de lo razonado - se considerase factible sostener que la institución de la cosa juzgada es incompatible con el proceso constitucional, se debería llegar a un resultado equivalente, aunque desde el punto de vista alternativo de los límites de la Ley en un régimen de Constitución rígida: Una interpretación de la Ley andaluza, como la que inspira la Sala "a quo" y no corrige la decisión mayoritaria, debería haber llevado a esta Sala a plantear de oficio cuestión de inconstitucionalidad respecto de ella, antes de aplicarla como cobertura sustitutoria del acto anulado, por infracción del artículo 9.3 y 164.1 de la Norma Fundamental. Los razonamientos expresados en el fundamento de Derecho anterior servirían para justificar esta hipotética cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

DÉCIMOCUARTO

En consecuencia, a juicio del Magistrado que suscribe, el resultado obtenido en la instancia fue ajustado a Derecho y los razonamientos en los que la sentencia se equivocó no pueden corregirse por un recurso de casación como el formulado en este caso. Por todo ello la parte dispositiva de la sentencia debiera ser así:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada del Ayuntamiento de Sevilla, en defensa y representación de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 1997 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso.

Madrid, a 28 de noviembre de 2002

Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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