STS 809/2002, 31 de Julio de 2002

1º.- El Procurador don Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de doña Julia , don Imanol y don Arturo , promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía sobre nulidad de escritura de hipoteca, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella, contra "BARCLAYS BANK PLC" , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: Se dictara en su día sentencia por la que se declare la nulidad de la escritura de hipoteca de máximo otorgada el día 11 de Octubre de 1.985 ante la Notario de Marbella doña Amelia Bergillos Moreton por doña Julia , y don Arturo a favor del "BARCLAYS BANK PLC", así como la nulidad de la inscripción causada en el Registro de la Propiedad de Marbella por la citada hipoteca, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Benahavis, finca numero NUM002 , inscripción NUM003 ; se declare asimismo la nulidad del aval prestado por doña Julia , don Arturo y don Imanol a favor del "BARCLAYS BANK PLC" fechado el 10 de Octubre de 1.985, y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar las cost-as; y para el caso de que por el Juzgado se entendiera que la hipoteca constituida el 11 de Octubre de 1.985 por doña Julia y don Arturo a favor de la entidad demandada es válida, se declare subsidiariamente su resolución por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del "BARCLAYS BANK PLC".

2. - Que admitida a tramite la demanda se acordó conferir traslado de ella y emplazar a la demandada con objeto de que compareciera en autos apercibiéndole en legal forma, que dentro del plazo conferido compareció en autos el Procurador Sr. Luque Infante, el cual se tuvo por comparecido y parte en tiempo y forma, dándosele traslado por termino de veinte días para que con-testara la demanda, verificándose la misma por medio de su escrito en el que alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso y terminaba suplicando al Juzgado se dictara en su día sentencia por la que se estimen la excepciones alegadas sin entrar en el fondo del pleito, y para el caso de que dichas excepciones no fueran estimadas se dicte senten-cia por la que se absuelva a su mandante de todos los pedimentos establecidos en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante. Y dándose traslado a la actora para que en termino de diez días evacue el trámite de replica.

3. - El Procurador Sr. Serra Benítez en la representación de los actores, por medio de su escrito de fecha 14 de Junio de 1.991, se evacuó el trámite de réplica exponiendo los hechos que en el mismo constan. Dictándose providencia teniendo por evacuado dicho tramite y dándosele traslado a la par te demandada para que evacuara el tramite de duplica.

4. - El Procurador Sr. Luque Infante en la representación indi-ada por medio de su escrito de fecha 28 de Junio de 1.991, se paso a evacuar el tramite de dúplica alegando los hechos que estimo de aplicación al caso y que constan en dicho escrito. Dictándose a continuación auto teniendo por evacuado dicho trámite y recibiéndose a prueba los presentes autos, abriéndose el primer período de prueba por término de veinte días comunes a las partes.

5. - El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella dictó sentencia, en fecha 24 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando como estimo las excepciones alegadas por el Procurador don Salvador Luque Infante en nombre y representación de "BARCLAYS BANK PLC" en la demanda en su contra instada por el Procurador don Carlos Serra Benítez en nombre y representación de doña Julia , don Imanol y don Arturo sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo dicha demanda, y haciendo una expresa condena en costas a la parte actora".

6. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de doña Julia , don Imanol y don Arturo , y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 30 de diciembre de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Imanol , doña Julia y don Arturo contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de octubre de 1.994 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Marbella en sus autos civiles 310/1.987, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución absolutoria; aunque desestimando las excepciones dilatorias y entrando en el fondo del asunto, y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada".

La Procuradora doña Paloma Ortiz Cañabate Levenfeld, en nombre y representación de doña Julia , don Imanol y don Arturo , interpuso, en fecha 11 de marzo de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción del artículo 141 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 1218.1 del Código Civil y en la consiguiente infracción del artículo 1288 del Código Civil; 2º) por violación de los artículos 1218.2, 1281.1 y 1258 del Código Civil; 3º) por transgresión del artículo 1224 del Código Civil en relación con el artículo 1281.1 del mismo Código; 4º) por vulneración de los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, en relación con los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 10.1 del Código Civil, y, suplicó a la Sala: "Se dicte en su día sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se estime la demanda en su día interpuesta".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Emilio Álvarez Zancada, en nombre y representación de "BARCLAYS BANK PLC", lo impugnó mediante escrito de fecha 5 de enero de 1998, suplicando a la Sala: "Se sirva tener por formalizado el escrito de impugnación del recurso en nombre y representación de la entidad recurrida "BARCLAYS BANK PLC" y por solicitada sentencia declarativa de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Imanol , don Arturo y doña Julia , con los pronunciamientos legales pertinentes".

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 19 de julio de 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - La compañía " DIRECCION000 ", que no es parte en este litigio, y "BARCLAYS BANK PLC" tenían establecidas de antiguo relaciones crediticias sobre las que se habían otorgado determinadas garantías.

2. - Como dicha compañía solicitara la ampliación de las facilidades crediticias -que se desarrollaban bajo la figura jurídica del derecho anglosajón denominada "overdraft" o descubierto en cuenta corriente, no coincidente con el contrato español de nombre similar, pues se trata de un tipo especial de descubierto que ha de ser abonado en condiciones de plazo libremente determinadas por el Banco-, don Imanol , entonces socio y gestor de "DIRECCION000 ", se comprometió con la entidad bancaria, y como condición para dicho aumento, a la aportación a la empresa de la cantidad de 300.000 libras esterlinas y, mientras tanto, a constituir, en unión de sus familiares, una hipoteca sobre su casa en Marbella, la cual, junto a un aval personal, garantizara el incremento del descubierto.

3. - Mediante documentos firmados en 27 de septiembre y 10 de octubre de 1985, doña Julia , don Imanol y don Arturo avalaron a la entidad deudora hasta un límite que no excediera de 2.000.000 de libras esterlinas, y el 11 de octubre de 1985, fue otorgada escritura de hipoteca.

4. - En el Expositivo III de la escritura de hipoteca se expresa lo siguiente: "Que "BARCLAYS BANK PLC" (...) ha concedido a la compañía mercantil " DIRECCION000 " (...), una cuenta corriente de crédito hasta un límite de 2.000.000 de libras esterlinas, que el día de la fecha tiene un contravalor de 456.000.000 de pesetas, aproximadamente, con intereses fluctuantes, que quedan fijados en un tres y medio por ciento por encima del tipo básico del "BARCLAYS PLC", siendo el total en la actualidad del 15% (que se abonarán por trimestres vencidos), y cuya amortización por principal se efectuará en las cantidades y plazos que en cada momento unilateralmente fije el Banco acreedor mediante requerimiento de pago a "DIRECCION000 "".

   En su Estipulación 1ª, se indica que "para garantizar las cantidades que puedan adeudarse a "BARCLAYS BANK PLC" de la repetida cuenta corriente de crédito hasta la cantidad máxima de 1.500.000 libras esterlinas, equivalentes a 342.000.000 de pesetas, aproximadamente, los intereses de tres años al tipo de 15% anual, ascendentes a 675.000 libras, equivalentes 154.000.000 de pesetas, aproximadamente, y de la cantidad de 52.000.000 de pesetas, que se pactan para costas y gastos, en su caso, la Sra. Julia y don ArturoImanol constituyen hipoteca unitaria sobre el pleno dominio de la finca descrita en el Expositivo I de esta escritura en garantía del saldo de la cuenta corriente de crédito número NUM004 , y con expresa reserva de las acciones que resulten a favor del acreedor de las obligaciones garantizadas y su titulación independiente de esta escritura".

   Y en la Estipulación 5ª, se manifiesta que "podrá el Banco anticipar el vencimiento de la cuenta corriente de crédito y proceder a la ejecución anticipada de la hipoteca, (...), en los siguientes casos: a) por falta de pago en la fecha que debiere hacerse, de cualquier cantidad cuya obligación para " DIRECCION000 ", resulte de algunas de las cláusulas del título contractual de la cuenta corriente de crédito establecida con "BARCLAYS BANK PLC", ya sean por principal, intereses, gastos o impuestos, según lo previsto en el Expositivo III de este documento. (...)".

5. - El Sr. Imanol , en su calidad de directivo de "DIRECCION000 ", envió una carta al Banco en fecha de 24 de enero de 1986, en la cual manifiesta lo siguiente: "1. A fin de hacer frente a la expansión de la sociedad, y a la necesidad de aumentar el descubierto estacional de 600.000 libras a aproximadamente 1.500.000 de libras, el Banco propuso que se capitalizara mi cuenta de préstamo personal, aumentado así la estructura de capital de la sociedad a 350.000 libras, y además, invirtiendo unas 150.000 libras adicionales en el capital, más unas 150.000 libras extra a mi cuenta de préstamo. Se acordó todo lo anterior, mas una condición de que, hasta tanto no se cobrara cierto dinero que me deben terceros, mi familia y yo cubriríamos el Banco por medio de una hipoteca sobre la casa de la familia, mas avales personales. 2. Todo lo anterior se aprobó y para el 11 de octubre de 1985 las garantías de la familia estaban realizadas. (...).

6. - En el mes de agosto de 1987, cuando el descubierto de " DIRECCION000 " alcanzaba la suma de 1.400.000 libras esterlinas y dicha entidad había incumplido las obligaciones asumidas, el Banco le exigió el pago de la deuda y, a continuación, inició en España un procedimiento sumario de ejecución hipotecaria.

7. - Doña Julia , don Imanol y don Arturo demandaron por los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía a "BARCLAYS BANK PLC", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

   La cuestión litigiosa se centraba principalmente en si, en la escritura de hipoteca a favor de "BARCLAYS BANK PLC", se constituyó o no una nueva obligación, cuya inexistencia o incumplimiento, en caso de respuesta positiva, determinaría la nulidad del título hipotecario.

   El Juzgado acogió las excepciones aducidas de falta de legitimación activa y defecto legal en el modo de proponer la demanda y, sin entrar en el fondo del asunto, absolvió a la litigante pasiva, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia, la cual rechazó aquellas excepciones y resolvió el tema de la controversia.

   Doña Julia , don Imanol y don Arturo han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 1218, párrafo primero, del Código Civil, y del artículo 1288 de este texto legal, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada considera que no procede declarar la nulidad de la hipoteca, pues, aunque es cierto que la escritura adolecía de cierta oscuridad, ésta fue ocasionada por los demandantes, quienes sabían que la hipoteca no garantizaba un crédito de hasta 2.000.000 de libras esterlinas y que, no obstante, aun con esta certeza, permitieron que la escritura recogiera la obligación del Banco de conceder tal límite de crédito y, además, fueron los causantes de dicha falta de claridad por efecto de que la hipoteca en garantía de cuenta corriente fue un acto unilateral de los hipotecantes que el Banco se limitó a aceptar posteriormente, sin embargo la hipoteca que suscribieron aquellos no es una hipoteca unilateral tal y como viene reconocida en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria (y no en el artículo 142, que, sin duda por error, cita la sentencia) y, ante ello, al estimar aplicable dicho precepto para deducir después que la oscuridad fue ocasionada por los actores, se está conculcando dicho artículo 141 y también el artículo 1288 del Código Civil, el cual, siendo ajeno al caso, la sentencia lo introduce- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La resolución recurrida no identifica la hipoteca que nos ocupa como aquella expresada en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria, donde se establece que "en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma" y, por consiguiente, no aplica este precepto, sino los artículos 142 y 153 de ese texto legal, seguramente porque el primero supuso, con el artículo 143 de la misma Ley, el primer paso en nuestro país para la constitución de las hipotecas en garantía de apertura de crédito en cuenta corriente a través de la modalidad de hipotecas en garantía de obligaciones futuras, cuya regulación específica, en la actualidad, se encuentra en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, citado en la sentencia, y en el artículo 245 de su Reglamento.

Dicha sentencia califica la hipoteca objeto del debate como una hipoteca voluntaria, de las denominadas de máximo, en la singularidad de las constituídas en garantía de cuentas corrientes de crédito, que se constituyen como cobertura del saldo definitivo resultante de la liquidación de un contrato consensual de apertura de crédito en cuenta corriente; y, asimismo, indica que se trata de una modalidad en la que por el hipotecante se ofrece un bien en garantía del pago del saldo que tenga una determinada cuenta, pudiendo ser el hipotecante el mismo titular de la cuenta o un tercero, como ocurre en este caso, siendo siempre el beneficiario de la hipoteca el acreedor de la cuenta corriente.

La referencia en la sentencia de instancia a que dicha hipoteca es "un acto unilateral de los hipotecantes que el Banco acreedor acepta y que ha de inscribirse luego en el Registro de la Propiedad a fin de que tenga existencia el derecho real que nace de la escritura" -si bien olvida que el derecho real surge de la conjunción de la escritura y de la inscripción, y no sólo de la formalización de aquella-, entendemos que hace mención a que el acto creador de la hipoteca, aunque se forme unilateralmente, constituye un negocio bilateral; por demás, la hipoteca fue aceptada por el Banco y ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, con lo que su realidad no ofrece duda, a salvo de la facultad establecida en la Estipulación 5ª del repetido documento público para proceder a la ejecución anticipada de la hipoteca en el supuesto que se reseña en el apartado 4º, último párrafo, del fundamento de derecho primero de esta sentencia.

La interpretación efectuada en la sentencia de apelación sobre las cláusulas oscuras, de conformidad con el artículo 1288 del Código Civil, se integra dentro de las funciones propias del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida ha hecho respecto a la hipoteca litigiosa.

Los motivos segundo y tercero del recurso, ambos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por transgresión de los artículos 1218, párrafo segundo, 1281, párrafo primero, y 1258 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia entiende que "BARCLAYS BANK PLC." no se obligó a otorgar un nuevo crédito hasta la cifra de 2.000.000 de libras esterlinas, no obstante la escritura de constitución de hipoteca es concluyente sobre este particular; y otro, por vulneración del artículo 1224 del Código Civil, en relación con el artículo 1281, párrafo primero, de este ordenamiento, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia considera que "BARCLAYS BANK PLC" no se obligó a conceder un descubierto en cuenta corriente por valor de 2.000.000 de libras esterlinas, pero la literalidad del texto del Expositivo III de la escritura de hipoteca provoca la novación del primitivo acuerdo crediticio- se examinan conjuntamente, por su unidad de planteamiento, y se desestiman por la fundamentación que se expone acto continuo.

La posición de los recurrentes en estos dos motivos se concreta en la alusión a la cantidad de 2.000.000 de libras esterlinas en el Expositivo III de la escritura de hipoteca, de donde deriva la constitución de una relación obligacional no existente hasta entonces; sin embargo, en su Estipulación 1ª se precisa que "para garantizar las cantidades que puedan adeudarse a "BARCLAYS BANK PLC" de la repetida cuenta corriente de crédito hasta la cantidad máxima de 1.500.000 libras esterlinas, (...), la Sra. Julia y don Arturo constituyen hipoteca unitaria sobre el pleno dominio de la finca descrita en el Expositivo I de esta escritura en garantía del saldo de la cuenta corriente de crédito número NUM004 (...)".

Aparece, pues, una diferencia, que debe aclararse con aceptación de la suma detallada en la Estipulación 1ª, habida cuenta de que en la carta del Sr. Imanol de 24 de enero de 1986, posterior a la fecha de la constitución de la hipoteca, se determina la necesidad de aumentar el descubierto estacional de 600.000 libras a, aproximadamente, 1.500.000 libras en los términos detallados en el apartado 5º del fundamento de derecho primero de esta sentencia, y, en el hecho undécimo de la demanda, se manifiesta que "DIRECCION000 " recibió una carta en 15 de agosto de 1986 donde se le notifica que el descubierto de 1.400.000 libras esterlinas había expirado el 7 de julio de 1986.

En la instancia, figura acreditado que la causa y el objeto del aval y de la hipoteca era la ampliación de la línea crediticia constituída al amparo del derecho inglés con anterioridad, hasta que se aumentara su capital en la forma consensuada, nunca la concesión de un crédito nuevo hasta el límite temporal de 20 años y con tope dinerario de 2.000.000 pesetas; y no se considera acreditado que se crease para el banco con ocasión de la hipoteca, o del precedente aval, una nueva obligación de préstamo hasta la suma de 2.000.000 de libras esterlinas.

En definitiva, de los tratos entre las partes anteriores a la constitución de la hipoteca y de la aceptación de la garantía hipotecaria por el acreedor, no se deriva evidencia alguna de que la obligación precedente hubiera sido novada.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, en relación con los artículos 10.1 de este Cuerpo legal y 153 de la Ley Hipotecaria, debido a que, según manifiesta, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la obligación principal que la hipoteca garantizó ha quedado configurada en Inglaterra conforme al Derecho Inglés, en concreto bajo la figura jurídica del "overdraft", no obstante la relación crediticia quedó formalizada en la escritura de hipoteca con arreglo al derecho español, que se ha vulnerado al no respetar el plazo de vencimiento pactado- se desestima porque se había concertado, en la Estipulación 5ª de la escritura de hipoteca, que el Banco podía anticipar el vencimiento de la cuenta corriente de crédito y proceder a la ejecución anticipada de la hipoteca por falta de pago de cualquier cantidad en la fecha que debiere hacerse, cuya obligación para " DIRECCION000 " resulte de alguna de las cláusulas del título contractual de la cuenta corriente establecida con "BARCLAYS BANK PLC", ya sean por principal, intereses, gastos o impuestos, según lo previsto en el Expositivo III del documento, cuya disposición ha sido admitida por las doctrinas científica y jurisprudencial y es frecuente en España en escrituras de préstamo hipotecario, según recuerda la sentencia de la Audiencia, como excepción a la pauta legal de que la obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue.

La desestimación del recurso produce las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español