STS 1737/2003, 24 de Diciembre de 2003

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de diez de octubre de dos mil dos, condenó a los tres acusados ( Salvador , Luis Alberto y Bruno ) como autores de un delito de robo con intimidación, y a uno de ellos -Luis Alberto -, además, como autor de un delito de detención ilegal y de una falta de lesiones.

Contra la anterior sentencia han recurrido en casación dos de los acusados ( Salvador y Luis Alberto ). El primero ha articulado el suyo en cinco motivos: uno, por quebrantamiento de forma; dos por error de hecho; uno, por error de derecho, y, el último, por falta de motivación respecto de la individualización de la pena impuesta. El segundo ha formulado cuatro: dos -el primero y el cuarto- por vulneración de precepto constitucional, otro -el cuarto-, por error de hecho, y, el tercero, por error de derecho, cuyos respectivos fundamentos vamos a examinar siguiendo el orden en que han sido formulados.

1. RECURSO DEL ACUSADO Salvador :

El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 851.3º LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, porque la sentencia de instancia ha prescindido de hacer "pronunciamiento alguno en relación a la condición de cómplice de mi defendido, extremo el cual fue debidamente propuesto al Tribunal".

El motivo carece de fundamento y, por tanto, debe perecer.

En efecto, aunque la defensa de este acusado calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra el patrimonio (hurto, robo con fuerza o robo con violencia, alternativamente), del que Salvador debía responder como "cómplice", es incuestionable que la calificación jurídica asumida por el Tribunal de instancia -delito de robo con intimidación del que el acusado Salvador es uno de los coautores- constituye una respuesta implícita pero incontestable a la cuestión de la participación del hoy recurrente en la comisión del hecho delictivo, ya que el Tribunal, tras haber descrito -en el factum- la conducta de este acusado, dice que el mismo es responsable en concepto de autor (arts. 27 y 28 del C. Penal), pues, "aparte de haber aportado información esencial, conocida por razón de su trabajo, de las circunstancias en que se custodiaba la recaudación semanal, facilita la entrada del ... autor material, indicándole mediante la citada llamada telefónica cuál es el momento idóneo para realizar el hecho, es decir, cuando la encargada de contar y guardar la recaudación se encuentra ocupada en tal menester y sola"; existiendo, por tanto, "un acuerdo previo en orden a la realización del hecho con la correspondiente distribución de funciones" (v. FJ 6º).

En el relato de hechos probados, se afirma que el Sr. Salvador era un vigilante de seguridad de la discoteca "Luna Mora" que entró en contacto con el Sr. Bruno al que propuso llevar a cabo un atraco a la misma, haciendo uso de la información que él podía facilitar, siendo este último el que contactó con el tercer acusado -el Sr. Luis Alberto -, conviniendo los tres en que el último sería el encargado de hacerse con el dinero y Bruno de esperarle con una motocicleta, para asegurar la huida, facilitándoles Salvador la entrada, aparte de haberse comprometido a avisar a los otros acusados -por medio de su teléfono móvil- del momento en que se encontrara sola la encargada de contar el dinero de la recaudación en el correspondiente despacho -como así hizo-.

La simple descripción de la participación del Sr. Salvador en estos hechos pone de manifiesto su decisiva intervención en los mismos, su dominio funcional del hecho -propia del autor-, y, en cualquier caso, su cooperación necesaria para la comisión del hecho (art. 28 b) C. Penal), lo cual es absolutamente incompatible con la pretendida condición de cómplice, cuya participación es meramente accidental y de carácter secundario. Por consiguiente, es preciso reconocer que la resolución recurrida contiene una respuesta implícita, pero incuestionable a la referida cuestión y que, por tanto, no puede apreciarse el quebrantamiento de forma denunciado.

Procede, por lo dicho, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, citándose para acreditarlo: a) la prueba "pericial de la médico forense Doña Marina .. practicada tras la suspensión del acto del juicio oral"; y b) el "informe de la Psicóloga Doña Ariadna .., adjuntado con el informe médico forense".

De modo patente, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque la única forma posible de acreditar este tipo de errores es mediante algún documento que los ponga de manifiesto por sí mismo, sin necesidad de ningún otro medio probatorio complementario, ni de especiales razonamientos (lo que la jurisprudencia denomina literosuficiencia), y sin que, en último término, existan medios de prueba contradictorios; debiendo precisar la parte recurrente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida, cosa que en el presente caso no se ha hecho (v. art. 884.6º LECrim.). En segundo término, porque las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren. Y, en último término, porque, pretendiendo la defensa de este acusado que se apreciase en su conducta una atenuación de la responsabilidad criminal por razón de su patológica afición al juego (ludopatía), el Tribunal "a quo" rechaza tal pretensión, tras llevar a cabo una ponderada valoración de las pruebas periciales a las que hace referencia la parte recurrente.

En efecto, dice el Tribunal de instancia que no procede apreciar en el aquí recurrente la eximente incompleta de trastorno mental transitorio (art. 21.1ª en relación con el 20.1º del C. Penal), "pues sobre este particular aparte de las declaraciones del propio acusado, (...), solo puede citarse el informe médico forense (...) emitido por la doctora Doña Marina , quien en sus conclusiones afirma unos antecedentes patológicos de ludopatía en base a la propia referencia del Sr. Salvador y de un documento (...) suscrito por la psicóloga Doña Ariadna , entendiéndose que tal documento, no ratificado por quien lo emite, no puede sustituir el necesario informe pericial. La citada médico forense concluye igualmente que dicha dependencia limita las facultades volitivas en aquellos actos relacionados con la obtención de dinero a fin de continuar jugando pero, de todo lo expuesto, entiende el Tribunal que no es posible establecer la gravedad de dicha afición ni se ha practicado prueba alguna en la causa que acredite que el dinero no devuelto fuera destinado a satisfacer dicho vicio o siquiera a satisfacer deudas derivadas del mismo, por lo que no existe base suficiente para aplicar siquiera una circunstancia atenuatoria" (FJ 8º).

De modo patente, los informes citados, no pueden demostrar la pretendida equivocación del Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas (art. 849.2º LECrim.): el de la Médico Forense, por su indudable vaguedad y por estar basado en las propias manifestaciones del acusado, y el de la psicóloga, por su extraordinaria brevedad y similar vaguedad, y por no haber sido siquiera ratificado ante la autoridad judicial.

No es posible, por todo lo dicho, estimar este motivo. El Tribunal "a quo", en todo caso -preciso es reconocerlo-, ha expuesto convincentemente las razones de la valoración que el mismo hace de las referidas pruebas periciales.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia igualmente error de hecho en la valoración de la prueba, citando -en esta ocasión-, para demostrarlo: a) la declaración prestada por Doña Filomena en sede policial; b) la diligencia inicial del atestado (donde se dice que "en el local se encuentran las mujeres de la limpieza"); y el último párrafo del atestado policial (donde se da el nombre de dichas mujeres: Daniela e Gloria ).

Tampoco este motivo puede prosperar porque ninguno de los citados tiene carácter documental a efectos casacionales. De modo patente, carecen de él las declaraciones de imputados, procesados y testigos. Y lo mismo debe decirse de los atestados y demás actuaciones documentadas del proceso; debiendo ponerse de relieve, en último término, que los datos del atestado carecen del carácter objetivo del resultado de una medición o constatación física de cualquier otra circunstancia susceptible de ello.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por falta de aplicación (de la ) eximente incompleta de trastorno mental transitorio de juego patológico del art. 20.1º del Código Penal en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal", o "alternativamente, concurriría la atenuante analógica por ludopatía 6ª del artículo 21 Código Penal".

La propia parte recurrente dice que "este motivo viene relacionado y supeditado con el motivo segundo, al estar afectado el análisis del alcance de la conducta de mi representado (merma en sus funciones cognoscitivas) y muy especialmente estaba afectada su capacidad volitiva o voluntad ..".

La propia argumentación del motivo justifica, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del mismo, habida cuenta de la previa desestimación del motivo segundo. Mas, con independencia de ello, es preciso reconocer que, dada la obligada vinculación de la parte recurrente al relato fáctico de la sentencia, en atención al cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.), la aplicación de las pretendidas circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del recurrente carece del necesario apoyo fáctico, pues en la sentencia impugnada se dice claramente que "el Sr. Salvador (es) aficionado al juego en una medida que no consta con claridad" (v. H.P.), sin que en la fundamentación jurídica se recoja dato fáctico alguno que pudiera servir de apoyo a la pretensión de la defensa de este acusado (v. FJ 8º).

En último término, la ludopatía podría afectar especialmente a las facultades volitivas del sujeto que la padece en todo lo relacionado directamente con la actividad lúdica de que se trate, cosa que en el presente caso no ha sido acreditada en forma alguna (v. FJ 8º).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El quinto y último motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los artículos 9.3, 24.1 y 120 de la Constitución, en cuanto a la exigencia constitucional de motivar las resoluciones judiciales, por la "única y escueta motivación de la imposición de la pena a mi defendido", "ubicada en el fundamento de derecho octavo último párrafo ..". Se le ha impuesto la pena de tres años "sin expresar los concretos motivos por los cuales ha sido impuesta esa pena y no otra"; afirmándose que "si falta la motivación de la pena conforme la más moderna doctrina del presente Tribunal debe imponerse la pena en su mínima extensión, es decir, dos años de prisión".

Tiene razón la parte recurrente, cuando destaca la escueta motivación de la sentencia recurrida respecto de la pena impuesta al hoy recurrente. Motivación exigida, con carácter general, en el art. 120.3 C.E. y, de modo particular, en el art. 66.1ª del Código Penal. Mas no la tiene en cuanto a las consecuencias que de ello pretende alcanzar.

El artículo 120.3 de la Constitución establece, con carácter general, que "las sentencias serán siempre motivadas", y el artículo 66.1ª del Código Penal, por su parte, dispone que, cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes -como sucede en el presente caso- los Tribunales "individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Mas dicho esto, no podemos olvidar tampoco que toda sentencia constituye una resolución armónica, y que, por ello, no consiente ser diseccionada y valorada aisladamente cada una de las partes en que pueda lógicamente trocearse. Así sucede con el relato de hechos probados, en cuanto el factum puede ser integrado con los datos de tal naturaleza consignados en los fundamentos jurídicos de la correspondiente resolución judicial; y así debe suceder igualmente cuando de la concreta determinación de la pena se trate. Con independencia todo de ello de que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su modélico informe, al evacuar el trámite de instrucción, este Tribunal puede, en el trámite casacional, subsanar las deficiencias que sobre el particular pudieran advertirse en la resolución combatida, si ésta lo permite.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador dice, sobre la gradación de la pena, que, respecto del aquí recurrente, "es de aplicación la regla primera del art. 66", "graduándose las penas, en la medida que se concretará en la Parte Dispositiva, en función de la entidad de dichas circunstancias ya analizadas, así como de la diferente participación en el hecho" (el subrayado es nuestro) (v. FJ 8º, "in fine"). Quiere ello decir que el Tribunal sentenciador se remite en este punto a lo ya dicho en la propia resolución acerca de las circunstancias personales del acusado -hoy recurrente- y a la mayor o menor gravedad del hecho. Así, en el presente caso, es particularmente importante destacar -como se hace en el factum- que Salvador era, nada menos que, "vigilante de seguridad en la discoteca "Luna Mora", en la que tuvo lugar el hecho enjuiciado; habiendo sido él quien "entró en contacto con el Sr. Bruno (otro de los acusados) proponiéndole la realización de un atraco, haciendo uso de la información que él podía facilitar sobre las costumbres de los empleados del local"; siendo el propio Salvador el que diseñó cómo sería "la mejor forma de realizar el atraco", habiéndose comprometido, además, "a efectuar una llamada de aviso al móvil de los otros acusados una vez que sólo quedara en el local la encargada contando el dinero de la recaudación en su despacho"; habiéndose desarrollado luego los hechos, por el acusado autor material del robo, amenazando con un cuchillo a la cajera, a la que, además, ató a la silla del despacho, mientras la amenazaba también verbalmente, logrando de este modo apoderarse de más de seis millones de pesetas a que ascendía la recaudación de la citada discoteca correspondiente a los días jueves, viernes y sábado de la semana de autos, repartiéndose luego entre los tres acusados el botín obtenido (v. H.P.).

El hecho, objetivamente considerado, es realmente grave y aún lo es más la participación del aquí recurrente, por su condición de vigilante de seguridad de la discoteca en la que se llevó a efecto el robo, e incluso por su particular intervención: tomando la iniciativa del atraco y facilitando la información y colaboración que solamente una persona como él podía facilitar.

Imponer al hoy recurrente la pena de tres años de prisión por su intervención, en concepto de autor, en un delito de robo con intimidación -castigado con la pena de dos a cinco años de prisión (v. art. 242.1 C. Penal)-, por tanto, en la mitad inferior de la misma, tras haberse apreciado en su conducta la agravante de abuso de confianza y las atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño (limitada ésta a la exigua cantidad de 49´28 euros), no puede considerarse falta de toda motivación, aunque ésta no se recoja de un modo específico en un concreto fundamento jurídico de la sentencia.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Luis Alberto .

El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "falta de material probatorio suficiente" (art. 24.2 C.E.).

Se denuncia, en definitiva, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución", porque la parte recurrente considera insuficiente, para poder enervar el correspondiente derecho del acusado, "la declaración del coimputado Sr. Bruno y el reconocimiento, en sede policial y sin presencia judicial, ratificado en el plenario por la Señora Filomena , que esta parte tilda de poco fiable". (el subrayado es nuestro).

La parte recurrente cuestiona el testimonio del coimputado, Sr. Bruno , porque, como consecuencia de su declaración, se apreció en su conducta la concurrencia de una circunstancia atenuante (la del art. 21.5 C. Penal), aparte de haberse solicitado también por su defensa la aplicación de una atenuante analógica (del art. 21.6 C. Penal); manifestando, además, que el citado coimputado actuó con una cierta animadversión hacia el hoy recurrente.

Es cierto que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal, considera el testimonio del coimputado como un medio probatorio, de cargo, que debe ser objeto de especial cuidado a la hora de su valoración, porque, por su condición de imputado, no se le puede exigir el deber de veracidad en sus manifestaciones, y porque, además, puede actuar con ánimo espurio al hacer determinadas imputaciones por venganza, resentimiento o ánimo autoexculpatorio. De ahí que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, junto a la imputación hecha por un coimputado, es menester la constatación de algún elemento corroborador de la misma. Elemento corroborador que, como veremos seguidamente, concurre en el presente caso.

Mas, antes de referirnos al mismo, nos parece oportuno destacar la acertada observación, hecha por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, de que "el hecho de que el procesado no esté obligado bajo juramento o promesa a decir verdad, y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados serían constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ..".

En cualquier caso, es menester tener en cuenta también que el Tribunal sentenciador, en virtud del principio de inmediación dispone de una serie de elementos de juicio de difícil reflejo en su resolución pero que pueden tener una singular relevancia a la hora de formar su propia convicción respecto de la veracidad del testimonio de un coimputado, que, en el presente caso, al haber reconocido su participación en los hechos, ningún ánimo autoexculpatorio cabe apreciar en su declaración; sin que, por lo demás, se haya acreditado fundadamente causa alguna de animadversión hacia el aquí recurrente.

En el presente caso, además, como ya hemos apuntado, el Tribunal de instancia ha dispuesto de un relevante dato corroborador cual es el reconocimiento del hoy recurrente por parte de la víctima del hecho enjuiciado. Este elemento corroborador es de tal entidad que, como apunta el Ministerio Fiscal, podría haber sido considerado medio probatorio de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. La parte recurrente pretende impugnar este medio probatorio alegando que tal reconocimiento se hizo en las dependencias policiales y sin presencia judicial, pero no destaca suficientemente que el mismo se llevó a cabo a presencia de Letrado, el cual no hizo observación, advertencia o reserva alguna, y que la víctima del robo -testigo de cargo- ratificó en el plenario, a presencia del Tribunal, el reconocimiento cuestionado, dando las explicaciones que consideró oportunas al respecto.

Es de destacar, finalmente, que el Tribunal "a quo", explica suficientemente las razones de su convicción sobre la participación de Luis Alberto en el hecho de autos (v. FJ 6º), a las que es preciso remitirse también.

Por las razones expuestas, es manifiesta la falta de fundamento de este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley", por error en la "valoración del acta de la rueda", citando al efecto el "documento obrante al folio 62 de las actuaciones".

Dice la parte recurrente que correspondía a la acusación probar la regularidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, y no a la defensa del acusado probar la irregularidad; pero que, "con independencia de ello, ..., debe manifestarse que resulta un hecho incontrovertido que en dicha rueda policial de reconocimiento intervino el individuo denominado Luis Andrés , de origen eslavo, que mantiene con los españoles unas diferencias raciales evidentes"; habiendo participado también en la rueda el coimputado Sr. Bruno , "quien notoriamente es más alto que mi patrocinado".

Silencia la parte recurrente que la referida diligencia (v. ff. 62 y 108) se llevó a cabo a presencia de Letrado, que firmó el acta correspondiente y que no hizo advertencia ni protesta alguna; lo cual es ciertamente relevante a los efectos aquí examinados. Mas, con independencia de ello, hemos de tener en cuenta: a) que el nombre de las personas -único dato tenido en cuenta por la parte recurrente- no constituye prueba suficiente ni de su raza, ni, menos aún, de sus características físicas; y b) que la víctima del robo, que le reconoció en la diligencia cuestionada, ratificó su reconocimiento en el juicio oral, a presencia del Tribunal, de la acusación y de la defensa, dando las explicaciones complementarias que consideró pertinentes acerca de dicho reconocimiento, y estuvo potencialmente sometida a las preguntas cruzadas de acusación y defensa. Todo ello, con independencia de que a la vista oral acudieron, en calidad de testigos, varios Policías Nacionales que habían intervenido en la investigación del caso.

No está de más recordar, en relación con la diligencia de reconocimiento en rueda: a) que no se trata de una diligencia que haya de practicarse obligatoriamente en este tipo de delitos; b) que la exigencia de que las ruedas estén formadas con otras personas "de circunstancias exteriores semejantes" (art. 369 LECrim.) debe entenderse, lógicamente, cuando ello sea posible y en la medida que lo sea, porque puede ser imposible o muy difícil encontrar personas de constitución física similar a la de la persona a reconocer (por su raza, su estatura, sus deformidades, etc.); c) que el Tribunal dispuso también de otros medios probatorios de signo contrario (como el testimonio de uno de los coimputados); y, d) que, en el presente caso, el Tribunal tuvo a su presencia al acusado y a la víctima que lo reconoció, dando ésta las explicaciones que estimó precisas, respondiendo, además, a las preguntas que en tal momento le pudieron hacer la acusación y la defensa del ahora recurrente, con los que también pudo formar su propia convicción.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción que se denuncia en este motivo. Procede, por tanto, su desestimación.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por "aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal".

Sostiene la parte recurrente que, en el presente caso, no puede apreciarse la existencia de un delito de detención ilegal, porque, en último término, cabría alegar su concurrencia medial para el robo, "por lo que debe quedar absorbida por esta figura". "En ningún momento, (la víctima) queda plenamente privada de su libertad ambulatoria, (...), pues aunque su movilidad es reducida puede perfectamente avanzar y retroceder con la silla de ruedas a la que, (...), quedó atada tras la agresión". "El atraco se data por la sentencia como producido a las 7´35 horas y el atestado policial, incontrovertido en este punto, habla de liberación sobre las 7´45 horas del mismo día ..". "Ni físicamente (la víctima) se hallaba privada de movilidad, (...), ni en el ánimo del ladrón se hallaba la permanencia del secuestro, (...), y la duración final de la privación de libertad se reduce a la necesaria para asegurar la huida".

El Tribunal de instancia, por su parte, partiendo del hecho indiscutible de que la víctima fue atada a una silla, dice que el mismo "no era estrictamente necesario para la comisión del delito de robo, habida cuenta que la utilización del referido instrumento peligroso (un cuchillo) y las amenazas verbales también indicadas eran suficientes para conseguir dicha finalidad, entendiendo igualmente que no obstante consistir la atadura en un simple cordón de zapato que aparece unido a la causa ..., no puede entenderse que dicho medio fuera buscado para permitir que la persona atada pudiera soltarse con facilidad una vez conseguida la huida .." (FJ 3º).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, ha apoyado parcialmente este motivo, por estimar que, en el presente caso, la atadura de la víctima debe considerarse "necesaria o imprescindible para la apropiación de las cosas muebles codiciadas", y que, por ello, nos encontramos ante un concurso medial de delitos (art. 77 del Código Penal).

Este Tribunal ha declarado reiteradamente que, al tratarse de bienes jurídicos protegidos distintos (el patrimonio y la libertad personal), aun reconociendo la posibilidad de que el robo con violencia pueda cometerse sin atentar contra la libertad de deambulación de la persona, es posible también - y frecuente- que se produzca un concurso de delitos (robo y detención ilegal), el cual, a su vez, puede ser real o ideal. Estaremos ante el primero, cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo (v. SS. T.S. 2 de mayo de 1984, 14 de abril de 1988, 3 de mayo de 1993 y 12 de abril de 1997, entre otras). Existirá, por lo demás, concurso medial, cuando la detención sea medio necesario para la comisión del robo (v. SS. T.S. de 11 de septiembre de 1998 y 25 de septiembre de 2001, entre otras). Mas, es preciso reconocer igualmente que, de ordinario, el robo con violencia o intimidación suele llevar consigo la privación de la libertad ambulatoria de las víctimas, que debe, por tanto, quedar absorbida o consumida en el delito contra el patrimonio, cuando la misma no exceda del tiempo necesario para la comisión de este tipo de infracciones penales (v. SS. T.S. de 27 de noviembre de 1998 y de 4 de noviembre de 2001).

En el presente caso, estimamos que las razones expuestas por el Tribunal de instancia para apreciar la comisión del delito contra la libertad personal de la víctima del robo de autos no son plenamente asumibles. Por supuesto que las amenazas verbales, por sí solas, no pueden considerarse medio intimidatorio de suficiente entidad para posibilitar la comisión de un hecho delictivo, como el de autos. Sí lo pueden ser, por el contrario, las amenazas con un cuchillo; mas ello no puede afirmarse categóricamente en todos los casos, salvo en aquellos en los que el objeto de la sustracción está en poder de amenazado que deba hacer entrega del mismo al que le amenaza, lo que no es el caso de autos. El acusado hubo de amenazar a la víctima para poder hacerse con el dinero de la recaudación que estaba contando -más de seis millones de pesetas-, pero, al propio tiempo, hubo de asegurarse de que la víctima no saliera a demandar auxilio (tocar alarmas, hacer llamadas telefónicas, huir cerrando puertas, etc.) -no podemos ignorar que, según se desprende del factum, el hoy recurrente no conocía bien el local y tuvo dificultades para poder huir con el botín, para lo cual hubo de pedir información, por tres veces, a la propia víctima. Y, llegados a este punto, no podemos desconocer la forma y circunstancias en que se produjo la privación de libertad de movimientos de ésta: con un cordón de un zapato -un simple cordón de zapato, dice la sentencia-, atándola a una silla de despacho con ruedas -lo que le permitía ciertos desplazamientos y hacer llamadas telefónicas, como la que pudo hacer tras la huida del atracador-, y la duración de la detención tampoco puede considerarse excesiva en relación con el tiempo necesario para cometer el robo y procurar la huida. Todo ello, en el contexto en el que razonablemente habían de desarrollarse las actividades en la discoteca a la hora indicada (posible presencia de las personas encargadas de la limpieza y del mismo vigilante de seguridad, etc.).

A la vista de todo lo dicho, no podemos apreciar en la conducta de este acusado un desvalor de tal entidad que justifique la imposición de una pena entre cuatro y seis años, como la prevista para el delito contra la libertad, del artículo 163 del Código Penal. Por consiguiente, estimamos que la privación de libertad deambulatoria de que fue objeto la víctima del robo de autos debe quedar absorbida -por las razones expuestas- en el delito de robo con violencia, por el que ha sido condenado.

Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

En último término, la parte recurrente dice que se adhiere al motivo formulado por el otro recurrente, en el apartado E) de su escrito de preparación, por incumplimiento del deber de motivación de la sentencia reconocido en el art. 120 de la Constitución: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución.

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que la defensa de este acusado "solicitó (...) la desestimación, por ineficaz, del testimonio de coacusado, al concurrir en el mismo ánimo de reducir su condena, ánimo espurio de salvar al verdadero autor del robo (...), y animadversión hacia mi patrocinado .."; atacando, igualmente, el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda que "no resulta fiable a efectos probatorios".

El motivo carece, sin la menor duda, de fundamento atendible.

En efecto, difícilmente cabe hablar de adhesión de un acusado a uno de los motivos de otro acusado cuando no se alega siquiera identidad de situación; independientemente de lo preceptuado en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el supuesto de que se dé tal circunstancia.

Por lo demás, es preciso recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva se respeta cuando se permite a la parte intervenir en el proceso en igualdad de armas con las demás partes del mismo, proponer las pruebas que estime pertinentes a su derecho, impugnar las resoluciones judiciales -en los términos previstos en la ley-, obteniendo, en todo caso, una respuesta fundada en Derecho a sus pretensiones. Mas, hemos de reconocer que ninguno de estos derechos ha sido desconocido en el presente caso.

En último término, el desarrollo del motivo viene a reiterar argumentos expuestos en motivos precedentes, de modo especial, en cuanto a la presunción de inocencia se refiere, en relación con la validez y eficacia probatoria del testimonio de un coimputado y de la diligencia de reconocimiento en rueda de aquí recurrente. Respecto de lo cual baste reiterar aquí lo ya dicho al examinar el posible fundamento del correspondiente motivo.

Por las razones expuestas, es patente la falta de fundamento de este motivo, que consiguientemente debe ser desestimado.

III.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción del tercero, relativo al delito de detención ilegal.

Por las razones expuestas en el penúltimo Fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede absolver al acusado Luis Alberto del delito contra la libertad de las personas, del que ha sido acusado y por el que ha sido condenado en la sentencia de instancia.

Al absolverse al acusado Luis Alberto de uno de los dos delitos de los se le acusa en esta causa, procede condenarle únicamente al pago de las costas procesales correspondientes al delito de robo (un noveno) y a una falta (la de lesiones); declarando de oficio las restantes que le fueron impuestas en la sentencia recurrida.

Que absolvemos al acusado Luis Alberto , del delito de Que absolvemos al acusado Luis Alberto del delito de detención ilegal de que venía acusado en esta causa y por el que había sido condenado en la sentencia recurrida y le condenamos al pago solamente de un noveno de las costas procesales (las correspondientes al delito de robo por el que se le condena) y a las correspondientes a un juicio de faltas (por la falta de lesiones, por la que también se le condena), y declaramos de oficio las restantes (de las que le habían sido impuestas en la sentencia recurrida).

Al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la presente causa, el diez de octubre de dos mil dos, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Notifíquese esta resolución, por medio de fax, al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.