STS 1105/2007, 21 de Diciembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10593/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1105/2007
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Asesinato. Imparcialidad de los Jurados. Información anterior del hecho. La defensa no recusó. Presunción de inocencia. Declaración anterior sumarial del acusado, corroborada por datos objetivos y el testimonio de los policías ante quienes se prestó. Complicidad. El Jurado entendió probada la autoría material que no es incompatible con la presencia de otras personas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala Civil y Penal, de fecha veintisiete de abril de dos siete, que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal de Jurado, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, en causa seguida contra Imanol, que condenó al acusado, por un delito de asesinato y agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Acusación Particular en representación de Carmela, representada por la Procuradora Sra. Arrojo González, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Aparicio.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Fuengirola, incoó procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2.004, contra Imanol, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal de Jurado ( rollo 9/2.003) que, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Imanol, mayor de edad, sin antecedentes penales en España pero sí en el Reino Unido, su país de origen, sobre las 22 horas del día 9 de octubre de 1.999, circulaba por la carretera que une la Cala de Mijas con la Urbanización Los Claveles y La Cortijera, conduciendo el turismo de matrícula británica Y .... UFU que le había prestado su vecina Ángeles para que utilizara la rueda de repuesto, porque el suyo había sufrido un percance, cuando divisó a Magdalena, de 19 años de edad, que caminaba por la carretera que en aquel momento estaba solitaria, de poca luz y sin construcciones cercanas, de manera que paró el vehículo y acercándose a la joven portando un arma blanca de una hoja de anchura al menos de 9 milímetros y un grosor de dos, se la puso en el cuello con el fin de amedrentarla, y así llevarla a una explanada cercana en la que no pudiera ser visto, pero como ella se resistiera le propinó un fuerte golpe en la cara para aturdirla y le hizo un corte en el cuello, dándole seguidamente un navajazo en el abdomen y cuando la joven salió corriendo la alcanzó y, tras inmovilizarla, sin que esta pudiera defenderse debido a su situación de debilidad y a la superior envergadura física del acusado, le asestó al menos ocho puñaladas en la espalda, cinco de ellas muy agrupadas, que al afectar a órganos vitales provocaron hemoneurotorax masivo y shock hipovolémico que determinaron su muerte. En dichas puñaladas el acusado empleó tal fuerza que fracturó, dividiéndola en dos, la vértebra dorsal octava y en la novena fracturó el periostio con un recorrido de 6 milímetros, en el tórax rompió el borde de la novena y la décima costilla que atravesó en todo su espesor. Después el acusado, en compañía de otras personas que habían estado presentes y que han quedado indeterminadas, arrastraron el cuerpo por un terraplén hasta una explanada y se dieron a la fuga, pero posteriormente volvieron al lugar y en el vehículo que le había dejado la compatriota de Imanol introdujeron el cuerpo en el maletero y lo llevaron hasta un descampado en la zona de "Elviria" y después el acusado arrojó el arma a la playa en las proximidades de la "Riviera del Sol".

Días después, en fecha no determinada, al comprobar que se habían organizado grupos de búsqueda de la joven, acudió al lugar donde había dejado el cadáver y en el coche de su propiedad Ford Fiesta de matrícula inglesa F .... FJM lo trasladó a una zona vallada cubierta con vegetación, del Club de Tenis de la Urbanización "Altos del Rodeo", en el término municipal de Marbella, donde dejó el cadáver desnudo cubierto con bolsas de basura a modo de sábanas y depositando a su lado una bolsa conteniendo ropa que aquella noche vestía la fallecida. Luego prendió fuego a la hojarasca sin que el fuego llegase al cadáver debido a la lluvia que aquella noche caía. En ese lugar fue encontrando el cuerpo de la joven en la mañana del 2 de noviembre.

El acusado durante el año 1.999 estuvo trabajando en la Urbanización Riviera del Sol donde también lo hacía Carmela, madre de la fallecida Magdalena, la que convivía por aquellas fechas con su madre, con la que colaboraba con su trabajo de hostelería y cuidado de niños, al sostenimiento de su familia, y de sus hermanos Cosme y Rosa Blanca.

El Jurado, al aceptar el punto primero del objeto del veredicto "descartó la agresión sexual por falta de pruebas" y modificó su contenido en el sentido de que el acusado "no fue la única persona que participó en los hechos".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal de Jurado que ha juzgado la presente causa: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Imanol, como autor de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante de despoblado, a la pena de diecinueve años de prisión, inhabilitación absoluta para todo cargo público aunque sea electivo y obtener el mismo y los honores que lleve aparejados durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse en cualquier forma a la familia de Magdalena durante cinco años y a indemnizar a Carmela en DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS Y a Rosa Blanca y Cosme en CUARENTA y DOS MIL EUROS, Y al pago de la mitad de las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular.

Así mismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho acusado del delito de agresión sexual en grado de tentativa por el que también viene acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales y la mitad de las causadas por la acusación particular.

No ha lugar a proponer al Gobierno indulto alguno, siguiendo la recomendación del Jurado, respecto a la pena impuesta, sin perjuicio de la petición directa que pueda hacer el reo. Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que la instructora dictó y consulta en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, publíquese y archívese en legal forma y extiéndase en la causa certificación de la misma.

Comuníquese la repetida sentencia a la Junta Electoral Central.

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Imanol, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha veintiséis de Abril de dos mil siete, cuya parte dispositiva es la siguiente.

FALLO:

"Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Imanol, contra la sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2006, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto. " (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por la representación de acusado de Imanol, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Imanol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 52, 53, 54, 55 y 56 LECrim . y art. 38 de la Ley del Tribunal de Jurado .

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE . en relación con el derecho al juez predeterminado por la Ley.

  3. - Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error del juzgador en la apreciación de las pruebas.

Sexto

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de diciembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, conforme al apartado 1 del art. 849 LECrim., por haberse infringido los arts. 52, 53, 54, 55 y 56 LECrim . y art. 38 Ley Tribunal del Jurado y por infracción de precepto constitucional (derecho al Juez predeterminado por la Ley, art. 24.2 CE ), al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim .

Entiende el recurrente que uno de los miembros del Tribunal del Jurado, en concreto el número NUM000

, D. Carlos Jesús, no debió formar parte del mismo, al haber reconocido a preguntas de la defensa su prejuicio sobre la culpabilidad del acusado. Así señala que dicho candidato a jurado el día de la constitución del tribunal, a preguntas de la defensa manifestó claramente y con total sinceridad su prejuicio sobre la culpabilidad del procesado, en concreto que él consideraba a priori, por la información que tenia que el procesado era culpable y que podría cambiar su opinión si a lo largo del procedimiento se le convencía de su inocencia. La defensa había realizado ya las cuatro recusaciones establecidas en el art. 40.3 LOTJ, por ello solo pudo poner de manifiesto ante el Presidente del Tribunal de Jurado la vulneración del derecho fundamental que se produciría de aceptarse a ese candidato a jurado. No obstante el jurado fue aceptado y la defensa realizó la correspondiente protesta. Considera el recurrente que debe aplicarse a los miembros del Jurado la misma jurisprudencia que existe respecto a la imparcialidad de los Jueces y Tribunales.

Esta cuestión ya fue planteada ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación. La respuesta contenida en la sentencia recurrida puede ser ahora reproducida.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10 . La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2 ). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", (STC nº 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que en el momento procesal de que se trate haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal.

Las exigencias que se acaban de recordar relativas a la imparcialidad del Tribunal son aplicables también al Tribunal del jurado, tanto respecto del Magistrado Presidente como de quienes integran el jurado, pues el derecho individual al juez imparcial se predica respecto de cualquier Tribunal, sin excepciones, y el Tribunal del jurado es un Tribunal más, integrado en la organización judicial, con sus peculiaridades y su propia competencia (STS. 223/2005 de 24.2 ).

La LOTJ. regula los mecanismos de recusación a los que las partes pueden acudir para garantizar la efectividad de este derecho en este ámbito procesal, permitiendo una primera posibilidad de recusación en el art. 21 sobre la base de las respuestas contenidas en los cuestionarios. Una segunda posibilidad en el art. 38, tras el interrogatorio del Magistrado Presidente a los candidatos a Jurado que concurrían para conocer si están incursos en alguna de las causas de incapacidad, incompatibilidad, prohibición o excusión reguladas en la sección segunda de la Ley. Las partes, bien directamente o por medio del Magistrado Presidente podrán interrogar a los jurados sobre las mismas cuestiones.

El Magistrado, en el ejercicio de sus funciones como Presidente, cuidará de compatibilizar que las partes ejerzan las funciones con el respeto a la intimidad de cada miembro del Jurado. El resultado de los interrogatorios puede ofrecer la existencia de alguna causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición. Esta circunstancia puede aparecer por primer vez o ya constar en el cuestionario que el jurado tuvo que rellenar en cumplimiento del art. 19 y que las partes conocen a tenor del art. 21 . En el supuesto de que la causa de recusación hubiera sido conocida con anterioridad al momento procesal del art. 38 y la parte no la hubiese invocado al amparo de lo dispuesto en el art. 21, no podrá recusar en este momento de constitución del Tribunal, ya que el mandato del párrafo 2º del citado art. 21, es claro y contundente "cualquier causa de recusación de la que se tenga conocimiento en ese tiempo, que no sea formulada, no podrá alegarse posteriormente".

Las causas de recusación que las partes conozcan en este momento se presentan ante el Magistrado Presidente, en presencia de las demás partes y previa audiencia del jurado recusado, son resueltos en el acto y normalmente in voce, con constancia en el acta que levantará el Secretario, por el Magistrado. La decisión es irrecurrible por mandato expreso de la Ley, pero cabe que sirva como motivo para el recurso de apelación contra la sentencia, según dispone el art. 846 bis c), motivo a) de la LECrim. y recurso de casación a tenor del art. 851.6 LECrim . En todo caso, la parte que haya sido rechazada su recusación tendrá que hacer constar "su protesta", para que pueda en su momento interponer el recurso de apelación contra la sentencia.

Y una tercera posibilidad, en el art. 40, que regula la formación definitiva del Tribunal, compuesto por nueve titulares y dos suplentes. Después de efectuado el sorteo en la forma determinada en el art. 40.2 las partes podrán interrogar a cada uno de los jurados, previa declaración de pertinencia por el Magistrado Presidente que tendrá que cuidar de que las preguntas no invadan ilegítimamente la intimidad del jurado y sean congruentes con la finalidad a que se destinan.

Las partes pueden recusar, sin sujeción a causa, o como dice la Ley "sin alegación de motivo determinado" hasta cuatro jurados por parte de la defensa y otros tantos por la acusación.

Por otro lado, el interés directo o indirecto en la causa no puede equipararse al denominado interés ideológico u otros de carácter general o abstracto.

En el caso presente el planteamiento del recurrente encuentra obstáculos que no puede superar. En las actas de las actuaciones para la designación de los Jurados, que esta Sala ha examinado al amparo del art. 899 LECrim ., no se refleja todo lo que el recurrente afirma que se manifestó. Ante tal discrepancia hemos de ajustarnos a lo que consta "bajo la fe del Secretario", que no fue impugnada en ningún momento por la defensa y en la misma solo consta en relación al jurado numero NUM000, D. Carlos Jesús "que se acepta como jurado, a pesar de las dudas que pueda tener". No fue por tanto recusado, ni consta la formulación de protesta o reclamación respecto de la aceptación del citado jurado.

Estas dudas -como se señala en la sentencia impugnada- no fueron concretadas en el acta referida y aunque se aceptara la versión del recurso de que el jurado manifestó que él consideraba a priori, por la información que tenia que el procesado era culpable y que podría cambiar su opinión si a lo largo del procedimiento se le convencía de su inocencia, no por ello el motivo debería prosperar. Es cierto que esas manifestaciones conforman expresiones que pudieran en principio introducir alguna duda, pero deben ser valoradas como emitida por una persona lega en derecho y por lo tanto no es imposible entender, por encima de su literalidad, que no implican necesariamente su prejuicio respecto de lo que se va a someter a su consideración, sino que por el contrario, con la expresión de un mero conocimiento obtenido a través de los medios de difusión acerca de un hecho que, por las características, dio lugar a numerosas informaciones, lo que no puede traducirse necesariamente como falta de imparcialidad. Como hemos dicho, recordando la opinión doctrinal "la noción de imparcialidad no depende de un estado psicológico carente de toda influencia del ambiente social en el que se debe cumplir con el deber de juzgar, sino en la ausencia de circunstancias precisas que, de acuerdo con lo establecido en la Ley, hayan sido consideradas por el legislador como incompatibles con la imparcialidad. (SSTS. 1886/2000 de 5.12 y 529/2005 de 27.4 ).

Ha de tenerse en cuenta que no resulta posible aislar absolutamente a los jurados de la realidad que les rodea, lo cual incluye informaciones y opiniones acerca de hechos de trascendencia publica, como puede ocurrir con algunos de los hechos en cuyo enjuiciamiento intervienen como Tribunal. Los medios de comunicación habían venido informando del hecho desde su producción e impedir que el jurado hubiera recibido alguna información mediática desde ese momento supone un autentico imposible.

Efectivamente, recibir información abundante sobre hechos de relevancia publica y conocer opiniones sobre ellos, incluso de medios y personas de marcado cariz sensacionalista, es algo consustancial a la sociedad actual y al desarrollo que en la misma han alcanzado los derechos relativos a la libertad de expresión, información y opinión y los derechos individuales en este ámbito no pueden separarse de la misma condición humana.

Por otro lado, la existencia de una cierta presión social, más o menos intensa, que puede acompañar a numerosos crímenes a causa de sus especiales y a veces morbosas características, no puede entenderse que constituye, en todo caso y sin mas aditamentos, un impedimento para la emisión de un veredicto imparcial por parte de los jurados, siempre que éstos se encuentren en condiciones de decidir con libertad, lo cual habrá de apreciarse en atención a las circunstancias que rodeen su actuación en cada momento.

Lo importante no es que este jurado conociera los hechos por otras informaciones u opiniones, lo que resulta de la máxima importancia es que sea consciente de que su decisión no depende sino de la valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal del Jurado y así debe resultar de la motivación de su decisión. Precisamente, la revisión de la prueba a través de la alegación de la presunción de inocencia permite verificar la racionalidad del proceso valorativo y por lo tanto, comprobar no solo que el Tribunal ha respetado las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o conocimientos científicos cuando hayan sido considerados, sino también que son las pruebas del juicio lo que ha determinado el criterio del Tribunal.

SEGUNDO

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional (presunción de inocencia), art. 24.2 CE ., al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim. por contradicción entre las primeras declaraciones de Imanol y las posteriores que coincidía con la efectuada en la vista del juicio y establecer el Jurado la autoría del mismo sobre la base de las declaraciones efectuadas por dos agentes de la Guardia Civil, en concreto los núm. NUM001 y NUM002, que afirmaron que daban credibilidad a las primeras declaraciones del acusado en las que se inculpaba de la comisión de los hechos, cuando estas declaraciones están en contradicción con hechos objetivos obtenidos en la investigación por la Policía, Guardia Civil, peritos y forenses.

El motivo no puede tener favorable acogida.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga a esta Sala a realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incoporada al Juicio oral con respecto a sus derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Como se desprende de la sentencia del jurado y queda claramente expresado en la sentencia dictada en apelación, el primero tuvo en cuenta como pruebas de cargo las declaraciones prestadas por el acusado ante el teniente y sargento de la Guardia Civil, el 20 de septiembre de 2003, ratificadas al día siguiente ante el Juzgado en presencia de Letrado, y confirmadas en el juicio oral por aquéllos Agentes de la autoridad, quienes manifestaron que la declaración del acusado se produjo de forma libre y espontanea y sin coacción alguna.

Pues bien, respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84 ), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98,

8.7.2002, 12.5.2003).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoria.

En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS.

14.4.2005 ).

Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; " de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación".

Es cierto que el acusado se retractó de su inicial confesión -no solo en sede policial sino ratificada ante el Instructor -y posteriormente y en el juicio oral mantuvo que su actuación se limitó a estar presente pero que no fue el autor de los hechos, pero esta cuestión relativas, en definitiva, a la existencia de prueba y validez de la misma y en concreto en lo que hace referencia a la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales, ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala (SSTS. 649/2000 de 19.4, 1240/2000 de 11.9, 1443/2000 de 20.9, 1808/2001 de 12.10, 1825/2001 de 16.10 y 1357/2002 de 15.7), y constituye el objeto de uno de los motivos del recurso de apelación y obtuvo ya una detallada y fundamentada respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia que satisface las exigencias derivadas del art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo y la pena sean sometidos a un Tribunal superior.

Efectivamente, -como decíamos en las SSTS. 1183/2004 de 27.10 y 7.7.2005 -, la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia.

En el ejercicio de esa verificación, debemos partir de afirmar que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión (STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre ), "no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento".

Las reglas generales en la materia aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, que:

"la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción".

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

"las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que:

"el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ :

"las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que:

"no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

En definitiva de la coordenada interpretación del art. 46.5 en relación con los arts. 34.3 y 53.3 de la LOTJ., es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia (STS. 1825/2001 de 16.10 ). Por lo tanto, si las partes pueden señalar al acusado sus contradicciones y éstas pueden ser objeto de debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y las que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones (STS. 1970/2001 de 30.10 ).

Ciertamente esta Sala tiene igualmente declarado las exigencias que deben concurrir en la sentencia, en relación a la declaración sumarial, para comprobar desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de aquélla y la correcta enervación de dicho derecho.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plazo debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97 de 29.9, 115/98 de 1.6, SSTS. 13.7.98, 14.5.99 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación se prestó en el juicio oral.

En segundo termino, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral, pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace necesario razonar la causa de conceder la mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

TERCERO

En el caso presente la sentencia del Tribunal de Jurado y la dictada en apelación por el Tribunal Superior, destacan como la declaración autoinculpatoria del acusado en fase sumarial se vio corroborada por el hallazgo de una colilla de cigarrillo en el lugar de los hechos con huellas de saliva, cuyo ADN coincidía con el de la saliva del acusado voluntariamente suministrada; por el conocimiento exacto por su parte de los lugares en que se perpetraron los hechos, acompañando a los agentes encargados de la investigación a dichos lugares, explicando con todo detalle las características de cada lugar y describiendo exhaustivamente los modos y formas de su actuación delictiva, hasta el punto -como destaca la sentencia recurrida- de que condujo a los investigadores, primero, a la playa en la que arrojó el arma blanca (navaja) que había utilizado para perpetrar la agresión a la víctima y se lavó la sangre, y después, al tallen en donde al día siguiente del crimen reparó el vehículo que le había dejado Dª Ángeles, concluyendo -acertadamente- que sí no hubiera estado previamente en aquellos lugares y hubiera realizado los hechos enjuiciados no podría haber hecho una descripción tan completa y detallada; y en definitiva por el testimonio de los policías que intervinieron en la primera declaración de Imanol que refirieron en el juicio oral y destacaron como se produjeron con absoluta normalidad, sin coacción de ninguna clase. Conclusión -se reitera- correcta por cuanto cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho de valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías que presenciaron las manifestaciones en sede policial, que -como hemos dicho en STS 1215/2006 de 4.12,en primer lugar, dudar de su imparcialidad, ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración.

Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las STS nº 829/06, de 20 de julio; nº 640/2006, de 9 de junio; o nº 332/2006, de 14 de marzo ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del acusado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art. 741 LECr . atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la STS nº 1091/2006, de 19 de octubre "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás".

En definitiva cuando se trata de declaraciones anteriores de imputados, es preciso, en primer lugar, establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales -a lo cual puede contribuir, caso de declaraciones policiales, la declaración de quienes han intervenido o presenciado tal declaración-, y en segundo lugar, el tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

El recurrente no plantea la inexistencia de pruebas o la nulidad de las mismas, sino que discute la misma valoración de las pruebas por el Tribunal del Jurado, señalando una serie de contraindicios que a su juicio no coincidirían con las primeras versiones del acusado, olvidando que por la sentencia recurrida, esto es la del Tribunal Superior de Justicia, explícita una serie de indicios que corroboran las primeras declaraciones del acusado y que le llevan a concederlas mayor credibilidad; y que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, resiste el contraste de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos, cuya se haya acudido a ellos.

Siendo así no puede sostenerse que el razonamiento del Tribunal Superior para desestimar el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, no considerando producida infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, no haya sido respetuoso con las reglas del razonamiento humano, ajeno a cualquier clase de arbitrariedad y suficientemente razonado.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de las pruebas, por cuanto la participación del acusado en los hechos debió ser como cómplice y no como autor, por cuanto de las pruebas que el Jurado enumera para modificar en parte el hecho primero del objeto del veredicto y entender acreditado el hecho séptimo en el sentido de que el acusado, no fue la única persona que participo en los hechos, se deduce, que descartado el móvil sexual, Imanol no fue el autor sino que se limitó a colaborar con otras personas, lo que permite comprobar que las ultimas declaraciones efectuadas por éste, incluyendo la que prestó en el juicio oral coinciden en demostrar que únicamente participó como cómplice

El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar -como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo -olvida el recurrente que es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia contra la que se interpone recurso de casacióny no contra la dictada por el magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y como puede constatarse en el escrito de interposición del recurso en apelación, folios 1962 y ss., en el acto de la vista de la apelación obrante al folio 70 del rollo de apelaciones del Jurado e incluso del contenido de la propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la cuestión planteada en el presente motivo no fue alegada en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, con lo cual el recurrente no está recurriendo lo resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, sino directamente como una suerte de casación "per saltum" contra el mismo veredicto y sentencia del Jurado.

En segundo lugar, tal como decíamos en la STS. 30.9.2005, que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

QUINTO

Condicionamientos los expuestos que son omitidos por el recurrente que no especifica qué documentos acreditan el error del Jurado en la apreciación de las pruebas que puedan llevar a rectificar el relato fáctico, sino que lo que pretende es una nueva interpretación del veredicto emitido, sin tener en cuenta que en la aclaración que el Jurado hizo al punto primero del objeto del veredicto en el sentido de que el acusado "no fue la única persona que participó en los hechos" en razón de que el pañuelo de papel manchado de sangre que apareció en el lugar fue ofrecido por persona conocida de la víctima, de que el reguero de sangre rectilineo en el monte hace pensar que -el cuerpo- fue transportado por más personas, de que el cuerpo fue puesto a propósito a 5 metros de la valla lo que indica que no fue arrojado, y en una zona conocida por el entorno de la familia de la víctima; y de la pegatina que se encontró en los "Altos del Palco" -como las utilizadas por las patrullas de búsqueda- que hace pensar que algunos de los implicados participó en tal búsqueda, y en consonancia con tal aclaración y remitiéndose a la misma, considerar probado el hecho séptimo, en modo alguno acreditaría la complicidad del acusado, que requiere una participación meramente accesoria, no esencial distinguiéndose de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente substituible al no tratarse de un bien escaso, complicidad incompatible con el contenido del hecho primero del objeto del veredicto, considerado probado por el Jurado, -por mayoría de 7-2-, en el que, con independencia de la presencia o participación de otras personas, se describe una actuación del acusado de autoria en sentido estricto del art. 28 CP ., al señalarse al mismo como la persona que asestó a Magdalena las puñaladas que ocasionaron su muerte.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

SEXTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Imanol, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala Civil y Penal, de fecha veintisiete de abril de dos siete, que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal de Jurado, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, que les condenó como autor de un delito de asesinato; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.