STS 1062/2007, 27 de Noviembre de 2007

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:1128/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1062/2007
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Terrorismo callejero. Identificación por comprobación de huellas genéticas. Las muestras no invaden la integridad corporal (colilla y esputo) por lo que no se necesita autorización judicial. Cumplimiento de los protocolos científicos. Dilaciones indebidas, se aplican pero no como atenuante muy cualificada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por los procesados Juan Ramón, Alfonso y Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, que los condenó por delito de incendio terrorista. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 12/03, acumulado 21/03, contra Juan Ramón, Alfonso y Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª que, con fecha 13 de Marzo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El día de agosto de 2000, Alfonso, Juan Ramón, y Carlos, mayores de edad, entonces sin antecedentes penales, junto con otros cinco o seis jóvenes más, cuya identidad no consta, decidieron realizar una acción de lucha callejera, en Guecho -Getxo-, Vizcaya, que sirviese para alterar la tranquilidad pública y afectase intereses económicos de la Administración, consistente en el incendio de un autobús urbano, y decidieron realizarlo en la calle Andrés Cortina, en la confluencia con la calle Padre Félix de la Virgen, en la mañana de ese día, pese a tratarse de una zona urbana.

    Sobre las 13 h. del 11 de agosto de 2000, Alfonso, Juan Ramón, y Carlos, junto con las otras personas, tapándose los rostros con capuchas, para no ser reconocidos, hicieron parar el autobús urbano matrícula BI-1569-CG, propiedad de la empresa Eusko Trenbideak, y mandaron salir al conductor y a los viajeros. Entonces rociaron el autobús con gasolina, que llevaban en unas botellas, y le prendieron fuego lanzando unos cócteles molotov, preparadas con mecha y líquido inflamable, para después dispersarse corriendo.

    En su huida Alfonso, Juan Ramón y Carlos tomaron la calle San Nicolás, y en el trayecto se fueron desprendiendo de las capuchas, que tiraron al pasar por unos solares en esa calle. Por esa calle también abandonaron algunos de los cócteles molotov.

    En incendio, que se causó en el autobús, provocó su quema total, y afectó a los vehículos aparcados en la inmediaciones, y además a los inmuebles de la calle Padre Félix de la Virgen, nº 1 y nº 2, y Avenida Basagoiti nº 70, aunque no llegó a extenderse por la intervención de los bomberos, que se presentaron a los pocos momentos.

    Se vieron afectados los siguientes vehículos:

    -Daños en el autobús VOLVO B7L propiedad de la empresa Eusko Trembideak, valorados en

    22.739.344 ptas. (136.666, 20 #)

    -Daños en el vehículo SEAT TERRA matrícula JA-....-JC propiedad de Eusebio, valorados en 154.000 ptas (925, 56 #) -Daños en el vehículo DAEWO LANOS matrícula XE-....-XC propiedad de Patricia, valorados en

    1.243.469 ptas (7473, 40 #)

    -Daños en el vehículo AUDI A3 matrícula KE. ....-KJ denuncia interpuesta por Mariano, valorados

    en 2.679.575 ptas (16104, 57 #)

    -Daños en el vehículo FORD SIERRA matrícula D-....-DB denuncia interpuesta por Vicente, valorados en 200.668 ptas (1206, 04 #)

    La viviendas afectadas fueron las siguientes:

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 propiedad de Inés, valorados en 1.229.096 ptas (7387,02 #)

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM002 propiedad de Domingo, valorados en 452.970 ptas (2722,40 #)

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, lonja dcha propiedad de Edurne, valorados en 99.000 ptas (595 #)

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, lonja ida. Propiedad de Luis Angel 1.495.519 ptas (8988,25 #)

    -Daños en la vivienda sita en la calle AVENIDA000 nº NUM003 NUM004 NUM005 . Denuncia interpuesta por Lidia ( Sara ), valorados en 94.095 ptas (565,52)

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001, NUM000 denuncia interpuesta por Cecilia, valorados en 57.571 ptas (346,01 #)

    -Daños en la tienda Manualidades San Nicolás denuncia interpuesta por Lourdes, valorados en

    1.132.890 ptas (6808, 81 #)

    -Daños en la Avd. AVENIDA000 nº NUM003 denuncia interpuesta por Andrea, valorados en 318.536 ptas (1914, 44 #)

    -Daños en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM000 propiedad de Gabriela, valorados en 2.499.709 ptas (15.023,55 #)

    -Daños en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM006 denuncia interpuesta por Marisol, valorados en 1.040.914 ptas (6256, 02 #)

    -Daños en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM003, NUM000 NUM005 . propiedad de Valentín, valorados en 181.229 ptas (1089,21 #)

    También se han causado daños que no constan valorados:

    -En la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001, NUM001 denuncia interpuesta por Cosme .

    -En comercio denominado "Algorta Take Away" denuncia interpuesta por Hugo .

    -En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 propiedad de Santiago .

    -En la comunidad de la CALLE000 nº NUM000, denunciados por Luis Andrés .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

    Alfonso como autor de un delito de incendio terrorista, con la agravante de disfraz y la atenuante analógica derivada de dilaciones indebidas, a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, se le impone el pago de la tercera parte de las costas y como pena accesoria la inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    Carlos como autor de un delito de incendio terrorista, con la agravante de disfraz y la atenuante analógica derivada de dilaciones indebidas, a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, se le impone el pago de la tercera parte de las costas y como pena accesoria la inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    Juan Ramón como autor de un delito de incendio terrorista, con la agravante de disfraz y la atenuante analógica derivada de dilaciones indebidas, a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, se le impone el pago de la tercera parte de las costas y como pena accesoria la inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    En concepto de responsabilidad civil deberán abonar, conjunta y solidariamente, a los perjudicados que se mencionan en las cantidades que se establecen, en los hechos probados, que hacen un total de 214.072,01 #, sin perjuicio del derecho a la subrogación de la Administración en las cantidades que hubiese abonado a los perjudicados.

    Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de los procesados Juan Ramón y Alfonso, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 de la C.E ., derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías. Aplicación irregular de la LO 19/1994, de Protección de Peritos y Testigos en causas criminales.

SEGUNDO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 de la C.E ., derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías. Nulidad de las testificales y periciales.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., al resultar lesionado el artículo 18. 1º y 4º de la CE y vulneración del derecho que ampara dicha norma, a la intimidad y a la autodeterminación informativa.

CUARTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo

5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24. 1º CE ) y derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24. 2º CE ), en relación con el artículo 459 de la L.E.Cr .

QUINTO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 C.E ., relativo a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías por cuanto que la sentencia de la Audiencia Nacional declara probados los hechos, base del fallo condenatorio, sin que exista al efecto prueba, que merezca el carácter legal que prueba de cargo.

SEXTO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24. 2º CE, relativo a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por estimar vulnerado el artículo 24. 2º de la

C.E ., en el apartado relativo a un juicio sin dilaciones indebidas.

  1. - La representación del procesado Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 de la C.E ., derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías. Aplicación irregular de la LO 19/1994, de Protección de Peritos y Testigos en causas criminales.

SEGUNDO

Por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2 de la C.E ., con apoyo procesal en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por inexistencia de prueba de cargo.

TERCERO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por estimar que se ha vulnerado el artículo 24. 2º de la C.E ., en el apartado relativo a un juicio sin dilaciones indebidas.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de Julio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. 7.- Por Providencia de 24 de Octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero sostiene la invalidez de la formula utilizada para extender la Ley de Protección a Testigos y Peritos a los policías que intervienen en las diligencias de investigación.

  1. - Se aduce que no se atendió a la protesta formulada respecto de la aplicación, a solicitud del Ministerio Fiscal, de la Ley 19/94 de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales y más concretamente la medida prevista en el artículo 2, b) de la presente ley . La medida que está prevista, entre otras, es la de utilizar cualquier procedimiento que pudiera servir para evitar la identificación de los mismos pudiéndose utilizar un número o cualquier otra clave.

  2. - El motivo afecta, en esta causa, a dos categorías de personas. En primer lugar, a un pasajero del autobús que proporcionó algunos detalles y que, por otro lado, no identificó a los acusados. En este caso, no existe la menor duda de que la aplicación de la Ley de Protección a testigos está perfectamente justificada.

En relación con los miembros de la policía autonómica lo cierto es que, en principio, no son sujetos previstos en la Ley para su específica protección, pero el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, establece, desde hace tiempo, que si el testigo fuese miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad será suficiente con la identificación del número del carnet profesional. Si se produjo cualquier alteración del número nos podemos encontrar ante una irregularidad formal pero en definitiva no resulta de carácter esencial ni produce indefensión ya que se tuvo oportunidad de interrogar al testigo de forma contradictoria sobre los hechos y actuaciones en las que había intervenido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

En el motivo segundo de recurso formalizado conjuntamente por Juan Ramón y Alfonso se solicita la declaración de nulidad de las pruebas testificales y periciales, por lo menos en relación con el recurrente Juan Ramón .

  1. - Sostiene que no es exacto afirmar que los motivos que llevaron al tribunal sentenciador a dejar sin efecto el primer señalamiento del año 2005, fuera la existencia de otro sumario lo que aconsejaba acumularlos para enjuiciar los hechos en un solo juicio oral. La causa de suspensión fué la alegación de uno de los motivos previstos en el artículo 746.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose aplicado indebidamente el supuesto de aparición de revelaciones inesperadas cuando, en opinión del recurrente esto no fue así.

  2. - La sentencia señala que el motivo de la suspensión se debió a que el Ministerio Fiscal puso de manifiesto la existencia de otro sumario sobre los mismos hechos, donde constaba como imputado, otro de los condenados Carlos . Por Auto, de 11 de Febrero de 2005, se acuerda acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal suspendiendo el señalamiento anterior, aplicando analógicamente la causa de aparición de revelaciones inesperadas.

    En realidad la parte recurrente rechaza la acumulación no porque no fuese correcta y ajustada a las previsiones legales que establecen seguir en un solo proceso los hechos del mismo significado, sino porque al producirse esta acumulación se aportó un nuevo material probatorio que existían en la causa acumulada y que si se hubiera celebrado sólo para el recurrente Juan Ramón no hubieran podido ser empleadas.

    Esta alegación tiene una vertiente puramente formal que no ataca la esencia de la cuestión jurídica procesal que se plantea en la presente causa que no es otra que la racionalidad que supone que un hecho delictivo cometido por varias personas que ha dado lugar, sin duda por descoordinación de la oficina judicial, a procedimientos diferentes lo que no impide que se juzguen, si se está en tiempo procesal hábil, en una misma causa.

  3. - El artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, que cada delito de que conozca la autoridad judicial, será objeto de un solo sumario. Esta previsión, absolutamente lógica y racional, se debe al principio de concentración de la investigación desde todas las perspectivas objetivas y subjetivas que aporta cada caso concreto. De esta forma, a priori, ni se perjudica ni se favorece a ninguno de los investigados de forma aislada, ya que la acumulación de pruebas puede incluso resultarles favorable al disponer de una mayor amplitud de elementos probatorios que no tienen que ser necesariamente de cargo, pudiéndose acumular también elementos de descargo. Una vez conocida la acumulación, las partes acusadoras y la defensa tienen la ocasión de replantearse cual es la estrategia probatoria que deberán adoptar a la vista de la nueva situación.

  4. - El debate procesal debe moverse en términos de igualdad de armas procesales y de garantías de defensa. Este objetivo no es incompatible con la exigencia natural y lógica de que un solo hecho, si es posible, se vea en un solo juicio al que se acumulan las investigaciones realizadas aisladamente por otros juzgados, sobre la misma realidad procesal.

  5. - El principio acusatorio exige que la unidad de imputación sobre un mismo hecho se haga relatando sus pormenores objetivamente contrastados o evaluados por la acusación, determinando cuáles son el autor o autores. Si a través de una resolución judicial no extemporánea o fraudulenta se consigue este propósito, no se puede alegar indefensión. La parte recurrente, sabiendo la existencia de estos procedimientos lo ocultó con objeto de procurarse una hipotética ventaja rompiendo las reglas procesales en juego, pero sin que nada mermase sus garantías y sus posibilidades de defensa.

  6. - Es más, acudiendo a las normas de la suspensión de los juicios, la conclusión que extrae la Sala sentenciadora se ajusta estrictamente a las previsiones legales que la regulan. La decisión está ajustada a derecho ya que si se hubiera seguido adelante, conociendo que había otros implicados en el mismo hecho, se afectaría a la unidad de alegaciones y al principio de concentración de las sesiones del juicio oral e incluso podría frustrar la posibilidad de la defensa de hacer interrogar a los inicialmente no incluidos. No se puede descartar que pudieran aportar datos exculpatorios o incluso atribuirse la realización de los hechos excluyendo a los demás. No alcanzamos a comprender en donde radica el quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio y, sobre todo, como se puede alegar, a priori, que el cumplimiento de la exigencia legal de que un mismo hecho cometido por varios autores se ve en un solo juicio, le puede causar indefensión.

  7. - Conviene recordar que si la causa se hubiese seguido en un solo sumario contra los tres acusados y uno de ellos hubiera incomparecido en el juicio oral, la petición de suspensión debe ser valorada por el órgano judicial en función de las peticiones de las partes y de la posibilidad de celebrar por separado el enjuiciamiento del ausente. Estimamos que no se ha lesionado ningún derecho fundamental y que ha tenido las más amplias posibilidades de esgrimir nuevas pruebas contradictorias a las aportadas por el Ministerio Fiscal e interrogar a todos los intervinientes en la causa sometiéndolos al principio de contradicción en sesión pública y oral.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

El motivo tercero se refiere a los dos recurrentes Juan Ramón y Alfonso en cuanto que consideran que el análisis del perfil genético se realizó sin ningún tipo de control ni garantía de protección de los datos personales, se supone que de los dos recurrentes, aunque este dato no queda claro.

  1. - La impugnación se basa en que el análisis de ADN superó las barreras de la simple identificación para internarse por cauces de investigación no codificantes que suponían la obtención de datos que afectaban a rasgos genéticos que no debían incorporarse a la causa por poder determinar la existencia de enfermedades u otros datos sensibles, excesivos e innecesarios para la simple identificación personal por el método no codificante.

  2. - Según la parte recurrente, los vestigios corporales obtenidos para identificar a los dos recurrentes (una colilla y un esputo), se obtuvieron sin mandamiento judicial y sin estar perfectamente acreditada su motivación.

    El resto de las alegaciones, con profusión de citas de normas reguladoras de la protección de los datos personales y de la garantía de confidencialidad y limitación de los datos genéticos en los archivos policiales, no aporta dato alguno que permita afirmar que la cadena de custodia y el archivo de los perfiles genéticos se haya realizado sin las debidas garantías.

  3. - Toda la argumentación se centra en torno a la forma en que se realiza la toma de muestras orgánicas al acusado. No parece discutirse la pertenencia de las prendas encontradas en el lugar de los hechos.

    Suscita, con carácter general, si la huella genética, una vez analizada y codificada, constituye un indicador identificativo no sólo de la persona sino de sus posibles patologías con la consiguiente lesión o deterioro de sus derechos a la intimidad.

    Los laboratorios de la Ertzainza y los bancos de datos genéticos derivados del ADN, se ajustan a las previsiones de la Ley Orgánica de 13 de Diciembre de 1999 de Protección de Datos de Carácter Personal . La Ertzainza regula los protocolos de actuación en estos casos en virtud de una Orden de 2 de septiembre de 2003. No obstante insiste en que la forma de recogida de datos solo se puede hacer a través de la información facilitada libremente por el interesado, en virtud del derecho de autodeterminación informativa, después de un consentimiento suficientemente informado o, en su caso, en virtud de requerimiento judicial.

    En consecuencia, sostiene que se produce el efecto cascada previsto en el artículo 11, 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En su opinión el vicio inicial insubsanable, arrastra o acaba con su virtualidad probatoria y su utilización como prueba de cargo. Advierte que, los peritos analizaran la prueba que les llega, anonimizada, ya que ignoraban su procedencia y además había sido obtenida de forma aséptica y sin intervención corporal alguna.

  4. - No nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma derivada de un acto voluntario realizado por los sujetos objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal.

    En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos y la colilla se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. Sólo se denuncia la ausencia de intervención judicial.

    Las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 363 y 778.3º ) regulan, con rango legal, la obtención de muestras biológicas del sospechoso cuando sean necesarias e indispensables para la determinación de su perfil de ADN, procurando que la necesaria decisión motivada del juez se ajuste a los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

  5. - Uno de los aspectos que se denuncian es el relativo a la posible afectación de la intimidad del acusado ya que los perfiles genéticos no solo sirven para la identificación de personas sino que pueden almacenar datos relativos a la salud que son eminentemente sensibles. No cuestionamos esta alegación que admitimos, con carácter general, por su indudable base científica, pero, en el caso presente, se obtuvieron solamente para la identificación a través de una muestra aleatoria y con fines de investigación de un delito. No consta en las actuaciones que el proceso posterior de almacenamiento incluya datos más allá de los necesarios para las labores de investigación policial. En todo caso, si el almacenamiento de datos excesivos e innecesarios perjudica o contraviene la normativa de la Ley de Protección de Datos será competencia de la Agencia de Protección de Datos investigar el fichero y reducirlo a los términos previstos por la ley. Todo ello para nada afecta a la identificación previa realizada con criterios adecuados, lo que hace innecesaria la autorización judicial al no suponer invasión corporal alguna. Es más, la Orden de 2 de Septiembre de 2003 del Departamento de Interior Vasco, limita su finalidad a las actividades de policía científica orientadas a relacionar personas con el espacio físico de la infracción penal.

  6. - En cuanto a la autodeterminación o "habeas data" informativo creemos que se saca de contexto y no se ajusta a la realidad de lo sucedido en el caso presente. La autodeterminación en la facilitación de los datos es un presupuesto imprescindible que forma parte del derecho fundamental a la libertad y se complementa con otras garantías procesales.

    La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea efectivamente, en su artículo 8, proclama que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal y que sólo podrán ser recogidos mediante su consentimiento o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley.

    Si relacionamos este precepto con el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se llega a la conclusión de que la salvaguarda de la intimidad permite la injerencia prevista por la ley o cuando se trate de medidas aceptables en una sociedad democrática para la prevención del delito.

  7. - La Ley de 13 de Diciembre de 1999 de Protección de Datos excluye de su ámbito de aplicación los ficheros y tratamientos establecidos con fines de investigación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada. En todo caso, el hipotético incumplimiento del registro constituye una irregularidad administrativa que, en modo alguno, supone la vulneración de un derecho fundamental que lleve aparajeda la nulidad absoluta del análisis practicado.

    La orden de 2 de Septiembre de 2003 por la que se regulan los ficheros automatizados de datos personales por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, establece un indiscutible marco de regulación de la recogida de muestras genéticas. De modo impecable, respeta el principio de autodeterminación de la persona previo consentimiento informado o, en su caso en virtud de requerimiento judicial. Una vez mas insistiremos en que todo el protocolo seguido para tomar muestras espontáneas y ajenas a cualquier compulsión personal se ha cumplido de forma escrupulosa.

    La impugnación de sus resultados sólo es posible sometiendo a una discusión técnico-cientifica el dictamen analítico y su comparación con la muestra obtenida, en el lugar del delito sobre una prenda que pertenecía a la persona que se vincula directamente con su participación en los hechos delictivos. Esta prueba contradictoria no ha sido solicitada.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO

En este punto, se limita a mantener que impugna la prueba pericial por haberse realizado por un solo perito.

  1. - Sostiene que es un solo agente el que realiza la recogida de las evidencias.

    Añade que, en este caso, no se puede alegar la doctrina jurisprudencial que señala suficiente un perito cuando es un organismo oficial y el peritaje depende de un grupo de trabajo de varias personas. Afirma que el Laboratorio de la Ertzantza no es como el Instituto Nacional de Toxicología o similar y que no hay un grupo de personas que practican el análisis. El propio perito, tal y como recoge la Sentencia, señaló que en ese momento el Laboratorio lo componían únicamente dos peritos, por tanto no cabe hablar de equipo, puesto que dos personas no son un equipo.

  2. - La Sentencia de la Audiencia Nacional señala que la fiabilidad de la pericia viene determinada no porque el establecimiento de los alelos se haga de forma manual o automática, sino por que se respetan los protocolos establecidos por la Sociedad Internacional de Genética forense.

  3. - Ha de señalarse que esta Sociedad es un ente privado que agrupa a laboratorios (públicos y privados) de todo el mundo y que dicta unas recomendaciones que de ninguna de las maneras tienen rango legal.

    Advierte que no se respetaron las normas de esta Sociedad puesto que, como señala el documento "Recomendaciones para la Recogida y Envío de muestras con fines de Identificación Genética" aprobado en Madeira, el 2 de junio de 2000, por el Grupo Español y portugués de la mencionada Entidad, el contenido de las fichas debe ser el siguiente:

    -Nombre o identificación y firma de la persona responsable de la recogida de muestras, fecha y hora de la misma, y condiciones de almacenaje de las muestras hasta su envío al laboratorio.

    -La toma de muestras de referencia en personas vivas debe hacerse con autorización judicial y tras consentimiento informado de la persona a al cual se le realiza la toma, debiendo existir un documento firmado con la autorización express de que se cede la muestra para la realización del análisis genético a efectos exclusivamente identificativos.

    El recurrente afirma que, ni una ni otra recomendación se tienen en cuenta tal y como se ha puesto de manifiesto en la presente causa. Y desde luego son recomendaciones que si se siguen por otros cuerpos policiales, como Guardia Civil y Policía Nacional en sus Informes sobre ADN.

  4. - Ahora bien, el problema no es éste, pues como hemos dicho, la Sociedad Internacional de Hemogenética Forense no es ningún organismo oficial ni sus recomendaciones tienen fuerza legal, sino que hasta el momento actual no existe regulación alguna sobre los protocolos a seguir, en ninguno de sus aspectos, pues el Gobierno no ha desarrollado mediante Decreto lo ordenado a este respecto por la Disposición Adicional Tercera de la LECrm, introducido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Y así nos encontramos que no existen criterios oficiales sobre los protocolos técnicos sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, las condiciones sobre seguridad en su custodia, medidas que garanticen la confidencialidad y reserva de las muestras, los análisis y los datos que se obtengan de los mismos; cuestiones todas estas que han brillado por su ausencia e la labor realizada por la Ertzaintza en cuanto a los análisis de ADN.

  5. - A pesar de las alegaciones de la parte recurrente es obvio por lo anteriormente dicho y por la propia alegación de los recurrentes que, las pruebas periciales, en la versión decimonónica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigían dos peritos en los supuestos de procedimientos ordinarios, está superada por las nuevas técnicas de análisis y la existencia de laboratorios que, cubren, con exceso, esas precauciones. En todo caso, queda abierta la contradicción que pueda realizarse sobre las conclusiones periciales establecidas.

    Nos encontramos, por tanto, ante un dictamen pericial procedente de un laboratorio que cubre todas las exigencias legales sobre las pericias, tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

En este punto, vuelve sobre alegaciones anteriores e impugna la cadena de custodia y la necesidad de autorización judicial para la recogida de las muestras.

  1. - Sostiene que existe una falta absoluta de intervención judicial en la toma de muestra indubitada. Falta de resolución judicial que autorizara la prueba pericial de ADN. El análisis practicado sobre las muestras biológicas lo es sobre unas muestras obtenidas y conservadas subrepticiamente. No se documenta en acta la recogida de la muestra indubitada y no se acredita la cadena de custodia de la muestra.

  2. - La cuestión ya ha sido contestada en el motivo cuarto, al cual nos remitimos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO

Subsidiario de los anteriores.

  1. - Toda la argumentación se subordina a la previa declaración de nulidad de la prueba de ADN.

  2. - Habiéndose desestimado esta petición, no es necesario entrar en el análisis del motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

Dilaciones indebidas.

  1. - En primer lugar la parte recurrente señala que la complejidad de la presente causa es mínima, puesto que el volumen de la causa no es excesivo y las diligencias probatorias no suponían una gran dificultad ni de carácter jurídico ni técnico. Señala que en, Octubre del año 2002, fecha en la que se toma declaración judicial a los acusados ya se habían practicado todas ellas.

    Por otro lado, hay que tener en cuenta que por parte de los acusados no se produce ninguna acción encaminada a obstruir el avance del procedimiento.

    Y por último, no se puede comparar el retraso sufrido en la presente causa con lo que pudiera haber ocurrido con causas similares si tenemos en cuenta que en este procedimiento se han producido diferentes parones auténticamente injustificados, por ejemplo el que se produce entre el 18 de mayo de 2003 hasta abril de 2004 (auto de procesamiento) durante el que no se realiza más que una diligencia sin repercusión procesal (folio 970) o el que se produce entre el 8 de febrero de 2005, fecha en la que se suspende el juicio oral, hasta el comienzo del mismo, 28 de febrero de 2007, sin practicarse ninguna diligencia destacable.

  2. - La atenuante analógica de dilaciones indebidas ya es apreciada en la sentencia. Interesa ahora su estimación como muy cualificada.

    La Sala de instancia al examinar esta petición, contesta alegando, que no se encontraron datos incriminatorios para los acusados hasta el año 2002, así como la retrotracción en las actuaciones a fin de acumular dos sumarios por el mismo hecho. La complejidad de la instrucción, con la prueba pericial de ADN y las búsqueda de otros partícipes en los hechos con tales reseñas, fundamenta la prolongación de la tramitación, que si bien no impide la estimación de la atenuante simple, si que obsta para su apreciación como muy cualificada. No aprecia clamorosa y prolongada paralización de la causa que ampare la aplicación de una atenuante, ya innominada, como el impacto penológico fijado para las muy cualificadas.

    Frente a estas consideraciones del Tribunal de instancia el ahora recurrente se alza interesando la aplicación de la atenuante muy cualificada, sin rebatir en modo alguno los argumentos de la sentencia. Suscribimos las tesis de la sentencia recurrida.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO

El recurrente Carlos repite los argumentos que ya hemos examinado en relación con la protección de testigos y peritos.

  1. - Las razones expuestas coinciden con las que desarrollaron los dos recurrentes anteriores.

  2. - Damos por reproducidos los razonamientos anteriormente formulados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

NOVENO

En el motivo siguiente denuncia la incorrecta valoración de las pruebas desde la doble perspectiva de su adecuada interpretación y de su validez probatoria.

  1. - Según la parte recurrente la fundamentación jurídica de la parte recurrente construye los hechos probados que le afectan sobre la supuesta coincidencia del ADN del imputado con, los restos biológicos detectados en alguna prenda que estaba en el solar donde aparecen, por lo que no se puede determinar su participación en los mismos por esta coincidencia.

  2. - El propio recurrente, que se prestó voluntariamente a la prueba de ADN, manifiesta que se suele disfrazar por las fechas coincidentes con la realización de los hechos y que llevaba un verdugo que lo perdió a lo largo de la fiesta, cerca del Puerto viejo y cerca de la calle San Nicolás. Ello quiere decir que la prenda encontrada no está absolutamente desconectada de los indicios que arroja la investigación inicial y que no se trata de una conexión sin fundamento sino que tiene una aproximación lógica y racional. Este dato de las prendas o capuchas negras está corroborado por uno de los pasajeros del autobús.

Por otro lado, si seguimos la secuencia que describen los policías autonómicos en su atestado la coincidencia de las capuchas, el lugar donde se encontraron (calle San Nicolás), su descripción y su ubicación en la ruta de huida de los autores completa un círculo de circunstancias corroboradoras, que unido a los perfiles genéticos, permite establecer una conexión de las pruebas con la participación del recurrente en los hechos sin alterar las normas racionales y lógicas de la valoración probatoria que además se han desarrollado de una manera exhaustiva y convincente en la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DÉCIMO

Como último argumento insiste en la existencia de dilaciones indebidas.

  1. - La cuestión tiene los mismos perfiles que alegaron los anteriores recurrente.

  2. - Damos por reproducidos los razonamientos ya expuestos.

El motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de los procesados Juan Ramón, Alfonso y Carlos, contra la sentencia dictada el día 13 de Marzo de 2007 por la Audiencia Nacional (Sección 1ª ) en la causa seguida contra los mismos por delito de incendio terrorista. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.