STS, 24 de Octubre de 2007

La Asociación Provincial Empresarial de Servicios Discrecionales de Viajeros de Santa Cruz de Tenerife interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas el recurso contencioso-administrativo número 145/2002 contra el Decreto 6/2002, de 28 de enero, refrendado por la Consejería de Turismo y Transporte del Gobierno de Canarias, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público complementario de viajeros y mercancías.

En su escrito de demanda, de 26 de junio de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se estime el presente recurso y se declare que el Decreto 6/2002, de 28 de enero, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público y privado complementario de viajeros y mercancías, del Gobierno de Canarias, no es conforme a Derecho y, en su caso, anularlo totalmente o, con carácter subsidiario, anular parcialmente los apartados c) y d) del artículo 12.1 y la Disposición Transitoria Primera, con expresa imposición de costas a la Administración demandada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contestó a la demanda por escrito de 10 de septiembre de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime, en todos sus términos, el recurso interpuesto, y con imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 19 de diciembre de 2002 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo nº 145/2002 interpuesto por el Procurador Sr. Ojeda Rodríguez, contra el acto impugnado en el antecedente primero, que confirmamos por ser ajustado a Derecho y al ordenamiento jurídico, todo ello sin hacer pronunciamiento en costas". Quinto.- Con fecha 26 de mayo de 2004 la Asociación Provincial Empresarial de Servicios Discrecionales de Viajeros de Santa Cruz de Tenerife interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4648/2004 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "vulneración del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 de la CE ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulnerar "la literalidad del artículo

4.a) y b) de la Directiva 98/76 / CE del Consejo, de 1 de octubre de 1998, por la que se modifica la Directiva 96/26 /CE, relativa al acceso a la profesión de transportista de mercancías y de transportistas de viajeros por carretera, así como al reconocimiento recíproco de los diplomas, certificados y otros títulos destinados a favorecer el ejercicio de la libertad de establecimiento de estos transportistas en el sector de los transportes nacionales e internacionales".

La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia impugnada.

Por providencia de 13 de febrero de 2007 la Sala acordó, "con suspensión del señalamiento efectuado para el día de la fecha, diríjase oficio a la Consejería de Turismo y Transportes del Gobierno de Canarias a fin de que notifique personalmente, para su emplazamiento, a las asociaciones de transportistas por carretera de las Islas Canarias -de modo singular, a las de transportistas de mercancías- la existencia del presente recurso de casación interpuesto por la Asociación Provincial Empresarial de Servicios Discrecionales de Viajeros de Santa Cruz de Tenerife contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 25 de abril de 2003, que tuvo por objeto el Decreto del Gobierno de Canarias 6/2002, de 28 de enero, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público y privado complementario de viajeros y mercancías. La notificación deberá ser hecha en los términos del artículo 49.1 de la Ley Jurisdiccional, emplazando a sus destinatarios para que, si lo consideran oportuno, puedan personarse en el referido recurso de casación en el plazo de treinta días y formalizar por escrito su oposición a dicho recurso."

La Dirección General de Transportes de la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias practicó las notificaciones oportunas a la Federación de Empresarios del Transporte (F.E.T.), la Federación de Transportistas de Tenerife (Fetrante), la Confederación Canaria de Asociaciones Profesionales (Concap), la Asociación Provincial de Transportistas Terrestres de Contenedores y Cargas Especiales de Santa Cruz de Tenerife (Transteco), la Federación de Asociaciones de Rent a Car de Canarias (Federent), la Federación Regional de Taxis de Canarias (Fedetax), "Transcanaria Express Sdad. Coop.", la Asociación de Transportistas de La Palma, la Confederación Canaria de Trabajadores Autónomos del Taxi del Archipiélago Canario, la Asociación Canaria de Empresas de Auxilio en Carretera, sin que ninguna de ellas haya comparecido ante esta Sala.

Por providencia de 11 de junio de 2007 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas con fecha 25 de abril de 2003, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Provincial Empresarial de Servicios Discrecionales de Viajeros de Santa Cruz de Tenerife contra el Decreto 6/2002, de 28 de enero, de la Consejería de Turismo y Transporte del Gobierno de Canarias, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público complementario de viajeros y mercancías.

El Decreto 6/2002, según afirma su preámbulo, fue dictado en ejercicio de las competencias exclusivas que en materia de transportes por carretera tiene asumidas la Comunidad Autónoma de Canarias. Deroga el precedente Decreto 53/1999, de 8 de abril, sobre la misma materia (que, a su vez, ya había sido modificado por el Decreto 304/1999, de 4 de noviembre ) respecto del cual la Sala de instancia desestimó el recurso número 447/1999 mediante sentencia de 27 de noviembre de 2003. Interpuesto el recurso de casación número 1039/2004 contra esta última, por la nuestra de 14 de noviembre de 2006 lo hemos inadmitido. Los artículos del Decreto 6/2002 cuya nulidad, en concreto, solicitaba de modo subsidiario la Asociación recurrente eran el 12.1 (relativo al requisito de la "honorabilidad") y la Disposición transitoria primera . Como quiera que en el recurso de casación no se hacen ya referencias singulares al primero de ellos, es oportuno que transcribamos tan sólo el contenido de la citada disposición transitoria, sobre la que versará el segundo motivo casacional. Es del siguiente tenor:

"Se reconocerá de oficio la capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte interior de mercancías a las personas físicas que sean titulares de autorizaciones de transporte público de mercancías y a quienes vinieran ejerciendo de manera efectiva y permanente, la dirección de empresas colectivas titulares de autorizaciones antes de la fecha de entrada en vigor del presente Decreto."

Tal como resulta del escrito de demanda, los fundamentos jurídicos de la pretensión se limitaban a alegar un vicio de procedimiento y a dos impugnaciones en cuanto al fondo. No versando el recurso de casación sobre la respuesta que la Sala de instancia dio a la objeción formal suscitada (se denunciaba la falta de audiencia de la Asociación empresarial en el procedimiento de elaboración del reglamento) debemos recordar que los argumentos impugnatorios de carácter material trataban de poner de manifiesto las discrepancias entre el Decreto y determinadas normas comunitarias y, de modo colateral, las infracciones del principio de reserva de ley en materia sancionadora y del principio de igualdad.

En efecto, a juicio de la Asociación recurrente, algunos de los preceptos impugnados eran contrarios a las reglas contenidas en la Directiva 96/26 / CE, del Consejo, de 29 de abril, relativa al acceso a la profesión de transportista de mercancías y de transportista de viajeros por carretera, así como al reconocimiento recíproco de los diplomas, certificados y otros títulos destinados a favorecer el ejercicio de la libertad de establecimiento de estos transportistas en el sector de los transportes nacionales e internacionales. En concreto, se refería a las reglas comunitarias relativas a la capacitación profesional, la capacidad económica y la honorabilidad exigidas a las empresas transportistas. Dicha Directiva había sido modificada por la Directiva 98/76 / CE, del Consejo, de 1 de octubre, a cuyo título se refieren como tal los recurrentes.

A estos efectos afirmaba la Asociación recurrente en su demanda:

1. Que el Decreto ampliaba en su artículo 12 las causas de inhabilidad para el ejercicio profesional más allá de lo permitido por el artículo 3.2.c) de la Directiva al incluir entre ellas las "sanciones" impuestas -y no sólo las "condenas" penales- vulnerando, además, la reserva de ley en materia sancionadora. La respuesta que el Tribunal sentenciador dio a esta parte de la demanda no es objeto de crítica alguna en el recurso de casación.

2. Que la Disposición Transitoria del Decreto vulneraba asimismo la citada Directiva (literalmente, el "apartado b del artículo 4 ") y el artículo 14 de la Constitución al discriminar entre transportistas de mercancías y transportistas de viajeros. La respuesta desestimatoria de la Sala de instancia a dicha alegación sí es objeto de censura en el segundo de los motivos casacionales.

En su primer motivo de casación la Asociación recurrente se limita a afirmar que la sentencia infringe el principio de reserva de ley por cuanto la norma impugnada "carece de entidad suficiente para regular el contenido del derecho de libertad de empresa", citando a estos efectos tanto algunos párrafos aislados del dictamen 129/2001 del Consejo Consultivo de Canarias como el de la sentencia constitucional 118/96 que se refiere a la supletoriedad de las leyes estatales.

Al igual que hicimos al resolver por la ya citada sentencia de 14 de noviembre de 2006 el recurso de casación número 1039/2004, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de instancia el 27 de noviembre de 2003 (que tenía por objeto el Decreto antecedente número 53/1999, sobre la misma materia), la crítica inicial es infundada en cuanto que "[...] la libertad de empresa no requiere por sí sola que la regulación de una determinada actividad como la del transporte terrestre se haga mediante norma con rango de ley, ya que la referida libertad constitucional se limita a consagrar el derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. Y si es precisa la utilización de normas con fuerza de ley, lo será por exigencias de otros preceptos constitucionales con reservas específicas de ley, no en razón del artículo 38 de la Constitución."

Trata ahora la recurrente -con la mera cita, sin desarrollo argumental, de varios pasajes de aquel dictamen del Consejo Consultivo y de la ya referida sentencia constitucional- de suscitar otras cuestiones que no planteó en su demanda en relación con la reserva de ley o con la supletoriedad de las leyes estatales. En la instancia había aducido la reserva de ley sólo en cuanto a la inclusión de las sanciones administrativas por infracciones muy graves entre las circunstancias obstativas al requisito de "honorabilidad" exigible para ser transportista, según ya hemos anticipado. Cuestión sobre la que, paradójicamente, nada alega ahora en su primer motivo de casación. Por ello, y también por las consideraciones expuestas respecto de los correlativos en el recurso 1039/2004, el motivo debe ser inadmitido.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del "artículo 4.a) y b) de la Directiva 98/76 [...] por la que se modifica la Directiva 96/26 /CE", preceptos que no habrían sido acertadamente interpretados por el tribunal de instancia.

El motivo parte de un error ya presente en la demanda. La norma comunitaria cuya infracción se denunciaba en la instancia es la que, en la versión modificada de la Directiva 96/26 /CE, permitía a los Estados miembros dispensar del examen demostrativo de la capacidad profesional a "aquellos candidatos que justifiquen una experiencia de cinco años como mínimo a nivel de dirección en una empresa de transporte [...]". La transcripción de este precepto que se hacía en la demanda revelaba que la referencia nominal al "apartado b) del artículo 4 " era un error pues el precepto correspondiente era, en realidad, la letra b) del apartado 4 del artículo 3 de la tan citada Directiva 96/26 /CE según la redacción que le diera la también citada Directiva 98/76 .

El error de cita, repetimos, se mantiene en la casación, no obstante lo cual entenderemos que tiene un mero carácter material y analizaremos el motivo con referencia a la norma comunitaria que se quiso realmente invocar, esto es, la letra b) del apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 96/26 /CE modificada.

La tesis de la demanda, según ya hemos expuesto, consistía en mantener que la Disposición transitoria primera del Decreto impugnado no era conforme con el citado precepto de la Directiva 96/26 /CE (redacción modificada por la Directiva 98/76 ). Añadía además la recurrente que el precepto objeto de recurso, en la medida en que reconocía la capacidad profesional, por el mero hecho del desempeño continuado de su oficio, sólo a los transportistas de mercancías y no a los transportistas de viajeros constituía una diferencia de trato discriminatoria prohibida por el artículo 14 de la Constitución.

La Sala de instancia desestimó esta parte de la pretensión actora con el siguiente argumento:

"[...] Estima el recurrente que esta situación debió ser reconocida no sólo para el transporte de mercancías sino también al de viajeros. Por tanto, se vulnera el principio de igualdad.

La actividad desplegada por el transportista de mercancías y viajeros es diferenciada. Ahora bien, el actor señala que realmente se transpone de forma diferenciada la directiva toda vez que se afirma en la misma, en su artículo 4b ) que los estados miembros podrán dispensar del examen a los candidatos que justifiquen una experiencia de cinco años como mínimo a nivel de dirección en una empresa de transporte.

Sin embargo, los términos de la Directiva ampararían la opción del legislador, en cuanto se podrá o no dispensar. Por lo que se ha decidido la dispensa del transportista de mercancías, y no al de viajeros."

El segundo motivo de casación no introduce, como afirma la defensa de la Administración autónoma, una cuestión nueva cuyo tratamiento hubiese sido omitido en la instancia. En el escrito de demanda se afirmaba con claridad, repetimos, que la Disposición transitoria impugnada vulneraba la Directiva y "además" constituía un trato discriminatorio injustificado entre diversas clases de transportistas (los de mercancías y los de viajeros). El examen de la validez de la norma autonómica a la luz de la disposición comunitaria se suscitó, pues, ya en el proceso a quo.

El motivo ha de ser estimado. La Directiva 96/26 / CE del Consejo, de 29 de abril de 1996, trata de coordinar las condiciones de acceso a la profesión de transportista estableciendo una serie de "normas comunes" que garanticen, entre otros objetivos, una mejor cualificación de aquéllos y favorezcan el ejercicio de su libertad de establecimiento en el sector de los transportes nacionales e internacionales. Los Estados miembros han de adoptar sus propia disposiciones reguladoras del acceso a la profesión de transportista "de conformidad" con aquellas normas comunes.

Entre dichas normas comunes se encuentran las relativas a la competencia profesional, concretada en la posesión de una serie de conocimientos demostrables objetivamente mediante la superación de un examen obligatorio. Sólo es posible la dispensa de este examen, según la letra b) del apartado 4 del artículo 3 de dicha Directiva (tras la reforma en ella introducida por la Directiva 98/76 / CE del Consejo, de 1 de octubre de 1998 ), para "aquellos candidatos que justifiquen una experiencia de cinco años como mínimo a nivel de dirección en una empresa de transporte [...]". Y aun entonces, los "dispensados" han de superar un "examen de control" cuya modalidad debe fijar el Estado.

Por lo demás, en sus artículos 4 y 5 la Directiva 96/26 /CE admite otras excepciones, basadas en determinados factores, en virtud de las cuales ciertas empresas y personas físicas ya autorizadas por sus respectivos Estados (antes de las fechas que en el artículo 5 constan) son dispensadas del requisito de acreditar su capacitación profesional.

El contraste de la norma comunitaria con la autonómica objeto de examen permite deducir su divergencia. El Decreto canario, al reconocer "de oficio" y con carácter indeterminado la capacitación profesional de transportistas sin el preceptivo requisito exigido por la norma comunitaria -que, insistimos, sólo permitía a los Estados miembros eximir del examen demostrativo de la capacidad profesional a quienes justificasen su experiencia durante cinco años, sustituyendo aquella prueba por un "examen de control- y al margen de los términos y fechas concretados en los artículos 4 y 5 de la Directiva 96/62 /CE, no es acorde con el ordenamiento jurídico, lo que determinará sin más su invalidez.

En la contestación a la demanda y en el escrito de oposición a la casación la defensa de la Comunidad Autónoma niega que exista "identidad entre la actividad de transporte de mercancías y la de viajeros" y considera plenamente justificada la diferencia de trato. Pero, sin embargo, tras reconocer que "la Directiva somete la dispensa a la realización de un examen y a la acreditación de cierta experiencia", implícitamente parece admitir la incompatibilidad del Decreto con la norma comunitaria pues trata de justificar la disposición impugnada basándose sólo en su transitoriedad y en que permite la continuidad en el ejercicio profesional a las empresas transportistas ya autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto.

Dejando al margen las cuestiones relativas a la discriminación, lo cierto es que el contenido objetivo de la disposición objeto de recurso no se refiere sólo a empresas que fueran titulares de autorizaciones, sino también a quienes vinieran ejerciendo de manera efectiva y permanente la dirección de empresas colectivas titulares de autorizaciones. En cualquier caso, las alegaciones de la Administración autonómica sobre el carácter transitorio de la disposición no pueden desconocer que es la propia Directiva 96/62, en sus artículos 4 y 5, la que regula detalladamente bajo qué condiciones (entre ellas las temporales) las empresas ya autorizadas en el momento de aprobación de la norma comunitaria podrían ser dispensadas del requisito de demostrar su capacitación profesional. Dado que el Decreto objeto de recurso prescinde de esta regulación y, sin más, reconoce de oficio con carácter general la capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte interior de mercancías a todas las personas que fueran titulares de autorizaciones (y a quienes vinieran ejerciendo de manera efectiva y permanente la dirección de empresas colectivas titulares de autorizaciones) en cualquier fecha anterior a su entrada en vigor, la Disposición transitoria primera del Decreto debe considerarse no conforme a derecho.

La estimación del segundo motivo casacional debe llevar aparejada, por coherencia, también la estimación del recurso contencioso-administrativo en este mismo extremo con la consiguiente anulación de la disposición impugnada. La eventual regulación del régimen transitorio aplicable a los titulares de autorizaciones de transporte deberá hacerse en consonancia con las normas comunitarias que regulan la materia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe. Y, conforme establece el artículo 72.2 de dicha Ley, ha de procederse igualmente a la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial de Canarias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el presente recurso de casación número 4648/2004 interpuesto por la Asociación Provincial Empresarial de Servicios Discrecionales de Viajeros de Santa Cruz de Tenerife contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, recaída en el recurso número 145 de 2002, interpuesto contra el Decreto del Gobierno de Canarias 6/2002, de 28 de enero, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público y privado complementario de viajeros y mercancías, sentencia que casamos en cuanto confirma la validez de la Disposición transitoria primera del citado Decreto 6/2002 .

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 145/2002 y anular la citada Disposición transitoria primera del Decreto 6/2002, de 28 de enero, de la Consejería de Turismo y Transporte del Gobierno de Canarias, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte público complementario de viajeros y mercancías.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial de Canarias a los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.