STS 1121/2007, 31 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ciutadella de Menorca, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía CONTRO, S.L., contra SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTOS, S.A., en adelante SOREA y contra HIDROGALDANA, S.A., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se declare: 1.- Que las entidades "HIDROGALDANA, S.A. y SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTOS, S.A., (SOREA), son responsables del mal funcionamiento de la Depuradora de Cala Galdana, en la Urbanización "La Serpentona"..- 2.- Que el mal funcionamiento de la Depuradora antes mencionada, se ha concretado fundamentalmente, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 1.992, en la producción de malos olores, que han afectado de forma directa al complejo turístico denominado "APARTAMENTOS ARABELLA", propiedad de "CONTRO, S.L."..- 3.- Que los malos olores provenientes de la Depuradora, son consecuencia de defectos en el funcionamiento y mantenimiento de la mencionada Depuradora, imputables a la entidad " HIDROGALDANA, S.A.", (SOREA), quien asumió desde el 18 de enero de 1.991, durante todo el año de

1.992, y hasta el mes de abril de 1.993, la gestión de las instalaciones y del servicio de la Depuradora de Cala Galdana..- 4.- Que los malos olores causados, especialmente durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 1.992, son debidos a la culpa y negligencia de las entidades codemandadas, que pese a haber sido requeridas fehacientemente, no adoptaron las medidas necesarias para la evitación de las mencionadas molestias, a diferencia de lo que ha hecho la actual concesionaria de la Depuradora de Cala Galdana, la entidad "IBASAN", quien ha adoptado las medidas necesarias para que los malos olores dejaran de producirse..- 5.- Que los malos olores y molestias causadas por el deficiente funcionamiento de la Depuradora, ocasionaron distintas quejas de los clientes alojados en el complejo turístico propiedad de "CONTRO, S.L.", y que dieron lugar a repetidas denuncias al tour operador "THOMSON"..-6.- Que las molestias padecidas por los clientes, obligó a parte de ellos a pedir el traslado de establecimiento turístico durante los meses de septiembre y octubre de 1.992. Y que precisamente por las constantes quejas de los turistas alojados, el tour operador THOMSON, único agente de viajes que tenía contratado en exclusiva los apartamentos turísticos que explotaba "CONTRO, S.L.", se vió obligado a anular reservas de clientes para el mes de septiembre en el citado establecimiento turístico, lo que produjo que la ocupación prevista del 95 por ciento, de acuerdo con las contrataciones en firme se redujera en septiembre de 1.992 al 45 por ciento de la totalidad de las plazas turísticas del Complejo..- Y que las plazas contratadas en firme y que debían haber ascendido a un 50 por ciento del total de las plazas del Complejo, durante el mes de octubre de 1.992, se redujeron a un 44 por ciento..-7.- Que la disminución de las estancias turísticas durante los meses de septiembre y octubre de 1.992 en el Complejo Turístico explotado por " CONTRO, S.L.", han ocasionado unos daños y perjuicios a la entidad actora, concretada en un "lucro cesante", cuya cuantía se fijará en ejecución de Sentencia, en función de la facturación que se hubiera obtenido de no haberse procedido a la anulación de plazas debido al deficiente funcionamiento de la Depuradora..- 8.- que las Entidades codemandadas son responsables, no solamente del "lucro cesante" antes mencionado, sino también de todos los pagos que como consecuencia de las indemnizaciones por las reclamaciones de los turistas debido a loso malos olores tuvo que satisfacer "CONTRO, S.L.".- Y en consecuencia que se condene a las entidades "HIDROGALDANA, S.A." y "SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTOS, S.A.", (SOREA), a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y especialmente al pago de las cantidades de las que son responsables por los daños y perjuicios causados a "CONTRO, S. L.", como consecuencia del mal funcionamiento de la Depuradora; cantidades que serán fijadas en periodo de ejecución de Sentencias, y todo ello con la condena en costas de las citadas demandadas.".

Admitida a trámite la demanda, emplazadas las demandadas, se personó la Procurador de los Tribunales Dª Carmen Floret Benedetti en nombre y representación de la Sociedad Regional de Abastecimiento de Agua, S.A. y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con respecto a mi representado con expresa imposición de costas a los actores.".

La representación de Hidrogaldana, S.A. alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia en la que estimando la falta de legitimación pasiva, no entre en el fondo del asunto, desestimando la demanda por falta de personalidad en el demandado y subsidiariamente por falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamados a la litis todas las personas que debieron serlo, y subsidiariamente en su caso desestime igualmente la demanda por no quedar acreditados los daños que pretende la actora y porque mi representada actuó con la diligencia debida, todo ello con condena en costas a la actora.".

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 20 de enero de 1.999 y con la siguiente parte dispositiva: " Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Montserrat Miró Martí, en nombre y representación de CONFORTEL, S.A., sobre responsabilidad extracontractual y contra SOREA, S.A., representada procesalmente por la Procuradora Dª Carmen Florit Benedetti e HIDROGALDANA, S. A., representada procesalmente por el Procurador D. Adolfo Bollain Renilla y, en consecuencia condeno a las entidades codemandadas a abonar solidariamente a la actora los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia y que sean consecuencia del funcionamiento de la depuradora de Cala Galdana entre las fechas de 9 de diciembre de 1.992 y 22 de abril de 1.993.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Confortel, S.L. y como apelante adherida la Sociedad Regional de Abastecimientos, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia, con fecha 8 de mayo de 2.000, con el siguiente fallo: " 1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Magdalena Darder Valle, en nombre y representación de Confortel S.A. y parcialmete la adhesión a recurso interpuesta por el Procurador D. Juan Marqués Roca en representación de "Sociedad Regional de Abastecimientos S.A.", ambos contra la sentencia de fecha 20 de enero de 1.999, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en los autos Juicio menor cuantía, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS íntegramente, en su lugar 2) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra "Sociedad Regional de Abastecimientos S.A." e "Hidrogaldana S.A.", debemos condenar solidariamente a dichas entidades demandadas a que indemnicen a la actora en el importe que se fijará en periodo de ejecución de sentencia por la disminución de estancias turísticas durante los meses de septiembre y octubre de 1.992 en el complejo turístico denominado "Arabella", sito en Cala Galdana (Ciutadella, Menorca) provocada por la anulación de reservas, y desvíos de clientes a otros hoteles en atención a los malos olores que desprendía la depuradora objeto de esta litis, fijándose su cuantía en función de la facturación que se hubiera obtenido de no haberse procedido a la anulación de plazas debido al deficiente funcionamiento de la depuradora. La Indemnización que resulte será rebajada en un 20 % en atención a la culpa concurrente de la actora. Sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.". TERCERO. Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Paz Santamaría Zapata formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del instituto del Litis Consorcio Pasivo necesario, conforme ha sido configurado por la Jurisprudencia.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación del art. 1.902 del Código civil, y de su doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.216, en concordancia con el art. 1.218, del Código Civil y de su doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.903, último párrafo del Código Civil y doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.106 del Código Civil .

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.103 del Código Civil y de su doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de su doctrina jurisprudencial, en cuanto a la incongruencia de la Sentencia de Apelación e relación con el suplicado de la demanda.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Confortel, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el nueve de octubre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

La sentencia recurrida condenó solidariamente a las dos demandadas, Hidrogaldana, S.A. -concesionaria obligada, ante el Ayuntamiento de Ciudadela, a gestionar los servicios públicos de suministro de agua potable y evacuación de aguas residuales en cala Galdana, dentro del término municipal correspondiente - y Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A. - subcontratista obligada, por contrato celebrado con Hidrogaldana, S.A., a prestar los servicios de depuración de aguas en la citada zona -, a indemnizar a la demandante - propietaria de un conjunto de apartamentos destinados a ser ocupados por turistas -, por los perjuicios derivados del descenso de ocupación durante unos meses, a consecuencia de los malos olores generados por el deficiente funcionamiento de la depuradora.

Ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca una de las demandadas - Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A. - por siete motivos. Uno de ellos - el último - se basa en la regla tercera del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, aplicable al recurso. Los demás lo hacen en la regla cuarta del mismo artículo.

En el motivo séptimo se denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Alega la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en el vicio de incongruencia al condenar a ambas demandadas a indemnizar a la demandante con un alcance solidario, lo que no había pretendido en el suplico de su demanda Control, S.L.

El motivo no merece ser estimado, ya que se apoya en una afirmación que, tras la pertinente labor hermenéutica, resulta inexacta.

En efecto, aunque en el suplico de la demanda la actora no hubiera empleado expresamente los términos "solidaria" o "solidariamente" para calificar el régimen de la condena de las dos demandadas, es lo cierto que la interpretación de su contenido, en lo menester integrado con el encabezamiento del propio escrito - en el que la demandante anticipó que iba a solicitar que las demandadas "sean condenadas solidariamente" -y las conclusiones que, a modo de resumen, el mismo contiene - en una de ellas, la séptima, concreta la actora que "solicita la condena solidaria de las demandadas, al pago de los daños y perjuicios que se fijarán una vez que la sentencia sea firme" -, pone de manifiesto que Control, S.L. quiso obtener una condena solidaria de Hidrogaldana, S.A. y Sociedad Regional de Abastecimientos de Aguas, S.A., que así pudo entenderlo la recurrente y, al fin, que los órganos judiciales de las dos instancias llevaron a cabo una correcta labor hermenéutica sobre la demanda cuando lo sancionaron.

En el motivo primero la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

Alega que, por razón del objeto del proceso, la tutela jurisdiccional pretendida en la demanda sólo podría haberse hecho efectiva si dicho escrito se hubiera dirigido también contra el Ayuntamiento de Ciudadela y contra las sociedades titulares de unos establecimientos hoteleros próximos, uno y otras extraños al proceso y a los que, a la vista del resultado de la prueba, señala la recurrente como responsables de los malos olores causantes de los perjuicios.

El recurso no merece ser estimado por este motivo.

La sentencia recurrida condenó a la demandada recurrente a indemnizar unos daños en cuanto derivados de omisiones imputadas objetivamente a ella - en síntesis, no haber dado aviso a la concesionaria ni tomado medidas eficaces ante el funcionamiento incorrecto de la depuradora -.

Y debe recordarse, con la sentencia de 7 de septiembre de 2.006, que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario constituye una exigencia procesal del principio de audiencia y la consiguiente prohibición de la indefensión, así como de la eficacia del proceso, evitando que la conclusión del mismo provoque unos resultados inútiles, cuando entre los litisconsortes exista un nexo plurisubjetivo inescindible y pueda preverse que todos van a quedar afectados por la resolución de una manera directa y no meramente refleja. También debe recordarse que la participación de diversos agentes en la producción de un mismo daño extracontractual, causa ordinaria de una solidaridad impropia, no exige se demande a todos los posibles responsables para que la sentencia no sea inutil y no lesione el principio de audiencia - sentencias de 26 de abril y 31 de mayo de 2.007 -, menos aún en los casos en los cuales concurre una Administración pública, respecto de la cual el título de imputación de la responsabilidad es de distinta naturaleza del aplicable a los particulares - sentencia de 7 de septiembre de 2.006 -.

El motivo segundo permite a la recurrente señalar como infringido el artículo 1.902 del Código Civil, como consecuencia de haber declarado su responsabilidad el Tribunal de apelación.

Alega que, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, no venía obligada por el contrato que celebró en su día con Hidrogaldana, S.A. a realizar mejoras en la red de alcantarillado ni en la depuradora. También afirma que los olores fueron producidos por las características de unas instalaciones privadas anexas a establecimientos hoteleros próximos y por el deficiente estado de la red pública de alcantarillado.

Como se advierte la recurrente plantea dos cuestiones, ninguna de las que nada tiene que ver con el artículo que se dice infringido.

Además, una, de interpretación del contrato celebrado por las dos demandadas ha sido correctamente resuelta en la instancia - ya que en las estipulaciones cuarta y quinta del mencionado contrato pactaron las partes que la recurrente "deberá asegurar a través de sus medios técnicos la prestación del servicio a los usuarios y conservar en buen estado de funcionamiento el conjunto de las instalaciones y obras que se le confían" y que, en el caso de que las instalaciones "quedaran insuficientes..., deberá informar a Hidrogaldana, S.A. con la debida antelación, a fin de que por esta se efectúe el oportuno estudio de ampliación" -.

La otra cuestión se refiere a la prueba sobre la causa de los malos olores y también está deficientemente planteada, ya que en el motivo no se invoca norma alguna que permita un control casacional de la valoración de aquella, la cual corresponde a la soberanía del Tribunal de instancia y queda al margen del recurso de casación. En efecto, tras la reforma de la Ley procesal que aplicamos a dicho recurso, operada por Ley 10/1.992, de 30 de abril, el único error en materia de valoración de la prueba que cabe invocar en casación es el conocido como de derecho, que presupone la vulneración de una norma jurídica que excluya la libre apreciación judicial y otorgue un valor prefijado a determinados medios - sentencias de 24 de enero y 2 de octubre de 1.995, 29 de julio de 1.996 y 17 de abril de 1.998 -. Como señaló la sentencia de 29 de mayo de

1.987, el error de derecho resulta de haber desconocido el Tribunal a quo la virtualidad probatoria reconocida por la Ley a un determinado medio de prueba, de modo que solamente existirá, por ser regla general que éstos se aprecian libremente, cuando se haya conculcado una norma legal que atribuya a uno de ellos un efecto probatorio impuesto y no acatado por la Sentencia; y no lo habrá cuando el medio de prueba esté exento de esa expresa regulación legal de su eficacia probatoria y se valore según el libre criterio del juzgador, aún cuando no lo asuma el recurrente, por entenderlo desacertado.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de los artículos 1.216 y 1.218 del Código Civil .

Afirma la recurrente que el Tribunal de apelación no había tomado en consideración la certificación de un acuerdo municipal de llevar a cabo mejoras en la red de alcantarillado y en la depuradora de aguas residuales. Lo que, entiende, demuestra que los malos olores no le eran objetivamente atribuibles.

El motivo debe ser desestimado, ya que el artículo 1.216 del Código Civil no contiene norma de valoración de prueba, al limitarse a enumerar los documentos que merecen la calificación de públicos. Y, además, la mencionada certificación - documento a cuya fuerza probatoria se refieren la sentencia de 7 de mayo de 1.982 y las que en ella se citan - no contradice la declaración de la responsabilidad de la recurrente por la omisión de acciones que le eran exigibles, como evidencia el contenido del contrato que celebró con la otra demandada.

En el motivo cuarto señala la recurrente la infracción del artículo 1.903 del Código Civil, en su último párrafo.

Es, sin embargo, evidente que la liberación de responsabilidad que la norma señalada en el motivo establece viene referida a los supuestos que el propio artículo contempla, todos propios de la llamada responsabilidad por hecho ajeno, entre los cuales no se incluye el litigioso.

Se trata, por lo tanto, de una norma que ninguna relación guarda con las cuestiones debatidas, lo que constituye la causa de inadmisión prevista en el artículo 1.710.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso, que se convierte ahora en causa de desestimación de éste.

Afirma la recurrente en el motivo quinto que la sentencia recurrida había infringido el artículo

1.106 del Código Civil, por haber determinado de un modo incorrecto el perjuicio sufrido por la demandante.

Alega que el lucro cesante se había fijado en la instancia en consideración a las ganancias brutas, no netas, que la actora dejó de percibir como consecuencia del deficiente funcionamiento de la depuradora.

Como se señaló al principio, la sentencia recurrida condenó a las demandadas a indemnizar a la demandante "por la disminución de estancias turísticas durante los meses de septiembre y octubre de mil novecientos noventa y dos en el complejo turístico" y remitió la determinación de la cuantía del lucro cesante a la fase de ejecución de sentencia "en función de la facturación que se hubiera obtenido de no haberse procedido a la anulación de plazas debido al deficiente funcionamiento de la depuradora".

Es cierto que el fallo de la sentencia no contiene una referencia expresa a la necesidad de deducir gastos para fijar el beneficio, pero ello ha de entenderse implícito en el concepto mismo de ganancia frustrada o dejada de obtener, en cuanto incremento patrimonial que la demandante hubiera efectivamente percibido y no percibió a consecuencia del comportamiento fuente de responsabilidad.

El motivo debe, por ello, ser desestimado.

En el motivo sexto se señala como infringido el artículo 1.103 del Código Civil, al haber reducido la sentencia recurrida la indemnización a que tiene derecho la demandante sólo en un veinte por ciento, como consecuencia de la actuación culposa de la propia perjudicada.

El motivo también debe ser desestimado, pues, según precisa la sentencia de 6 de noviembre de 2.002, la moderación que autoriza el artículo 1.103 constituye facultad propia de los juzgadores de la instancia y sólo cabe su revisión casacional cuando se emplean de modo irracional y desmesurado los parámetros por los que se rige su aplicación, para lo cual ha de atenderse al "factum" establecido como probado, que ha de poner de manifiesto la desproporción de responsabilidades que se postula. Lo que aquí no sucede, ya que, partiendo de la realidad de culpas plurales y compartidas, se efectuó una graduación que se presenta como la adecuada y procedente.

Las costas del recurso quedan a cargo de la recurrente, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su constitución